（国际法学专业论文）不动产担保物权的实现.pdf

复j 、1 引言 j 债权担保对于发展市场经济和促进市场交易具有十分重要的意义。在债的担 保中，物的担保由于担保标的物特定，债权人可以直接支配供作担保的特定财产， 以及债权人因物的担保而享有的担保物权具有优先受偿性，所以，物的担保对债 权取偿提供了更为切实的保障。寸、 在可供担保的财产中，不动产作为重要的固定资产，以其价值巨大的显著特 点，将极大地增强债权的实现程度。从房地产业发展的角度，以房地产为贷款担 保将是房地产金融的核心，决定着房地产业的繁荣。而且，随着我国住房制度改 革的深化，以房地产为担保进行贷款出现新的形式，并己成为商业银行信贷业务 的重要组成部分。因此，不动产担保在社会经济发展中占据了重要地位。 纵观世界各国，在大陆法中，抵押作为纯价值担保的最典型的形式，已经成 为许多国家运用最为广泛的一种物的担保形式，而在英美法中，属于权利转移型 担保的按揭是英美法系各国运用频率最高的一种担保形式。而这两种担保形式恰 恰也是典型的不动产担保方式。f 鉴于此， l 抵押和不动产按揭两种担保形式。 且限多本文争幅，笔岁蒋只考察不动产 从担保物权的角度，设定或者发生于不动产之上的担保物权为不动产担保物 权。担保物权是物的担保制度的核心，其目的为确保债权的受偿。如何实现这一 目的则成为担保物权制度的核心内容之。在抵押权制度中，抵押权人在债权己 到清偿期丽债务人未履行债务时，为优先受偿之实现，而行使抵押权、处分抵押 物的行为称为抵押权的实现。抵押权实现的效力将使主债权得到清偿，抵押权人 设立抵押权的目的得到满足。相应的，在按揭制度中，取消赎回权和出售按揭财 产具有按揭权的实现的性质。由于不良债权是当前困扰我国经济发展的重要因素 之一，所以确保债权受偿，实现担保物权就成为关键。 ，然而，我国的担保制度尚确立不久，不动产方面的专门研究也处于起步阶段， 并且有些著作对按揭制度存有误区。唯虽有学者将注意力抛向不动产担保的专题 研究，虽属寥寥，亦已激发笔者的兴趣，本文以不动产担保物权的实现为切入点， 分别从大陆法系的抵押制度和英美法系的按揭制度对其介绍，然后结合我国不动 产担保的现状，提出一些建议。( 鉴于对英美法按揭制度的研究尚缺，笔者基于原 著，对与本文相关的美国按揭制度加以介绍。同时，在对现有资料的分析、扬弃 和归纳之后，对不动产担保物权的实现进行阐述，以期为这一专题的研究提供参 考。 第一章相关制度的概述 第一节不动产担保 一、物的担保的类型 物的担保是指以债务人或者第三人所有的特定之动产、不动产或其他财产权 利担保债务履行而设定的担保1 。 在大陆法上，物的担保可以分为三种类型。一为权利转移( 保留) 型担保， 以债权入对标的物的所有权或其他财产权的控制而实现担保的功能，在债务人清 偿债务后，将该权利交还担保人，其一般形态为让与担保和所有权保留。二为占 有转移( 保留) 型担保，通过债权人对担保物的实体支配而实现担保目的，于债 务人清偿债务后，将对物的占有恢复于担保人。其一般形态为质押和留置。三为 纯价值担保，既不保留或转移标的物的权利，也不保留或转移物的占有，通过债 权人对物的价值的控制而实现。这种担保在实现对债权的担保功能的同时，物的 价值的利用和物的经济效用的发挥将不会因担保利益的设定而受到重大的影响， 可谓是一种最符合市场经济时代要求的担保形式。此种担保最典型的形式便为抵 押。因此，抵押已经成为许多国家运用最为广泛的一种物的担保形式，以至有“担 保之王”的美誉3 。 与大陆法各国一样，英美法中的物的担保( r e a ls e c u r i t i e s ) 也可以归入 三种类型4 ：一为权利转移型担保，由担保权人获得标的物财产的一定的权利，在 债务人清偿债务后，将该权利交还担保权设定人。按揭担保( m o r t g a g e ) 5 即属于 此类；二为占有转移型担保，通过债权人对担保财产的占有而担保特定债务的履 行，于债务人清偿债务后，将对物的占有恢复于担保权设定人，质押( p l e d g e ) 及占有留置权( p o s s e s s o r yl i e n ) 属于此类；三为既不存在权利转移，也不发 1 邹海林、常敏：债权担保的方式和应用，法律出版社，1 9 9 8 年5 月第1 版第1 6 页 2 许明月；抵押权制度研究，法律出敝社l 9 9 8 年5 月第1 版，第4 - 6 页。第7 3 7 4 页 3 同上，第l 、6 页 许明月；英国法中的不动产按揭，载粱譬星主编；民商法论丛，第1 l 卷，法律出版社，1 9 9 9 年1 月 版，第2 7 8 页 5 在我团，m o r t g a g e 有两种较通用的译法。一为抵押，大陆学者的著述大多采取此译名：二为按揭，香港学 者大多采取此译名鉴于有学者提出m o r t g a g e 不同于大陆法中的抵押笔者倾向于在本文中采用“按揭” 的译名并将重点放在介绍其内涵上见许明月：前注4 。第2 7 6 2 7 8 页t 见许明月：舸注2 ，第9 页 生占有转移的担保，财产上负担( c h a r g e ) 和非占有质( n o n p o s s e s s o r y 1 i e n ) 属于此类。其中，按揭是英美法系各国运用频率最高的一种担保形式6 。 二、不动产担保 各国立法例对不动产的规定，无不限于土地以及地上建筑物、附着物。法 国民法典第5 1 8 条规定，土地及建筑物，依其性质为不动产。日本民法典 第8 6 条规定，土地及其定着物为不动产7 。在美国财产法中，不动产( r e a l p r o p e r t y ) 指的是土地以及与土地相关联并附着于土地的物，如房屋和其它建筑 物等8 。我国民法关于不动产未有基本的规定，但理论和司法实务均认为，不动产 是指土地及其定着物9 。担保法第9 2 条规定，不动产是指土地以及房屋、林木 等地上定蓿物。同时，我国法律中较为普遍使用的是房地产概念。房地产是房产 和地产的总称，房产是指房屋财产，地产是指土地财产。土地和房屋是其两大基 本构成要素”。 在我国，民法规定的物的担保主要有抵押担保、质押担保、留置担保。其中， 以不动产和不动产权利为担保标的物的是抵押担保。故而，谈及不动产担保，必 然应以不动产抵押为主。 在英美法中，按揭是英美法系各国适用最为普遍的一种担保形式，并且在传 统上，按揭主要是一种不动产担保“。根据按揭的财产权类别，以不动产财产权 利为标的设定的按揭为不动产按揭。1 2 第二节不动产担保物权 债权人依照物的担保所享有的权利，为担保物权。担保物权为物的担保制度 的核心。关于担保物权的概念有几类代表性的观点，其中比较主要的观点认为担 保物权，是指为确保债务的清偿为目的，于债务人或者第三人所有的特定物或者 。见许明月；前注4 ，第2 7 6 页 7 见邹海林，常敏，前注1 ，第1 8 1 页 8 李进之等；美国财产法法律出版杜1 9 9 9 年1 月第1 版，第1 4 页 9 见邹海林、常般，前洼1 第1 9 1 页转引粱麓壁：民法总论) ，法律出版杜1 9 9 6 年版，第8 4 页 ”俞兆平主编：房地产法与律师实务人民法院出版社，1 9 9 8 年2 月第l 版第1 页：蔡育天、张i ! l 德 主编；房地产法律实务) ，上海社会科学院出版杜，1 9 9 7 年6 月版，第4 - 6 页 “见许锈月t 前往2 ，第4 7 页 2 权利上成立的一种定限物权，且以担保债权取偿为实质内容”。依据担保标的物 的物理类别为标准，担保物权可以分为动产担保物权与不动产担保物权。其中， 不动产担保物权，是指设定或者发生予不动产之上的担保物权，例如不动产抵押 权”。 一、不动产抵押权 就一般意义而言，抵押权是指债权人在债务人不履行债务时，依法或依约定 而享有的以抵押物的价值优先受偿的权利。在抵押权关系中，提供担保财产的债 务人或第三人，称为抵押人；享有抵押权的债权人称为抵押权人；抵押人提供的 担保财产称为抵押物”。 依照物权法定主义，抵押权最初为基于不动产而发生的担保物权。狭义的抵 押权仅指不动产抵押权，这是大陆法系近代民法中传统的抵押权概念。德国、瑞 士、日本等大陆法系国家的立法例，将抵押权界定为不动产抵押权，基于不动产 的他物权视为不动产”。因而，本文中所指的不动产抵押权为基于不动产而发生 的抵押权。 二、不动产按揭权 英美法中的不动产按揭，是以担保物( 不动产) 权利的转移来实现担保功能 的一种担保方式，即债务人为了担保自己对债权人的债务的履行，而将担保物的 权利转移于债权人。此时，债务人即为按揭人，债权人即为按揭权人。在按揭人 履行债务时，按揭权人应将该权利交还按揭人，在按揭人不履行债务时，按揭权 人将确定的取得对担保物的权利，但按揭人可通过债务的履行赎回担保物”。“只 要债权人能收回其款项以及因债务人的延期而给他造成的合理费用，此时债权人 应得的权利仅此而已。” 在英美法中同样也存在抵押权制度( h y p o t h e c a t i o n ) 但这一制度在物的 “见许明月：前注4 ，第2 9 4 页 ”见邹海林、常敏，前注1 ，第1 6 页；谢在全：民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版杜，1 9 9 9 年1 月 第1 版第5 2 7 页；徐武生：担保法理论与实践) 工商出版杜，1 9 9 9 年5 月第1 版，第1 3 l 一1 3 2 页。 “见馀武生：同上，第1 4 6 页：见邹海林、常敏t 前注1 第2 l 页 ”见徐武生；同上，第1 5 5 页；见邹海林、常敏t 同上第“2 页：见许明月：前注2 ，第7 5 页 ”见徐武生- 同上；见邹海林、常敏：同上，第1 1 3 、1 8 1 页 ”见许明月：前注4 ，第2 7 8 、2 8 1 页；见许明月t 前注2 ，第4 7 、7 0 页 担保体系中并不占有重要的地位，此项制度的发展并未达到很高的水平。鉴于此， 笔者对不动产抵押权的研究主要以大陆法国家为参照。又由于英美法中的按揭制 度与大陆法中的抵押权制度存在区别”，故而将不动产按揭另作阐述，并以英国、 美国为代表。 第三节不动产担保物权的实现 抵押权的实现，是指抵押权人在债权已到清偿期而债务人未履行债务时，为 优先受偿之实现，而行使抵押权、处分抵押物的行为。抵押权实现的效力将使主 债权得到清偿，抵押权人设立抵押权的目的得到满足，是抵押权担保功能实现的 最后环节，也是抵押权制度的核心内容之一。在理论上，学者一般将抵押权的实 现又称为抵押权的实行”。不过，抵押权的实现与抵押权的实行也有所不同。抵 押权的实现固然为抵押权的实行，但抵押权的实行不以抵押权的实现为限，其含 义应当更广。如抵押权受侵害时，抵押权人权利的行使( 包括请求停止侵害、恢 复原状、增担保等) ，即属于抵押权的实行，但不为抵押权的实现”。本文将就不 动产抵押权的实现进行阐述。 在英国法中，当按揭人不能清偿受按揭担保的债务时，按揭权人可以通过多 种方式行使按揭权。就总体而言，英国法按揭制度中，按揭权的实行方式主要有 以下五种，即：取消赎回权( f o r e c l o s u r e ) ，出售按揭财产，指定接收人，取得 占有，以及提出对人的诉讼等。这五种方式实际上也是按揭权人的五项权利，其 中，提起对人的诉讼、指定接受人、取得占有带有保全债权的性质，不属于按揭 的最终实现，而取消赎回权和出售按揭财产具有按揭权的实现( r e a l i z a t i o n ) ” 的性质。而在美国法中，当按揭贷款的任一期还款到期未得到偿付时，按揭权人 实现按揭权的主要方式是取消赎回权”。 在不动产担保中，地上建筑物、附着物、定着物因与土地或者土地的使用不 可分离，故不动产担保物权的实现具有其特殊性，涉及到不动产担保中两者之间 ”见许明月t 前注2 第1 6 5 页 ”同上，第9 页 柚见邹海林、常敏：前注1 第1 6 9 页；见许明月：前注2 ，第3 2 6 页 2 1 见徐武生t 前往1 3 ，第3 3 1 页 牡见许明月t 前注4 第3 5 3 页 4 的关系。在担保标的物为房产或地产时，有三种情况“： 1 、房产和地产的同时担保。 房产和地产的同时担保是指将房屋和该房屋所占用范围的土地视为一个整 体，房产和地产的结合体就是担保物，并不严格区分房产和地产。在行使担保物 权时须将房产和地产作为一个整体。 关于房产和地产同时担保的立法当首推英美法系和大陆法系中的德国民法。 英美法中房地产( r e a le s t a t e ) 概念有二层含义：一是把土地和房屋当作一个 整体来看；二是将土地与房屋附带的各种权利合在一起视为一个广义的不动产”。 由于英美法不严格区分房产与地产，所以其房地产担保只能是房产与地产的同时 担保。而德国民法则否认房屋的独立性。对土地或地上权的抵押中含有对地一i ：房 屋的抵押，因而也可以看作是房产与地产的同时担保。 2 、房产或地产的单独担保 房产或地产的单独担保是指单独以房产或者地产设定担保，并且在实现担保 物权时单独就房产或者单独就地产进行的担保方式。 3 、房产和地产的分别担保 所谓房产和地产的分别担保是指将房产和地产看作各自独立的财产而分别为 不同的债权人提供担保，担保物要么是房产，要么是地产，其中一个担保权人行 使担保物权时可以将房产和地产并付行使，但他只能就担保物( 房产或地产) 的 交换价值优先受偿。分别担保与单独担保的相同之处在于都承认房屋的相对独立 性，可将房屋或土地单独担保：不同之处在于单独担保的担保权人只能单独就作 为担保物的房产或地产行使担保物权，而分别担保的担保权人却可以将房产和地 产并付行使，即行使担保物权的标的范围不限于担保物。 ”d b a r l o wb u r k e ，j r ，r e a le s t a t et r a n s a c t i o n s ，l i t t l e ，b r o w na n dc o m p a n y ，1 9 9 3 ，p 2 7 9 抖关涛；我国不动产法律问慝专论，人民法院出版杜，1 9 9 9 年4 月第1 版，第2 1 6 至2 2 1 页l 见许明月 前注2 ，第3 6 8 至3 7 6 页 ”b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，w e s t , p u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 ，p 1 0 7 6 第二章不动产按揭权的实现 第一节不动产按揭概述 一、概念 英美法中的物的担保通常有四种形式，即：按揭( m o r t g a g e ) 、财产上的负 担( c h a r g e ) ，质押( p l e d g e ) 、和留置( 1 i e n ) 2 6 。其中，按揭和财产上的负担 是英美法中典型的物的担保形式，与大陆法中的抵押制度存在本质的区别”。因 为按揭是英美法中运用最为普遍的物的担保，并且是不动产担保的典型形式，所 以在此着重介绍这一制度。 英国著名财产法专家e h 。b u r n 认为，m o r t g a g e 是财产中某种利益为担保 一定款项的支付或某种其他债务( o b l i g a t i o n ) 的履行而作的让与( c o n v e y a n c e ) 或其他处分。其中，获得定财产上利益的贷款人或债权人为m o r t g a g e e ，下称 “按揭权人”：为了担保而让与一定财产利益的人，被称为m o r t g a g o r ，下称“按 揭人”；创设这种担保所担保的债务称为m o r t g a g ed e b t ，下称“按揭之债”。担 保权人在m o r t g a g et r a n s a c t i o n ( 按揭交易) 中获得不动产上( 而非仅仅对人的 ( p e r s o n a l ) ) 一定的财产利益，只要设定担保的财产保持与债权相当的价值， 那么，担保权人就可以获得完全的清偿8 。 而根据美国法律著作，m o r t g a g e 是“为担保贷款的偿还而对土地的一定利 益的转移2 ”，“是为债务或其他义务的履行而以不动产设定担保。其标的物可以 是任何不动产利益，只要该财产利益可以成为出售( s a l e ) 、授予( g r a n t ) 或转 移( a s s i g n m e n t ) 的合适的、合法的对象”。” 由此可见，近代法上的m o r t g a g e ( 按揭) 作为物的担保的一种类型，从其 本意来说，是指通过债务人将特定财产权利转移给债权人，而担保债权人的特定 拍许明月：英国法中的不动产按揭) ，载粱麓星主编，民商法论丛，第1 l 卷法律出版社，1 9 9 9 年1 月 版，第2 7 6 页 ”许明月：抵押权制度研究 法律出版社，1 9 9 8 年5 月第1 版第9 页。 2 8 见许明月l 前注2 6 第2 7 9 页( 转引；c h e s h i r ea n db u r n sm o d e r nl a wo fr e a lp r o p e r t y ，1 3 ”e d b u t t e r w o r t h ，1 9 8 6 ，p4 ) 四j o nw b r u c e ，j a m e sw e l y j r ，c d e n tb o s t i c k ，c a s e sa n dm a t e r i a l so nm o d e r np r o p e r t yl a w w e s tp u b l i s h i n 8c o ，1 9 8 4 。p 5 6 0 ”j e r o = ed s s s o ，a l f r e da r i n g ，d o u g l a nm cf a l l ，f u n d e l e n t a l so fr e a le s t a t e ，p r e n t i c e h a l l ， l n c ，1 9 7 7 ，p 3 0 2 3 0 3 6 债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式。以不动产财产权利为担保标的物的为 不动产按揭。英美财产法著作中的m o r t g a g e 通常即指不动产按揭- 从物的担保 的类型上看，按揭属于由担保权人获得标的物财产的一定的权利，在债务人清偿 债务后，将该权利交还担保人的权利转移型担保。在债务人不履行债务时，按揭 权人将确定的取得对担保物的权利，但债务人可通过债务的履行赎回担保物”。 二、沿革” 在英国的普通法中，按揭最初是以土地为标的物设定的担保，通常要求债务 人将土地占有转移于债权人，由债权人收益，用于抵偿债务。这被称为m o r t g a g e 。 后来，这种按揭被一种转移担保土地的财产权利、并基于此可以对土地进行占有 的新的按揭所代替。 至利托顿时代( 1 4 0 2 - - 1 4 8 1 年) ，按揭担保具有这样的含义：土地世袭财产 权( f e es i m p l ea b o s o l u t e 一译单纯封土) 3 3 被让与给担保权人，并附以下条件： 如果借款按照协议约定的日期被还清，则让与人可以自由地进入土地，如果不能 在确定的日期归还，则让与入存于该土地的权利消灭，按揭权人取得土地的世袭 财产权。这便是英国普通法上的按揭( 1 e g a lm o r t g a g e ) ，至此，按揭制度在英 国正式确立。 普通法上的按揭对债务人非常不利，如果他不能在约定的时间清偿按揭之 债，按揭人将丧失其财产权，按揭权人将绝对地获得该项权利，即使该权利大大 超过按揭之债，按揭人也不得再通过履行债务而赎回担保财产。于是从查尔斯一 世时代( 1 6 0 0 - - 1 8 4 9 年) 开始，按揭制度就受到来自衡平法的干预。在衡平法看 来，按揭的基本目的是为债权人的贷款提供担保，因此衡平法院给予债务人一定 的宽限期，只要债务人在此期间内清偿债务，法院将强制债权人放弃其已经获得 的权利，退还债务人的财产。至1 7 世纪，衡平法认识到，不管当事人在文书中 怎样约定，转移土地的目的在于担保债的偿还，债权人的利益并非存在于对担保 物的权利的获季导，而是使债权获得清偿。因此，不论清偿延迟的原因如何，不管 经过了多长时间，债务人都有权赎回土地，从而形成了衡平法上的赎回权( e q u i t y “见许明月l 前注2 6 第2 7 8 、2 8 1 页：见许明月t 前注2 7 ，第4 7 、7 0 页 扎见许明月；前注2 6 第2 8 5 - 2 9 0 页：见许明月；前注2 7 ，第4 7 - 5 3 页 3 3 世袭地财产( e s t a t ei nf e es i p l e ) 是可以为权利人终身事有井可无限制地为其继承人继承的存于士 7 o fr e d e m p t i o n ) 。衡平法上的按揭便是以衡平法上的赎回权为核心形成的。 侗由于债务人长期不履行债务时，债权人对于担保物的权利将因此而处于长 期不确定状态，对于债权人刁i 利，凶此，铂半法义创设取消赎回权( f o r e c l o s u r e ) 之诉，以消灭债务人的赎回权。此时，法院将作出取消赎回权命令( f o r e c l o s e d e c r e e ) ，令债务人于一定期限清偿债务，否则，不能再行使赎回权，担保物归 债权人确定地取得。 以权原转移为特征的按揭担保严重影响了担保物的价值的充分利用，故至 1 9 2 5 年的英国财产法，按揭已经成为与租赁或财产负担的结合。其中按揭与财产 负担的结合称为c h a r g eb yw a y o fm o r t g a g e ，既被归入m o r t g a g e ( 负担式按揭) ， 又被划入c h a r g e ( 以按揭形式设定的财产负担) ，导致按揭与财产上的负担的融 合。在负担式按揭中，按揭人仍拼j 有对于按揭财产的权利，但用这财产担保特 定债务履行，于债务不能清偿时，债权人依照法律享有通过设定负担的不动产获 得清偿的权利“。这实际上是就特定的债务的履行设定财产负担，与大陆法上的 抵押权如出一辙。 英国普通法上的按揭以及英国衡平法院的干预所导致的结果，对美国按揭法 律起着实质性的影响，并决定了美国按揭法律中的主要术语”。美国法上不动产 担保仍然适用英国法体系，其发展轨迹与英国大致相同。 如今，负担式按揭已成为英美法中不动产担保最普遍的形式。可见，尽管权 利转移在理论上人仍然被视为按揭的基本特征之一，但是，在实际上，权利转移 的观念已经逐渐淡化，因此，其与大陆法中的抵押，在法律构成上日趋接近”。 但与大陆法上经典的抵押概念，仍有相当大的差异”，需要单另阐述。 三、理论 关于按揭制度，美国现在有三种理论”：1 权原理论( t i t l et h e o r y ) 3 9 。该 地上的财产权利，而且继承人的范围不璺限制，可以说是权利量大的一种土地权利 “见许明月t 前注2 6 。第2 9 3 、3 0 3 页 3 5 j o n _ b r u c e ，s u p r an o t e2 9 ，p 5 6 1 5 6 5 3 6 见许明月：前注2 7 ，第5 1 - g 2 页：见许明月：前注2 6 ，第2 7 8 2 7 9 页 3 7 见许明月；前注2 7 ，第5 3 、7 0 - 7 l 页。 j o nw b r u c e ，s u p r an o t e2 9 ，p 5 6 5 5 6 6 ：d b a r l o wb u r k e ，j r ，r e a le s t a t et r 锄s t i o n s ， l i t t l e ，b r o v na n dc o l j p 8 n y 1 蚰3 ，p 2 1 5 2 1 6 押膏学者将此译为“所有权理论”( 李进之等t 荚田财产法) 法律出版杜1 9 9 9 年1 月第1 版，第1 5 8 页) 。 但是，芷如前文所说。按抽权标的不仅限于不动产所有权丽且早期英瞬的按幅中。所谓的权原转移 理论源于英国普通法，认为按揭是向按揭权人作出的法律上的权原的让与 ( c o n v e y a n c e ) ，按揭权人被赋予担保财产的法律上的权原，但受到条件的限制， 即当按揭债权得到清偿时，按揭人将赎回该权原。按揭权入的“权原”，赋予他 占有权( r i g h tt op o s s e s s i o n ) 。2 留置理论( 1 i e nt h e o r y ) 。是美国大多数州 普遍采用的理论，来源于英国的衡平法院。该理论认为按揭权人只享有担保利益， 即对按揭财产的留置权，用来保证债务人还清债务，按揭人保留对按揭财产的占 有，并享有衡平法上的赎回权，直至出现了有效的取消赎回权。留置理论有助于 借款人进行多次按揭。然而，权原理论和留置权理论毕竟只是理论，在实践中， 两者之间的区别往往变得模糊。但至少有一个方面，需要对采用何种理论加以区 别；在采用权原理论的州，债务人未履行债务时，按揭权人即刻取得对按揭财产 的占有权；在采用留置权理论的州，占有权要稍后方产生，具体时间各州不同。 于是，这些州的法院提出中间理论( i n d e r m e d i a t et h e o r y ) 或混合理论( h y b r i d t h e o r y ) 。3 中间理论或混合理论。该理论中，按揭权人的占有权可以产生的时 间为：按揭权人提起取消赎回权诉讼的时间，取消赎回权程序中作出判决的时间， 或判决为终局的时间。采用留置权理论的州主要在密西西比河以西，除纽约、南 卡罗来纳等几个州，采用权原理论和中间理论的州主要在美国东部。 第二节不动产按揭权的实现 一、实现的方式 在按揭人不能清偿受按揭担保的债务时，按揭权人可以通过多种方式行使按 揭权。与大陆法相比，英美法中按揭权的实行更体现了英美法注重实效、灵活应 变与当事人意思高度自治的特征”。 英国法按揭制度中，按揭权的实行方式主要有以下五种，即；取消赎回权 ( f o r e c l o s u r e ) ，出售按揭财产，指定接收人，取得占有，以及提出对人的诉讼 等。其中，提起对人的诉讼、指定接受人、取得占有带有保全债权的性质，不属 于按揭的最终实现；取消赎回权和出售按揭财产具有按揭权的实现 ( t r a n s f e ro ft i t t l e ) 并非所有权的转移，而是t e n u r e ( 使用权) 的转移( 见许明月l 前注2 7 ，第4 9 页) 。鉴于此，笔者将此译为“权原理论” 们见许明月。前注2 6 第3 5 2 页 ( r e a l i z a t i o n ) 的性质“。 英国法中，上述几种实行方式可以同时进行，也可以累积的进行。但是，取 消赎回权则可以使其他一切程序终止，当按揭权人通过取消赎回权诉讼取消按揭 人的赎回权后，只有请求法院重新打开赎回权，才能诉请根据对人的契约清偿。 而在美国法律中，当按揭贷款的任何一期还款到期未付时，按揭人就构成了 对借款书的违约。在经过一段时间显示按揭人还款己不可能，按揭权人实现按揭 权的主要方式是取消赎回权( f o r e c l o s u r e ) 4 2 但是，在当今美国不动产按揭中， 严格取消赎回权( s t r i c tf o r e c l o s u r e ) ，即英国法意义上的取消赎回权，只在 少数几个州采用，或适用于一些相对特殊的场合，而取消赎回权的主要方式则涉 及到按揭财产的公开出售”。因而，所谓的f o r e c l o s u r e ( 取消赎回权“) 是一种 程序，通过此程序，按揭人在按揭财产上的利益被出售或由按揭权人取得，以此 全部或部分满足应付而未付的债务”。美国各州州法对此均有规定，有的还详细 规定了按揭权人必须遵循的程序。这方面的州法对按揭和信托按揭“都是强制性 适用的。尽管取消赎回权的诉讼有成文法上的依据，但诉因通常被认为是属于衡 平法的。 需要指出的是，近现代以来，英美法中的按揭发生了重大的变革，对债权人 行使担保权时，法律亦要求应以对债权及担保财产的清算为原则，对担保权的实 现采取变价主义和清算主义。在债务人不履行债务时，债权人申请对担保物拍卖 或通过其它方式对担保物进行变价。通常只有在担保物不能实现变价时，法院才 将担保物判与债权人”。 二、英国法 “同上第3 5 3 页 “d b a r l o wb u r k e ，j r ，s u p r an o t e3 8 ，p 2 7 9 3 j o n b r u c e ，s u p r an o t e2 9 ，p ，5 6 4 “基于取消赎回权的法律渊源，以及作为按揭制度的一大特色，本文仍沿用这一称谓 “a 1 l a na x e l r o d ，c u r t i sj b e r g e r ，q u i n t l nj o h n s t o n e ，l a n dt r a n s f e ra n df l n a n e e 小e s a n dm a t e r i a l s 3 ”e d ，1 9 9 3 ，p2 6 5 在美田的许多州特剐是南部和西部的州，按揭通常采用信托( d e e do ft r u s t ) 的形式( 见李进之等： 前注3 9 ，第1 5 6 1 5 7 页) 信托按描中有三方当事人即借款人贷款人和受托人( t r u s t e e ) ，借款人将 按揭权原让与受托人以担保贷款人的债权，而将信托书交给贷款人( j e r o m ed a n s o ，s u p r an o t e3 0 ， p 3 1 0 ) 如果债务届期而来受倦付，受托入根据信托书可以直接出售设定按揭的财产而无须通过法院。 ( i o nw b r u c e ，s u p r an o t e2 9 ，p 5 6 1 ) “见许明月t 前注2 7 ，第g 1 、1 6 5 页 1 0 ( 一) 取消赎回权( f o r e c l o s u r e ) “ 在现代英国法中，按揭权人取消赎回权要通过司法的途径行使，取消赎回权 既是按揭权人的一种权力，也是一种司法程序。通过这种司法程序，按揭权人自 己获得按揭财产，而使按揭人的赎回权消灭。 l 、取消赎回权诉讼( f o r e c l o s u r ea c t i o n ) 在衡平法中。赎回权是按揭人 不可侵犯的权利，在合同规定的赎回期限消灭以后，衡平法仍不允许在没有诉讼 的情况下，扣留按揭人法律上的世袭地产，一当合同约定的赎回权期限到达，衡 平法上的赎回权便取代合同上的权利。但按揭权人并非不能获得任何救济，此时， 他可以在大法官分庭提起诉讼，请求按揭人要么支付到期的款项，要么被取消赎 回权。这种诉讼程序便是取消赎回权诉讼。在通过取消赎回权诉讼而使按揭人被 取消赎回权以后，按揭人存于按揭财产上的一切权利将被剥夺。 在取消赎回权诉讼中，法院首先将发出要求按揭人在特定期间( 通常为6 个 月) 清偿受按揭担保债务的命令，给予按揭人最后通过履行债务而赎回担保财产 的机会。此项命令称之为假赎回权取消令( o r d e rf o rf o r e c l o s u r en i s i ) ，其 效力是：除非按揭人在由法官助理签署的确认书规定的日期前清偿债务，否则， 他将丧失其按揭财产。此项命令应当开列按揭人应对原告( 按揭权人) 支付的本 息及费用清单，并指出，如果清单所列的款项不能在规定的日期前清偿，则被告 对于按揭财产的一切权利( r i g h t ) 、权原( t i t l e ) 和利益( i n t e r e s t ) 将被绝对 的排除，并特别提出其衡平法上的赎回权将被取消。 在取消赎回权诉讼中，原告将在法官办公室提出证据证明其应当得到哪些本 金、利息及费用，由法官助理确认后开列，并确定在某一天零一个小时( 如1 月 1 日凌晨1 点) 为清偿日的最后期限，在这一天，按揭权人到庭，等候按揭人， 如果后者不到庭，则由原告作出宣誓陈述( a f f i d a v i t ) ，表明在当时及在此以前 均未受到清偿，之后，便作出最终的取消赎回权动议。最后由法官签署取消赎回 权令( o r d e rf o rf o r e c l o s u r e ) 。 2 、取消赎回权令的效力 蛆见许明月t 前注2 6 第3 6 2 3 6 5 贞 取消赎回权令的效力是将世袭地产权或按揭人对于按揭财产的所有权利赋予 按揭权人。如果在同一土地上存在两个以上的按揭权人，最终的取消赎回权令若 由第一顺位的按揭权人获得，则不仅按揭人的赎回权被取消，而且，所有后顺位 按揭权人的赎回权”同时取消。如果第二顺位按揭权人获得该取消赎回权令，其 效果是取消第三及后顺位的按揭权人的赎回权，但第一顺位的按揭权入的赎回权 不受影响。这一规则便是“后位取消”( f o r e c l o s ed o w n ) 规则。 因此，在存在多个按揭权人的情况下，第一顺位的按揭权人提起取消赎回权 诉讼，不仅会使按揭人的赎回权消灭，而且也会使所有后顺位的按揭权人的赎回 权消灭，为保护后顺位按揭权人的利益，必须给予所有后顺位按揭权人赎回按揭 财产的机会。这是通过假赎回权取消令而实现的。也就是说，在假赎回权取消令 中，应声明任何后顺位按揭权人都可以在确定的日期前清偿应由第一顺位的按揭 权人获得的款项，如果后顺位的按揭权人没有被通知，而作为该诉讼的当事人， 则其赎回权不被取消。 在取消赎回权诉讼中，法院可以根据按揭权人或按揭人或其他对担保款项享 有法律上或衡平法上利益的人的请求，命令以出售替代取消赎回权( s a l ei n s t e a d o ff o r e c l o s u r e ) ，此项权力是法院享有的制定法上的权利，因此，此项命令的 作出无须取得当事人的同意。 此外，取消赎回权诉讼是获得土地上的权利的诉讼，因此，必须在获得权利 1 2 年之内提起取消赎回权诉讼，权利获得之日为按揭文书规定的本金清偿日。在 清偿日届期后，若存在按揭人对本金、利息支付情事或对按揭权人的权利为书面 承认情事，则该时间自按揭人任何本金、利息支付或其对按揭权人的权利予以书 面承认之日重新起算。 3 、衡平法上赎回权的复活( r e v i v a lo fe q u i t a b l er e d e m p t i o n ) 最终的取消赎回令将导致按揭人对于按揭财产的一切权利转移于按揭权人， 在通常情形，这种赎回权的取消是不可逆转的。但是在特定情形，按揭人的赎回 权可以复活。赎回权复活是通过赎回重开( r e - o p e n ) 程序而实现的，赎回权重 钾所谓后顺位按揭权人的赎回权，是指后顺位按揭权人事有的通过替代履行，而赎回按抽财产的权利在第 一顺位的按揭权人提出取消赎回权诉讼后法院将首先发出假赎回权取消令，此项假取消令中应当给予 每后顺位按揭权人髌回按拇财产的机会，此项权利就是后膜位按鼻权人的赎回权 开通常在按揭权人获得最终取消赎回权令后，继续根据对人的契约提起诉讼的场 合，但是除此以外，如果法院认为这样做对于按揭人更为公道，也可以通过行使 裁量权而重开赎回。此外，赎回重开也可以针对从按揭权人处获得财产的人作出， 对于什么时候这种救济可以赋予，并没有一个固定的规则。在c a m p h e l l 诉h o l y l a n d 案s o 中，j e s s e l 法官列举了影响法院重开赎回权的几个因素，它们包括：按揭人 申请的迅速性，其不能赎回是否因为一种特定事件的发生而使其不能筹集到赎回 资金，借款与担保财产价值的差异，该财产对于当事入的特殊价值。此外，法院 自己还可以重开赎回，此时，即便按揭权人在取得按揭财产后将其出售，也在所 不问。例如，若在取消赎回权命令作出2 4 小时内，第三人购买了按揭财产，接 着法院又获知该财产的价值远远大于担保债务的消息，此时，法院便可以依照职 权重开赎回。 ( 二) 出售按揭财产“ l 、出售权( p o w e rf o rs a l e ) ( l ) 出售权的发生时间 出售权的发生时间是按揭担保的款项届清偿期的时间。如果按揭是通过印封 文书创设的，一当约定的清偿日期经过时，法律上的按揭权人就可以享有出售按 揭财产的制定法上的权利。在按揭担保的款项为分期付款时，则在任何一期的应 付款项未付时，法律上的按搦权人便取得出售权。但是，出售按揭财产而获得清 偿的权利可以通过当事人协议排除、变更或废除。 ( 2 ) 出售权的行使时间 尽管出售权在担保的款项届清偿期时就已经发生，但是，只有在下列情形出 现时，按揭权人才有权行使出售权，这些情况包括： i ) 要求清偿的通知已经送达按揭人，在按揭人是两个以上的人时，至少其 中的一人已经获得此项通知，并且，在接到此项通知之日起3 个月内对于担保的 款项或部分款项已发生不能清偿。此项通知应采用书面形式，在通知中，既可以 要求立即付款，d 王可以要求在3 个月终了时付款，如果要求立即付款，则按揭权 ”【1 8 7 7 c hd1 6 6a t ：1 7 2 5 ：搬bp 6 5 6 人也应在3 个月终了后行使出售权；如果采用后种形式，则按揭权人也无须再 等待3 个月，才行使出售权。也就是说，无论在何种情形，按揭权人都可以自通 知之日起在3 个月终了时行使出售权。如果存在两个以上的按揭，则通知应送达 最近到期的按揭权人。 2 ) 某一按揭的利息已发生支付延迟，而且，在届清偿期后2 个月内未获得 清偿。 3 ) 对于按揭印封文书中所约定的义务存在违反的情形，或者，对于按揭人 或与按揭设定相关的人应当履行的义务有违反的情形。此项义务不仅仅包括按揭 担保款项清偿义务。例如，按揭权人违反修缮义务，此时，按揭权人可以立即行 使出售权。 2 、出售的效力 出售按揭财产的效果是消灭按揭人衡平法上的赎回权。应当注意的是；出售 的这一后果是出售合同而产生的，而不是后续的让与产生的。“是出售的合同， 而不是后续的让与，代表了按揭权人的权力的有效行使”，因此，如果在出售 过程中不存在可能对合同效力产生影响的因素，那么，按揭人的赎回权在出售合 同生效时消灭。 世袭地产的按揭权人尽管按照法律规定只享有年期租地权或财产负担，但基 于法律对于其所赋予的出售权，按揭权人可以将世袭地产赋予买受人，并使买受 人取得合法的世袭地产的所有权。但让与应以按揭人的名义进行，这样是为了使 法律上的世袭地产权能够转移与买受人，并消灭行使出售权的按揭权人及任何后 顺位按揭权人的年期租地权。但如果行使出售权的按揭权人不是第一顺位的按揭 权人，则买受人取得附有先位按揭权人按揭负担的世袭地产。但买受人可以通过 支付按揭财产的全价而使此项负担消灭。 按揭财产的出售通常是以公开声明行使制定法上出售权的方式进行，除非当 事人有相反的意思表示，否则视为照此出售。以此种方式出售时，任何人不得基 于不存在授权或权力被不适当行使的理由，而控除出售的效果。因此，如果在出 售过程中存在授权或权利不适当行使的情况，那么，受害人仅能对行使出售权的 “觅许明月前注2 6 ，第3 5 7 - 5 6 2 页 1 4 按揭权人寻求救济，而不能对买受人寻求救济。 但是，买受人应对出售权是否已经发生进行了解，对此，它可以通过审查按 揭证书而发现，他不必关心出售权是否已经可以行使，或其被适当的行使。不过， 买受人对于出售权是否可以行使以及是否得到适当的行使应当是善意的，如果他 已经知道任何证明出售权尚不能行使的事实，或出售存在任何不适当问题，那么， 他就不能得到很好的权利。 3 、价金分配 出售按揭财产而获得的价金由按揭权人持有，按揭权人应将其先支付享有任 何优先地位权利，如先顺位按揭权人的债权等，在先顺位债权人的债权尚未到期 时，由按揭权人就其应获得的价金设置信托。此后，剩余的金额按以下顺序分配： 1 ) 支付因出售而发生的所有费用； 2 ) 清偿自己的本金、利息及根据按揭文书而发生的合理费用； 3 ) 如果存在余额，应将其交给对按揭财产享有权利的人。 对按揭财产享有权利的人通常包括后顺位担保物权人，其基本规则是：若在 同一土地上享有担保物权的人为数人，则优先顺位的担保权人可以持有剩余金 额，并为其已经获得通知的后顺位担保权人设定信托，后顺位按揭权人就其按揭 作为土地负担而进行登记的，视为已经通知。因此，如果其将余额交给按揭人， 则就可能对已为登记或通知的后位按揭权人承担责任。在按揭权人不能确定应将 金额交给谁的情况下，他可以将该金额交给法院。由法院通知有权者受领或设定 信托。 但是，如果按揭人的赎回权已经因1 9 8 0 年时效法规定的时效期间的经过丽 消灭( 在按揭权人持续1 2 年占有按揭财产而没有受到任何本金、利息的清偿或 对其权利进行承认的书面文件，则按揭人赎回权消灭) ，此时，不仅按揭人不能 受到剩余金额的交付，而且，后顺位的按揭权人也不能请求余额交付。因为，在 时效经过后，后顺位按揭人已不是对按揭财产享有权利的人，其存于按揭财产上 的利益已经死亡。在此时，按揭权人享有自己获得余额的权利，即使按揭财产的 出售价金大大超过其应获得的金额。 n 同上，第3 鹃页 4 、按揭权人出售按揭财产时的义务 在英美法中，对于按揭的实现采当事人自救主义，按揭财产的出售由按揭权 人自行进行，为了防止按揭权人滥用权利，英国法中明确规定了按揭权人在进行 出售时应尽的注意义务，以保护按揭人的利益不受侵害。 按揭权人根据按揭行使出售权时，他不是按揭人的受托人，因此，其行使出 售权，不受援揭人的意思左右。但是按揭权人在行使出售权时，必须对按揭人 的利益给予一定的照顾，他必须诚信地行使出售权，在出售时，必须为按揭财产 获得真正的市场价格尽合理注意义务，因此，如果按揭财产的出售价格异常的低， 而且，这是由于他自己的过失或是由于其代理人的过失所造成的，那么，他就可 能对按揭人承担责任，他负有对按揭入说明出售的价格与真正的市场价格不同的 原因的义务，如果对此不能给出令人信服的理由，就要赔偿按揭人的损失。 在建筑协会为按揭权人的情况下，建筑协会对于出售价格是其能够获得的最 优的价格负有法定的注意义务。 总之，在任何情形，按揭权人应当保证，出售必须是真正的出售，按揭权人 不能将按揭财产出售给自己，或以自己与其他人作为按揭财产的共同买受人，也 不能将按揭财产出售给自己的受托人，或给自己雇佣去购买该财产的任何人。在 这种情况下，买卖根本不是真正的买卖，即便其价格与市场价格相同，也不能证