（宪法学与行政法学专业论文）土地征收制度研究.pdf

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作为一项现代法律制度，土地征收是现代民主政治发展的产物，因而相对说来，西方 国家的土地征收制度较为完善。我国台湾地区在法治建设方面沿袭德日较多，所以在 土地征收的理论与实践方面也较大陆发达许多。因此，在理论研究中也要对上述国家 和地区土地征收制度进行思考、阐述。近年来，我国已有不少学者对土地征收予以探 讨，但关注的焦点几乎都局限于土地征收的补偿制度上，而对土地征收的基本理论问 题( 比如土地征收的概念、特征、性质等) 少有论述。 本文即从土地征收的这些基本问题入手，立足于我国土地征收的现状，采用实证 和比较的方法对土地征收制度加以探讨。文章得出以下结论：( 1 ) 土地征收是指国家 为了公共利益需要，依法强制取得集体土地所有权和其他物权并给予合理补偿的行 为。( 2 ) 土地征收行为具有以下基本特征：土地征收以公共利益为目的；土地征收以 合理补偿为前提；土地征收以强制力为保障；土地征收以合法性为要件等。( 3 ) 我国 的土地征收行为具有自己的特色，它不能被定性为单纯的行政行为，更不是民事行为， 它是一种具有宪法行为和行政行为双重性质的公法行为。( 4 ) 我国长期以来对土地征 收制度的“本土特色”未能给予足够的重视，而这种漠视也成为了导致我国目前土地 征收实践和法学研究中矛盾重重、混乱无序局面的一个重要原因。( 5 ) 通过对土地征 收基本理论以及我国土地征收现状的分析，文章最后提出了进一步发展、完善我国土 地征收制度的建议。 文章的创新点主要在于以我国基本国情为根本立足点，紧跟立法实践，对我国土 地征收行为的概念、性质进行重新定位，在此基础上提出适合我国国情的建议( 比如 建议制定_ 二部统一的土地征收法；把农民在集体土地上的房屋从“土地附属物” 中分出，给予单独的补偿；对农民的土地承包权进行单独补偿；进一步加大被征收人 在土地征收过程中的参与程度等等) ，这不但对于推动我国土地征收制度的发展与完 善具有重要价值，而且还对解决“三农”问题，实现社会主义社会的和谐发展有着极 其深刻的意义。 旦! 虫! 坐! 竺! ! ! 竺! 竺! ! 巴! 竺! 竺 垒! ! ! 竖! o nt h es y s t e mo fl a n d e x p r o p r i a t i o n a b s t r a c t l a n de x p r o p r i a t i o ni sap o w e ra c to nt h ep u r p o s eo fp u b l i cw e l f a r e 。t h el a n d ，a s e l e m e n t a r ym a t e r i a l ，i si t so b j e c t t h e r e f o r e ，l a n de x p r o p r i a t i o ni sv e r yv a l u a b l ef o rt h e b a l a n c eb e t w e e np u b l i cw e l f a r ea n dp r i v a t ew e l f a r e ，a n di ta l s oc a l l p r o m o t et h e d e v e l o p m e n to fs o c i e t yi np r e f e c th a r m o n y a l m o s ta l lt h ew e s t e r nc o u n t r i e sh a dm a d e m o r ei n t e g r a t e ds y s t e mo fl a n de x p r o p r i a t i o nb u ti th a dn o tb e e na t t a c h e di m p o r t a n c e r e a l l yi nt h ef i e l d so f l a wp r a c t i c ea n dl a ws t u d y t h et y p i c a le x a m p l ew a st h a tw eh a du s e d t h e “l a n dr e q u i s i t i o n t or e p l a c et h e “l a n de x p r o p r i a t i o n ”，w h i c hw a sn o tj u s tt h em i x t u r e b c t w e e nt h e s et w oc o n c e p t s ，i nf a c t ，i tr e f l e c t e ds o m em i s t a k e so ni d e a s b u tj u s tb e c a u s e o ft h em i s t a k e ，a so n ed i r e c tc a u s e ，i tb r o u g h ta b o u tt h ec h a o si nl a n de x p r o p r i a t i o n p r a c t i c e sa n ds t u d i e s r e c e n t l y , s o m es c h o l a r sh a sb e g i nt oi n q u i r e di n t ot h es y s t e mo f l a n d e x p r o p r i a t i o n , b u tt h e ya l m o s tp a i da t t e n t i o nt ot h ec o m p e n s a t i o ns y s t e mo nl a n d e x p r o p r i a t i o no n l y , a n dh a dn o td i s c u s s e dt h eb a s i cs y s t e md e t a i l e d ，i n c l u d i n gt h eb a s i c c o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h eq u a l i 每o nl a n de x p r o p r i a t i o n t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h e s y s t e mo fl a n de x p r o p r i a t i o nj u s tf r o mt h eb a s i cs y s t e m ，b a s i n go i lt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f l a n de x p r o p r i a t i o ni no u rc h i n a , a n da p p l y i n gt h em e t h o d so ft e s t i n ga n a l y s i sa n d c o m p a r i n ga n a l y s i s b ya n a l y z i n ga n di n q u i r i n g ，i tt r i e st og i v es o m ea d v i c c st od e v e l o p a n dp e r f e c tt h es y s t e mo f l a n de x p r o p r i a t i o ni no u rc h i n a k e yw o r d s ：l a n de x p r o p r i a t i o n ；l a n dr e q u i s i t i o n ；p u b l i cw e l f a r e ；p r o c e d u r e c o m p e n s a t i o n w r i t t e nb yj ig a o f e n g s u p e r v i s e db yp r o f e s s o r y a n gh a i k u n 土地征收制度研究 弓i苦 引言 土地是人类最基本，又是最宝贵的自然资源，是生产力的基本组成部分。马克思 曾经指出：“土地是一切生产和一切存在的源泉。”随着社会的发展，土地不仅具有自 然属性、经济属性、社会属性，还具有重要的法律属性。由于土地资源的稀缺性日益 剧烈，土地资源的重要性也e t 益受到普遍的重视，对土地的利用、开发进行法律上的 规制也就显得尤为重要。 众所周知，财产权作为一项法律权利经历了一个历史发展过程，这一过程同时也 是国家对财产权的态度以及对经济生活与私权进行干预的历史演变过程。在当代，财 产权( 尤其是土地财产权) 已经演化为一项兼有公私性质的权利，在强调其神圣不可 侵犯的同时，又不得不承认其有社会义务性，为了公共利益的需要，可被国家剥夺。 土地征收就是国家剥夺土地财产权的一种方式。 我国的土她公有制采取的是国家和集体双重所有，土地征收制度更具“特色”。 然而，长期以来，我国的理论研究与法律实践对土地征收的重要性和“特殊性”均未 给予足够的重视。这也成为我国当前土地征收现实中矛盾重重、混乱无序的一个重要 原因。 作为一项现代法律制度，土地征收是现代民主政治发展的产物，因而相对来说， 西方国家的土地征收制度较为完善。我国台湾地区在法治建设方面沿袭德日较多，所 以在土地征收的理论与实践方面也较大陆发达许多。因此，在理论研究中也要对上述 国家和地区土地征收制度进行思考、阐述，这对于推动我国土地征收制度的发展与完 善有着极其深刻的意义。 七地征收制度研究第一部分土地征收的概念及特征 第一部分土地征收的概念及特征 本次修宪将我国宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规 定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土 地实行征收或者征用并给予补偿。”这体现了我国征地制度在两个方面的变化：是 在国家因公共利益的需要取得农民集体土地所有权的方式方面，把原来的“征用”改 为“征收或征用”：二是增加了因征收、征用土地给农民集体进行补偿的规定。这些 修改，对于理顺因征收、征用而发生的不同的财产关系，正确处理农民集体和农民的 财产保护与公共利益需要的关系具有重要意义。尤其是这次修宪将过去的“征用”一 词改为“征收或者征用”，使宪法的用词更加准确、规范，更加符合社会实际的需要。 正如全国人大常委会副委员长王兆国在十届全国人大二次会议上所言：“这样修 改主要考虑的是，征收与征用既有共同之处，又有不同之处。”严格讲，所谓的土地 征用是指：国家因公共事业的需要，以给予补偿为条件，对他人土地所有权以外的土 地他项权利为利用，待特定公共事业目的完成时，仍将土地归还原土地所有人。通 说认为，土地征收和土地征用韵共同之处在于都是以公共利益的为条件，运用国家强 制力，经过法定的程序，并依法给予补偿，但它们在法律上是不同的： ( 1 ) 从法律效果而言，征收主要是所有权的改变，征用则是使用权的改变。征收 是国家从被征收人手中直接取得所有权或其它权利的行为，其结果是所有权发生转 移；征用则仅是使用权的改变，不发生土地所有权的转移问题，即其所有权仍属 于集体。 ( 2 ) 宪法作这样的规定，表明征收、征用发生的财产关系是不同的。也就是 说征用的财产关系是单一的：征收的财产关系和权利制度具有多样性a 由此而论，征 收、征用的补偿是不同的。在征用的情况下，因为所有权没有转移，如果标的物没有 损毁灭失就应返还原物；而征收情况下，不存在返还的问题。由于征收是所有权的 移转，对被征收人造成的损失更大，对其补偿也更高一些。 在本次修宪之前，宪法以及依据宪法制定的土地管理法没有区分上述两 ml 台】张曼隆：土地法台湾元照出版社1 9 9 6 年版第4 9 4 页 2 地抚收制度研究第一部分土地妊收的糍岔及特征 种情况统称为“征用”。从实际内容上看，土地管理法规定了农村集体所有的 土地转为国有土地的情形，实质上是征收；而真正具有“土地征用”性质的应该为该 法第5 7 条规定的对临时用地”的征用。而在法学研究领域，为了和法律规范保持“一 致”，大多数学者也把二者的概念混为一谈。笔者认为，这种不合理的现象在本次修 宪后应该有所改观。在厘清了土地征收和土地征用的区别后，本文着重以土地征收为 论述的对象，而在引用修宪前的一些立法和理论研究中具有实际“土地征收”意义的 “征用”时也都以“征收”代替。这里不再赘述。 一、土地征收的概念 在相当长的时间里，土地征收并不是一个独立、明确的法律概念，而是作为“公 用征收”、“公益征收”、“公用收用”等概念的子概念出现的。在法国，行政主体为了 公共利益目的，按照法定的形式和事先公平补偿的原则，以强制方式取得私人不动产 的所有权和其它物权的程序叫做公用征收圆。公用征收的标的限于不动产，主要为土 地。日本也采用了公用征收概念，但范围比较狭隘，专指基于公共利益上之需要，由 国家以强制手段取得人民之财产权，并给予财产权人相当之补偿，在性质上乃属于一 种权利剥夺之过程。在台湾地区向来法律中，关于“公用征收”之规定较为详尽者， 要属“土地法”中有关“士地征收”之规定。值得一提的是著名学者杨建顺在研究 日本行政法的时候，曾提出了“土地收用”这个新名词，但亦未对其作出明确科学的 概念界定。 随着研究的进一步深化，我国的学者取得了可喜的突破，先后对土地征收的概念 作出界定。如有人认为土地征收为国家根据公共利益需要而行使公权力，以补偿为条 件，强制取得他人的土地所有权，他人的土地所有权因国家的征收而消灭。还有人 认为土地征收是指国家或政府为了公共利益的需要而强制取得私有土地并给予相应 补偿的一项法律制度。9 。一些学者为了表述上的准确，不得不采取回避的态度而。另辟蹊径”。比如王名扬先生在法国行政法中姓 “征调，来取代“征用一，实在是不得已而为之见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版第 4 0 5 页 。王名扬：法国行政法，中国政法大学出版杜1 9 8 8 年版，第3 6 5 贞 。翁岳生：行政往) 中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 6 9 8 贞 。杨建顺：日本行政法通论中国法制出版杜1 9 9 8 年版，第4 7 0 页 。粱慧星主编：中国物权法研究 ( 上) ，法律出版社t1 9 9 8 年版t 第3 3 0 页 。王太高：土地征收制度比较研究，比较法研究2 0 0 4 年第6 期第1 6 页 3 士地征收制度研究 第一部分土地征收的概念威特征 尽管各个学者对土地征收界定时的表述不同，但实质是一致的，即均以公共利益 和补偿为土地征收的要件；土地征收的客体为土地所有权；以强制力为保障等。对此， 笔者基本赞同，但根据我国国情，土地征收的客体并非仅限于集体土地所有权，还应 该包括土地用益物权等其它物权。( 对此观点，下文将详细论述。) 因此我国的土地征 收应定义为：国家为了公共利益需要依法强制取得集体土地所有权及其他物权并给 予合理补偿的行为。 二、土地征收的特征 一般以为，土地征收具有以下几项基本特征。：土地征收以公共利益为目的；土 地征收以合理补偿为前提：土地征收以强制力为保障；土地征收以合法性为要件。本 文以下部分将对这些特征逐一展开论述，以期对我国的土地征收制度的研究、完善起 到抛砖引玉的作用。 ( 一) 土地征收以公共利益为目的 公共利益目的是世界主要国家土她征收制度的基本特征要件之一。公共利益在市 场中无法自动实现，政府是实现公共利益的主体。为实现公共利益目的政府可动用土 地征收权，公共利益是土地征收权的依据和界限。也就是说，只有在出于公共利益的 情况下，国家( 政府) 才有可能动用土地征收权，否则将严重侵害土地所有者及使用 者的私人利益。为了限制土地征收权的滥用，各国都对土地征收做了限制，表现为几 乎所有有关土地征收的法律都把国家土地征收的权力限制在服务于公共利益上。可以 说，土地征收的公共利益目的性，不仅使土地征收的正当性得以成立，也是防止土地 征收权滥用的重要措施。 l 、各国之规定 法国1 7 8 9 年人权宣言第1 条规定：“除非合法确定的公共需要所显然必需时， 且在公平而须先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”1 9 1 9 年德国的魏玛 宪法第1 5 3 条规定：“所有人使用其财产时，应同时有助于公益。”1 9 4 7 年日本宪 法第2 9 条规定：“私有财产在正当补偿下，得为公共福利而使用。”1 9 4 7 年意大利宪 法4 2 条规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下，得有偿征收之。”德国基本 。除了这些特征有的学者认为土地征收的特征还应该包括土地征收权力的专有性、土地征收法律关系主体的特 定性等但是笔者认为，这两项特征已经反映在土地征收的强制性、公共目的性等基本特征之中了没有必要再 单独列出 4 土地征收制度研究 第一部分土地征收的概念及特征 法第1 4 条规定：“财产权负有义务，即其使用应有利公共福利，为公共起见，财产可 以征收。”美国法律也规定了国家为了“公共的使用”或“公共利益的用途”可以征 收私人所有的财产。我国宪法第1 9 条第3 款规定：“国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”土地管理法第2 条第4 款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体土地实行征收。” 2 、公共目的性的理论解释 ( i ) 宪法理论之解释 西方“功利主义”的宪法理论认为，财产所有权及其异化所产生的社会问题不是 市场经济本身所能解决的，它必须依赖国家的宏观调控，特别是社会福利和国家整体 利益的领域是如此。财产权应以满足社会最大多数人的最大幸福为原则”。为了满足 社会公共利益，增加社会福利，允许牺牲个人的财产。因为个人是彼此依赖的社会性 存在，作为一名社会成员，个人有权追求自身的利益与实现自我的价值，社会应当提 供帮助和保护。但同时个人也要向社会承担必要的义务，对自身的利益作出必要的限 制。除税收外，限制财产权的调节措施还有征收、征用等。 ( 2 ) 经济学理论之解释 英国经济学家帕累托认为，若某些人的近况改善没有使其他人的近况因此而转 坏，这对整个社会来说是有益的。这种改善被成为帕累托改善。帕累托改善是一种 理想的状态，现实中很难做到。于是英国经济学家尼考尔凯罗德和约翰阿希克 斯又提出了新的理论，即如果那些从社会资源再分配中获利的获得的利益足够补偿那 些从中亏损的利益，那么社会资源的再分配是有效益的，虽然并没有要求产生实际补 偿。 通俗讲，公共利益涉及到经济学上资源有效配置的一项重要内容：物尽其用，即 使财产发挥出更大的价值。个人利益和公共利益相比，不管在质上还是量上，公共利 益总是优位于个人利益，其价值层次要高于个人利益。当国家以土地征收为手段从相 对人手中取得财产来以作为公共物品供应或错造公共物品，从而增进社会福利时就 意味着被征收人的财产能发挥出更大的使用价值。正是这种使用价值对比的结果使政 。彭汉英：财产法的经济分析 ，中国人民大学出舨社2 0 0 0 年6 月敝第5 6 页 。王则柯：博穿论平话，中国经济出版社1 9 9 8 年8 月版，第7 9 页 。 美 罗宾保罗买乐怡：法与经济学，孙潮译浙江人民出版杜1 9 9 9 年7 月版，第3 3 史 5 土地征收制度研究第一部分土地征收的概念及特征 府的土地征收行为得到了经济上的支持。 综合以上经济理论，经济分析法学认为，如果引起侵害的行为是有效益的，不仅 能够补偿它给受害人造成的损失，还能够带来更大的收益，行为人就是有权利去做， 可以不“停止”或不被“排除”，因为这样做社会整体利益还是增加了。土地征收其 实就是国家为了实现更大更长远的公共利益而牺牲公民个人或小集体的较小利益，从 而实现社会、国家整体利益、长远利益的增加，这种整体利益的增加顺应了社会发展 的潮流。理应得到法律的肯定。 ( 3 ) 公共利益目的界定的可能性 对于“公共目的”各国的解释不尽相同。美国解释为“公共的使用”或“公共利 益的使用”，日本解释为“解决公共事业建设”，韩国解释为“公益事业需要”，。中国 台湾解释为“公共事业之需要”和“政府因实施国家经济政簧。”值得注意的是，对 “公共目的”的不同解释不仅仅是表述不同的问题，而是因为其受益对象的公众性， 的确难以给其界定一个理想的范围。因此在一定程度上，公共利益被当成了一种价值 取向、一个抽象的概念。然而从公共利益的以下两个基本属性上看，公共利益具有进 行解释界定的可能性。首先，公共利益具有相对客观性。公共利益不是个人利益的叠 加，也不能简单理解为个人基于利益关系而产生的共同利益。不管人们之间的利益关 系如何，它都具有相对客观性。尤其是那些外生于共同体的利益。因为这些利益客观 地影响着共同体整体的生存和发展。其次，公共利益的社会共享性。既然公共利益是 共同利益，既然它影响着共同体所有成员或绝大多数成员，那么它就应该具有社会共 享性。这可以从两个方面来理解：其一，所谓社会性是指公共利益的相对普遍性或非 特定性，即它不是特定的、部分人的利益。其二，所谓共享性即是指“共有性”，也 是指“共同受益性”，并且这种受益性并不一定表现为直接的，明显的“正受益”，公 共利益受到侵害的事实也是对公共利益的现实威胁。 以上两种特性都是从抽象的意义上讲的，但是公共利益并不是完全抽象的概念。 公共物品和公共服务是公共利益主要的现实的物质表现形式。正是由于公共物品和公 共服务的多层次性、多样化特点才决定了公共利益解释的可能性。 从纵向上看，我们可以根据公共利益的层次来界定公共物品的层次性：全球性或 ”彭汉荚：财产法的绎济分析 中国人民大学出版社2 0 0 0 年6 月版，第9 5 页 。杨玲：七地征用的法律内涵，法律科学1 9 9 9 年第9 期t 第2 6 页 6 土地征收制度研究 第一部分土地征收的概念及特征 国际性公共物品；全国性公共物品，比如基础设旅建设、跨地区的公共设施( 如道路) 等：地方性公共产品如地方性基础设施等；另外社区里的绿化、环境、基础设旌等等 也属于公共物品。 从横向上看，同一层次的公共物品不是单一的，而是多样化的：基础性公共物品 主要指基础设施一类的物品：管制性物品指宪法、法律制度安排以及国家安全和地方 安全；保障性公共物品比如社会保障：服务性公共物品比如公共交通、医疗卫生等 公共项目。 由此可见，公共物品的层次性和多样性实际上代表了公共利益的层次性和多 样性。从这一意义上讲，公共利益就不是一个纯粹抽象的概念，是可以界定、解 释的。另外有学者认为，尽管公共利益具有抽象性、动态性以及非特定性而使得对 其内涵人言人殊，但仍然可以归纳出其基本要素：即公共性、利益重要性、现实性和 程序正当性。因此对公共利益的界定也因此具备了可能性。 ( 4 ) 对公共利益进行界定的途径 根据公共利益的抽象性和相对客观性，大多数国家在对公共利益进行界定的时候 采取了宪法规定和部门法分列式界定相结合的模式。 从宪法对此的立法方式上看，又可以分为概括式和区别式的立法体例。前者如日 本宪法第1 3 条：所有国民，均作为个人丽受尊重。对于生命、自由及追求幸福之国 民权利，予不违反公共福祉之限度下，在立法及其他国政上必须予以最大之尊重。世 界人权宣言第2 9 条也有类似的规定。区别式立法在德国基本法有关人权条款中体 现较为明显可分为单纯式保留、加重式保留、概括限制、毫无限制保留几种，如基 本法第2 条规定：“人身自由得依法限制之”即属于单纯保留，法国，美国的相关条 款也是如此。立宪者除了规定公益保留外，还加上更多的条件，同时符合后才可以剥 夺财产所有权。由此可见，使用这种立法方式的宪法公益条款，一般主要是剥夺如土 地征收剥夺土地所有权这一重大权益，因此它是宪法进一步保障财产权的体现。对于 土地征收公益性的体现，笔者比较赞同这一立法界定方式，一方面，它是土地征收在 宪法上的依据，另一方面，它能够使立法者在制定法律，剥夺所有权时有所约束，不 至于使立法者权力过大而任意以公共利益为由剥夺土地所有权，从源头上遏止土地征 。张庆东：公麸利益：现代行政管理的本质问题， 云南行政学院学报t2 0 0 1 年第4 期t 第2 2 页 。黄学贤： 公共利益界定的基本要紊及应用法学 ，2 0 0 4 年第1 0 期，第1 1 页 7 士地征收制度研究 第一部分土地征收的概念及特征 收的异化，从而在一定程度上协调好公益和私益的关系，促进两者的良性发展。 由于公共利益的抽象性所造成的不易把握已有目共睹。因此，仅仅在宪法中对公 民基本权利进行限制的条款中予以原则性规范远远不能适应现实需要所以，在具体 的土地征收活动的事前、事中、事后如何来把握重大公共利益，使其内容具体化，就 显得尤为重要了。根据各国立法实践，都是在相应的部门法中作出具体列举。比如韩 国土地征收法第2 条、日本土地征收法第3 条等等。 尽管各国规定的具体项目不同，但公共利益目的的范畴还是有许多共同之处，例 如道路、军事设施、国家机关用地、学校、医院等设施的建设。但不同的国家，由于 社会制度不同，历史和文化背景不同，对公共利益形成了不同的认识。公共利益的多 种定义体现了每个社会的私有土地拥有者的权利与公共土地需求两者之间的平衡关 系。总的来看，在大多数国家，土地征收公共利益目的的范畴通常包括以下6 个方面： l 、交通建设包括道路、运河、公路、铁路、人行道、桥梁、码头、防洪堤和 机场等； 2 、公共建筑，包括学校、图书馆、医院、工厂、教堂和公共住房等： 3 、军用目的，如军事设施、军事基地、兵工厂等； 4 、土地改革，如耕地改造、土地重新分配、土地规划等： 5 、公共辅助设施，例如用水设施、污水处理系统、电力设施、煤气管线、水利 和灌溉工程、水库等： 6 、公园、花园、体育设施和墓地的建设。 ( 二) 土地征收以合理补偿为前提 土地征收补偿是因国家土地征收权的行使，公民、法人及其他社会组织的合法权 益遭受经济上的损失，而由国家对受有损失的组织或个人负金钱给付的义务。“没有 正当的补偿。任何人的私有财产不得征收为公共使用。”( 美国宪法第5 条修正案) “当 政府获得财产所有权或占有权时无论是永久性的还是仅仅在限定的时问内，很显然 均应对被征收财产予以补偿”。土地征收权是一种强制性的权力，其实施无需取得被 征收人的同意。在土地征收法律关系中，处于被管理地位的被征收人无法与强大的政 府对抗，因而合理补偿被征收人的损失显得尤为关键。征收土地的过程实质上也是土 。 美 迈克尔d 贝勒斯：法律的原则，中国大百科全书出版杜1 9 9 6 年版t 第1 3 8 贞 8 土地捱收制度研究 第一部分土地征收的概念及特缸 地权利的转移过程。从经济理论上讲，土地权利的转移，必然要从经济上得到逆向转 移，即对转移出去的土地权利必须给予补偿。 1 、土地征收补偿的理论依据 至于土地征收补偿的理论依据，各国学者众说纷纭，归纳起来大致有以下几种学 说： ( 1 ) 既得权说。此说认为人民的既得权是合法取得的，应当得到绝对的保障， 即便是由公共利益的需要，使其遭受经济上的特别损失，也应当基于公平的原则给予 补偿。此说是以自然法思想为基础的，理论较为陈旧，而且对于既得权以外的权利所 受的侵害，也未能说明补偿的理论依据。 ( 2 ) 恩惠说。此说强调国家统治权与团体利益的优越性，主张绝对的国家权利， 以及法律万能和公益至上。因此，此说认为个人没有与国家对抗的理由，甚至完全否 认国家对私人有提供损失补偿的必要。国家侵害个人财产给予补偿，那完全是出于国 家的恩惠，此说具有专制色彩，难以对现代的土地征收补偿制度作出说明。 ( 3 ) 公用征收说。此说认为国家法律固然有保障个人财产的一面，但也有授予 国家征收私人财产的另一面，对于因公共利益的需要而作的合法征收，国家可以不承 担法律责任，但是仍然应给予个人相当的补偿，以求公平合理。 ( 4 ) 社会职务说。此说摒弃权利天赋观念，认为国家为了使个人尽其社会一分 子的责任，首先应承认个人的权利，这是实现社会职务的手段，因为权利的本质具有 义务性，人民的财产被征收后，国家酌量给予补偿，才能使其社会职务得以继续履行。 ( 5 ) 特别牺牲说。此说基于法的公平正义的观念，认为国家合法的征地行为， 对人民权益造成的损失，与国家课以人民一般的负担不同，它是无义务的特定人对国 家所作的特别牺牲，这种牺牲应当由全体人民共同分担，给予其补偿，才符合公平正 义的精神。 笔者认为，以上各学说中，以“特别牺牲说”较具有法律说明力，并且在实际当 中也比较容易接受，从而成为土地征收补偿的通说。从这一学说可以看出，土地征收 补偿作为一种调节的技术方式，将公民、法人和其他组织所遭受的特别牺牲分由全体 人民承担。具体地说，就是将某特定人，在公共利益需要的原则下，即无可归责于其 本身的情况下而遭受特别异常的牺牲时，基于公平正义的精神，应当由全体人民共同 9 七地征收制度研究 第一部分土地征收的概念及特征 来负担其牺牲，以调节个人的损失。这样做的目的在于谋求国家公益和个人私益之间 的协调，以达到法律生活的安定。 2 、土地征收补偿的原则 按照传统观点，土地征收补偿的原则分为：完全补偿原则、不完全补偿原则、相 当补偿原则等。但结合世界各国土地征收补偿原则的发展看，这条轨迹具有一定的规 律性。法国早在1 7 8 9 年的人权宣言中就宣布“财产是神圣不可侵犯的权利，除 非当合法认定的公共需要显然必需时，且在公正而且预先补偿的条件下，任何人的财 产不得受剥夺。”该宣言后来被直接引用为法国宪法的序言。由此不难看出，“公正补 偿”是法国宪法所确立的补偿原则。 在德国，征收补偿经历了由“完全补偿”到“相当补偿”，再到目前的“公平补 偿”的演变。1 9 世纪时，各邦对公用征收的补偿，皆采取完全补偿原则。”。完全补 偿原则被相当补偿原则所代替以1 9 1 9 年的魏玛宪法为标志。该宪法从所有权的社会 义务性出发，规定“公用征收除联邦法律有特别规定外，应予以相当补偿”，即不完 全补偿。二次大战后公布的德国基本法第1 4 条第3 款规定，“为公共利益起见，财产 可以征收。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为公平之衡量。”从而 确立了利益衡量基础上的公平补偿原则。对于公平补偿原则的内涵，联邦宪法法院认 为“可以依照情况给予完全补偿，也可给予低于完全补偿之补偿。”联邦普通法院则 认为，“公平补偿可低于交易价格仅能在例外情形( 如立法机关有特别立法) 才能承认， 若立法机关已依交易价格规定补偿基准的，法院则不能违反这种规定，必须以交易价 格为补偿标准。”。可见，所谓公平补偿的原则在很大程度上实现了对完全补偿原则的 回归。 美国宪法第5 条修正案规定，任何人“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自 由或财产。不给予公平补偿，私有财产不得为公共所收用。”根据美国财产法规定， 公平补偿是指补偿所有者财产的公平市场价格，包括财产现有价值和财产未来盈利的 折扣价格。 这表明，美国土地征收补偿原则名为公平补偿，但在实际内容上却体现 为完全补偿。 。f 台j 陈新民：宪法基本权利之基本理论) ( 上) 。元照出版社1 9 9 9 年版第3 9 3 - 4 8 6 页 。f 德1 毛雷尔：行政法总论高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版t 第6 9 6 页 。马新彦：美国财产法与判例研究，法律出版社2 0 0 1 年板，第3 3 6 页 1 0 土地征收制度研究 第一部分土地征收的概念及特征 通过以上介绍，我们可以看到，各国土地征收补偿原则大致呈现出由完全补偿到 不完全补偿再到完全补偿的发展轨迹。其中，以市价为基础的全额补偿观点实质上 是民事损害赔偿中“回复原状”思想的反映，即对人民受到公权力侵害的实质损失予 以实质填补，回复到未受侵害前的财产状态。它充分体现了近代以来那种所有权绝对 的思想，是自由资本主义时期较为通行的征收补偿原则。然而被征收人的损失可能还 包括其主观价值，并且这种主观价值会因被征收财产的不可替代性而盲目膨胀，因而 使得政府与被征收入之间难以达成合意，这样一来，不仅加剧了个人利益与公共利益 之间的冲突，增加了征收成本和国家实施征收行为的难度，并且随着社会化大生产的 发展，甚至会导致个人滥用其所有权而损害他人利益和公共利益的状况。 因此，进入2 0 世纪以来，随着社会经济政治的发展变化，特别是团体主义的盛 行，法律思想和法律价值观也由个人主义的权利本位观向团体主义的社会本位观转 变。这种社会化的法律一方面要求消除绝对个人主义的自由权利的弊端，另一方面要 求国家担负起增进社会公益、维护社会公众福利的责任。这样，以市价为基础的完全 补偿原则在各国立法和实践中逐渐被放弃，合理补偿、公平补偿、正当补偿等内涵颇 具弹性的补偿原则频频出现在各国补偿制度和实践中。由于这些原则的内涵十分抽 象、在技术上也难以界定其具体范围。因此在实践中往往表现为要求综合考虑征收的 目的，被征收财产及被征收人的具体状况，并参照社会的一般公正观念，给予公平合 理的补偿但不必是完全补偿。到了现代社会国家，福国利民成为公权力行使的最高 宗旨，基于公共负担平等原则的要求，“公平补偿”、“正当补偿”、“合理补偿”等原 则被解释为同样包括完全补偿的观念，以重置价格为基础的完全补偿说不仅为多数学 者所主张，而且在补偿实践中，甚至在不少国家的宪法中已经确认。当然，即使是 同为完全补偿原则，其内涵和要求在各国也不完全相同，有的国家将完全补偿等同于 相同财产的市场交易价格，有的国家则认为，完全补偿除了市场交易价格外，还包括 因征收而产生的相关损失，如迁移费、营业损失等。 但是我们必须看到，完全补偿作为补偿原则的回归在现实中虽然已经有了实践， 但毕竟不是普遍现象。决定一国采用何种补偿原则，与该国的国力、经济制度及相应 。王太高：土地征收制度比较研究) ，比较法研究2 0 0 4 年第6 期第1 9 页 。正细我国台湾学者谢哲胜所说公平朴偿此一要件在二百年前和现在并无太大区别- 仅是公平补偿畸计兰蔓算 争执罢了壬太高：_ 十地征收制度比较研究 比较法研究，2 0 0 4 年第6 期，第2 0 页。转引自：【台j 谢哲胜： 准征收之研究：以美国法之研究为中心，中兴法学第4 0 期。 土地征收制度研究 第一部分土地征收的概念及特征 的观念等因素有关。就目前情况看大多数国家和地区依然采用“合理补偿”或“适当 补偿”的原则，我国在土地补偿方面也应该顺应世界潮流，采取“合理补偿”原则， 而把完全补偿看作行政补偿发展的趋势和努力的目标，逐步过渡到完全补偿。 ( 三) 土地征收以强制力为保障 通常而言，土地所有权是土地所有者在法律规定的范围内自由使用和处理土地的 绝对权利。但在各个国家的征地过程中，土地征收权实际上是一种“最高权力”或“统 治权”，是最高统治者在没有征得所有者同意的情况下，将其土地财产征收用于公共 目的的权力。在这种情况下，私有土地所有权是无法抗衡政府的土地征收权的。因此， 政府行使土地征收权最显著的特征之一就是以强制力为保障，具有不可抵抗的强制 性，此时的决定权不在土地所有者手中。从严格的物权角度来看，这是“最绝对”的 物权受到“最强制性”的干涉。回因此可以说对土地所有权最严厉的制约，无疑是来 自政府的强制征收。它和市场上发生的一般买卖关系的根本区别就在于其强制性。 1 、土地征收强制性之表现 土地征收是一种具有强制性的法律行为。政府凭借宪法和法律授予的土地征收 权，无论土地所有者是否愿意，也不管其对土地的主观估价如何，政府均可按照宪法 和法律规定的条件强行占有集体或私人的土地。具体表现为： ( 1 ) 在一般情况下，作为行政机关的土地管理部门总是土地征收的一方，因为 土地行政法对土地行政职权的确认是土地行政法关系存在的前提。例如新加坡，由土 地局代表政府私下协议或强行征收私人土地。韩国建设部专门设立了中央土地征收委 员会，进行关于士地征收、征收和使用的裁决。在特殊情况下，虽然没有土地管理部 门参加，但双方当事人中一方代表国家行使土地行政职权确实必不可少的。例如日本、 英国等国，有时将土地征收权授予事业实施主体，由他们代表国家与私人土地所有人 协商征地事宜，但他们必须首先向政府部门提出申请，经批准后方可被授予征地权， 并且其征她行为要受到政府的管理和监督。 ( 2 ) 在土地征收法律关系中，主体双方的法律地位不对等，土地管理部门以国 家名义参与法律关系并以国家强制力保证其职权的行使，被征地一方不能否认和抵制 m 朱道林、沈飞：土地征用的公共利益原则与制度需求韵矛盾国土资源 2 0 0 2 年第1 1 期第3 9 贞 。欧海若、吴次芳：韩国的土地征收制度及其借鉴，国土经济1 9 9 9 年第4 期t 第4 5 页 1 2 土地征收制度研究 第一部分土地征收的概念及特征 土地行政部门的行为。例如，我国土地管理法第2 3 条规定：“国家建设征收土地 被征地单位应当服从国家需要，不得阻挠。”正因为土地行政部门具有特殊的法律地 位，所以在土地征收法律关系中，土地管理部门仅凭其单方面意思表示通常就可以 引起征收法律关系的产生。 ( 3 ) 土地征收法律关系中的当事人的权利义务是由法律事先规定的，一般不能 和民事法律中当事人一样可以依法在一定范围内自行约定权利和义务。例如各国和地 区土地征收、征收法规一般都明确规定了土地征收的补偿项目、补偿标准等，征地双 方必须都按此执行，一般不得自行协商。即使允许自行协商，也必须以法律法规规定 为基础并不能超出法律法规规定的最高补偿标准。 2 、土地征收强制性之原因 权力区别于权利的显著特征就在于它是一种支配力量，它以国家的强制力为最后 保障。土地征收权也不例外。另外由于土地征收是国家为了实现更大更长远的公共利 益而牺牲公民个人或小集体的较小利益的行为。当公共利益与个人利益发生冲突时， 为了最终增加社会、国家整体利益以及长远利益。土地征收的强制性就显得尤为必要。 从理论上讲，以公共利益为目的的土地征收使这种整体利益的增加顺应了社会发展的 潮流，因此在使土地征收得到法律肯定的同时，也为其具有的强制性提供了合理的依 据。 在实践中，土地位置是固定的，而当公益事业建设不得不占用一定位置的土地时， 该预定工程经过该地段的土地具有不可替代的价值，政府对这一特定土地的需求没有 弹性。从而使该地段土地所有者对政府处于垄断者的地位。所有者在掌握这种信息的 情况下，就会利用自己的垄断地位，以拒绝出售相要挟，漫天要价。不借助强制征收 权，政府就无法完成具有特定结构、需占用较多土地的重大公共设施的建设和改造。 再有，假设政府土地征收和与私人通过谈判交易是一样的。由于政府进行一项大 的公共公益工程一般会涉及到许多人的士地，政府必须和他们中的每一位进行谈判， 其中任何一个人不同意达成协议，整个工程就无法进行。这就会诱使与政府谈判的每 一个人都坚持高价，并且每一个人都愿意成为最后一位谈判者，在其他人都同意的情 况下拥有最后的拍板权而索取最高要价，这将使谈判久拖不决。导致交易成本和总成 本高得惊人，以至政府在权衡成本与收益之比后可能会放弃预定的目标，这样就不会 土地征收制度研究 第一部分土地征收的概念及特征 促进更多的公共设施的改进更新。这反证了政府土地征收强制性的必要性。 ( 四) 土地征收以合法性为要件 土地是农民的命根子，是农民的基本生产资料，是经济建设和社会发展的重要物 质基础。所以土地征收权一旦被滥用，势必引起种种严重的社会问题。土地征收的合 法性也因此显得尤为关键。一般而言，土地征收的合法性表现为两方面： 1 、土地征收要有充分、明确的法律依据 近代的公用征收( 包括土地征收) ，乃是基于国家对公民有“最高统治权”，只要 有“公共用途”这个“合法的理由”国家即可侵犯人民的财产。直到法国大革命后， 公用征收( 土地征收) 才陆续在各国获得了宪法上的依据。而宪法本身的抽象性、原 则性的特点决定了它不可能对具体事项的土地征收进行规定，它需要下位阶的法律予 以具体化。于是各国在宪法中肯定了土地征收的同时，由法律对具体的征收的条件、 程序等进行了规定。按照宪法上的法律保留原则，对人民基本权利的侵犯，必