（民商法学专业论文）论事实契约的理论基础.pdf

重庆大学硕十学位论文 中文摘要 摘要 传统契约理论认为，意思表示一致作为契约成立并生效的要件，其在契约概 念中占据着核心的地位。而2 0 世纪以来，随着契约自由自治理念的衰落，强制缔 约制度的存在，尤其是一般契约条款的普遍使用，决定了排除当事人的意思表示、 仅因事实过程为要素的事实契约关系存在的客观必然性。然而除了其本身概念的 矛盾，事实契约面临的最大困境便是在积极层面欠缺一个统一无瑕疵的契约模式 作为其法律关系的理论基础，从而导致事实契约理论在实践应用层面处于极其尴 尬的地位。本文从事实契约最本质的理论基础着手，构筑出事实契约背后的社会 共同体意思表示，从构成要件的层面对事实契约理论进行解释，从而将契约从形 式化的意志论中解放出来，挖掘出传统契约理论更为丰富的内涵。 在事实契约理论的背后，存在着一个共同的社会群体，体现着社会共同体的 思想、意志和利益。他们是从单个个体的差异性当中整合起来的，是一种理想化 的状态，是合理化的选择。社会共同体意思表示在本质上是一致的，虽然从事实 契约的角度来说，个体在缔约当中忽略相应的意思表示，但作为整体的社会共同 体的意思表示并非是没有必要的，它的产生也并没有与传统的意思表示理论相冲 突。社会共同体的意思表示同样是由表示行为和内心意思的主客观要件构成，并 且在意思表示的层面采用了三要素说，即效果意思、行为意思和表示意思。相应 的，立足于社会共同体的理论基础，我们把事实契约的成立要件定位于：适格的 合同主体，适格的合同内容以及在社会共同体意思下的一定事实过程；内容上则 包括：基于团体关系而生的事实契约，基于社会给付义务而生的事实契约和新科 学技术引发的事实契约。因此，在这样的模式下，事实契约并非是与传统合意契 约相对立的，其与传统合意契约一样，都应当是契约理论的一种方式，是传统合 意契约的有益补充，虽然其构成要件有所区别，不以当事人之间意思表示达成合 致为要素，但事实契约依然是具有其不可或缺的社会共同体意思表示的，在契约 的缔结过程当中，社会芡同体意思表示转化成相应的当事人意思表示，从而促成 了双方事实契约关系的成立。 关键词：事实契约，合意契约，社会共同体意思，理论基础 熏庆大学硕十学位论文 英文摘饕 a 辩s t r a c t i nt r a d i t i o n a lc o n t r a c tt h e o r y , m e a na g r e e d ，a st h ef o u n d e da n de f f e c t i v ee l e m e n t s o fc o n t r a c t , h o l d sac o r ep o s i t i o ni nt h ec o n c e p to ft h ec o n t r a c t b u ts i n c et h e2 0 t h c e n t u r y , b e c a u s eo ft h ed e c l i n i n go fa u t o n o m ya n df r e e d o mv i e w p o i n to fc o n t r a c t , t h e e x i s t e n c eo ff o r c e dc o n t r a c t i n gs y s t e m , e s p e c i a l l yt h ew i d e s p r e a du s eo fg e n e r a l c o n t r a c tc l a u s e ，i ti sd e t e r m i n e dt h a tt h ee x i s to ft h ec o n t r a c ti m p l i e di nf a c tr e l a t i o n s h i p i so b j e c t i v e l yi n e v i t a b l e ，w h i 豳e l i m i n a t e st h el i t i g a n t sm e a n i n ge x p r e s s i o na n do n l y t a k e st h ef a c t u a lp r o c e s sa si t se l e m e n t s h o w e v e r , b e s i d e st h ec o n t r a d i c t i o ni nt h e c o n c e p to fi t s e l f , t h eb i g g e s tp r e d i c a m e n to fc o n t r a c ti m p l i e di nf a c ti st h el a c ko fa u n i f i e df l a w l e s sc o n t r a c tm o d et ob et h et h e o r e t i c a lb a s i so fi t sl e g a lr e l a t i o na n dt h i s l e a d st ot h ee x t r e m e l ya w k w a r dp o s i t i o ni nt h ep r a c t i c ea p p l i c a t i o no ft h et h e o r yo ft h e c o n t r a c ti m p l i e di nf a c t i nt h i sp a p e r , b a s e do nt h em o s te s s e n t i a lt h e o r yo ft h ec o n t r a c t i m p l i e di nf a c t , t h ea u t h o rc o n s t r u c t st h ec o n c e p ta b o u tt h ew i l lo fs o c i a lc o m m u n i t y b e h i n d st h ec o n t r a c ti m p l i e di nf a c t 。a n dt h ea u t h o re x p l a i n st h et h e o r yo fc o n t r a c t i m p l i e di nf a c to nt h ea s p e c to fi t sc o m p o n e n te l e m e n t s t h e r e f o r e ，t h ec o n t r a c tw i l lb e l i b e r a t e df r o mt h ef o r m a lv o l u n t a r i s m , a n dm o r ec o n n o t a t i o n sw i l lb ef m d i n ga b o u tt h e c o n t r a c ti m p l i e di nf a c t b e h i n d st h et h e o r yo fc o n t r a c ti m p l i e di nf a c t , t h e r ei sac o n j u n c ts o c i a l - g r o u p ， w h i c hr e f l e c t st h ei d e a , w i l la n db e n e f i t so ft h es o c i a lc o m m u n i t y i ti si n t e g r a t e df r o m t h ei n d i v i d u a ld i f f e r e n c e s a n di sak i n do fs u b l i m a t ea n dr e a s o n a b l ec h o i c e i ti s e s s e n t i a l l yu n a n i m o u so ft h ew i l lo fs o c i a lc o m m u n i t y t h o u g hi nt h ec o n t r a c ti m p l i e d i nf a c t , t h ep e r s o n a lw i l li si g n o r e dd u r i n gt h ep r o c e s so fc o n c l u d i n gt h ec o n t r a c t ，t h e w i l lo fs o c i a lc o m m u n i t yi st i l ln e c e s s a r ya saw h o l e i ta l s od o e sn o tm e a nt h a tt h e c o n f l i c ta g a i n s tt r a d i t i o n a lt h e o r y t h ew i l lo fs o c i a lc o m m u n i t yi sa l s oc o n s t i t u t e db y t w os u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ec o m p o n e n t s ：t h ee x p r e s s i o nb e h a v i o r sa n dt h ei n l yi d e a a n do nt h ea s p e c to fw i l le x p r e s s ，i ti n s i s t s t h r e ef a c t o r s v i e w , w h i c hi n c l u d i n g e f f e c t i v ew i l l ，b e h a v i o rw i l la n de x p r e s sw i l l 。c o r r e s p o n d i n g l y , o nt h eb a s eo fs o c i a l c o m m u n i t yt h e o r y , w ed e f i n et h ec o n s t r u c tc o m p o n e n t so fc o n t r a c ti m p l i e di nf a c ta s f o l l o w ：a p p r o p r i a t es u b j e c t ，c o n t e n ta n dt h ep a r t i c u l a rv i r t u a lp r o c e s su n d e rt h ec o n t r a c t i m p l i e di nf a c t 。a n dt h ec o n t e n tc o m p o n e n ti n c l u d e sc o n t r a c ti m p l i e di nf a c tb a s e do n t h ec o m m u n i t yr e l a t i o n ，t h ec o n t r a c ti m p l i e di nf a c tb a s e do nt h es o c i a lp a y m e n t o b l i g a t i o n a n dt h ec o n t r a c ti m p l i e di nf a c tb a s e do nn e ws c i e n t i f i ct e c t m o l o g y 重庆火堂堡兰垡笙奎 茎茎塑墨 - _ _ _ _ - _ l _ - _ _ - _ _ - _ _ _ l _ - - 一_ - - - 一一 t h e r e f o r e ，t h ec o n t r a c ti m p l i e di nf a c td o e sn o tc o n f l i c ta g a i n s tt h et r a d i t i o n a lc o n s e n s u s c o n t r a c t t h ec o n t r a c ti m p l i e di nf a c ti sak i n do fc o n t r a c tt h e o r ya sw e l la sc o n s e n s u s c o n t r a c t , a n di sab e n e f i c i a lc o m p l e m e n to fc o n s e n s u sc o n t r a c t t h o u g ht h et w oa r e d i f f e r e n ti nt h ec o n s t r u c tc o m p o n e n t s ，b e c a u s et h ec o n t r a c ti r r , p l i e di nf a c td o e sn o tn e e d t h ea g r e o m e n tb e t w e e nt h ep a r t n e r sa si t sc o n s t r u c tc o m p o n e n t , t h ec o n t r a c ti m p l i e di n f a c tt i l ln e c e s s a r i l yh a st h ew i l lo fs o c i a lc o m m u n i t ya si t sc o m p o n e n t d u r i n gt h e p r o c e s so fc o n c l u d i n gac o n t a c t , t h ew i l lo f s o c i a lc o m m u n i t yw i l lt r a n s f e ri n t op e r s o n a l w i l l a n ds ot h eb i l a t e r a lc o n t r a c ti m p l i e di nf a c ti sc o n c l u d e d k e y w o r d s ：c o n t r a c ti m p l i e di nf a c t 、c o n s e n s u sc o n t r a c t 、w i l lo fs o c i a lc o m m u n i t y 、 t h e o r e t i c a lb a s i s m 工 学位论文独创性声明 文 研究 ，论 文巾不包含其他人邑经发表或撰写过酶研究成果。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：豢唪 导师签名： 伽媳 期：叫笋罗田多7 辞 期：叩毒艿月专多穹 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公歼出版，并同意编入c n k i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 礴上传播，同意按“章程”规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大学 可以采用影印、缩印或其他复制手段傈存论文，可以公开论文的全部或部分内容。 作者签名：萋塑鍪 备注：审核通过的涉密论文不得签署“授 该论文属于涉密论文，其密级是 说明：本声明及授权书堂筮装订在提交的 日。 重庆大学硕十学位论文 1 绪论 1 绪论 1 1 问题的提出及研究意义 针对社会生活中大量存在的般契约条款和强制契约制度，事实契约主张排 除当事人的意思表示，仅凶事实过程而成立契约。这一理论与传统契约理论的当 事人意思自治及意思合意相悖离，从而引发了法学界激烈的对立争论。 在社会的不断变迁以及经常与时变化的经济政策的影响下，现代法意义上有 关契约的实体法内容已经发生了事实的改变。传统契约理论作为契约成立支柱的 抽象的个人意思自治原则，不再是契约成立过程中支配一切的要素，一方主体以 定型化或格式化的方式向公众进行意思表示，从而使当事人订立契约，或者当事 人之间依照传统理论无法成立契约，致使当事人不能通过契约法律关系寻求有效 保护等社会现实，决定了事实契约理论在实践上存在的必要性与合理性。本课题 对事实契约理论基础的构建对于解放传统的法律思维、合理解决社会生活中出现 的现实问题，节约司法的效率与成本等，都有着重要的意义，从而为保护当事人 之间合法的权利义务，为国家公权力的适当有效利用提供了更为全面的保障。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外有关事实契约的研究 “事实契约”的概念由德国学者豪普特( h a u p t ) 教授1 9 4 1 年在其就任莱比锡大 学教授职务时发表的专题演说论事实上之契约关系一文中提出，全文仅数万 字，但却震动整个德同法学界，其冲击力之强大，影响之深远，似无前例。传统 契约理论在豪普特教授的理论中备受批评与攻击，从而产生法学界针对事实契约 理论新旧两派学说的激烈冲突，迄至今日，时隔6 0 余年，争辩的激烈，理论探究 的热情，犹未稍减。旧派认为，豪普特教授的理论是对传统契约理论的刻意攻击， 其所提出的问题依传统理论均可获得解决，完全没有存在的必要，而新派则认为 事实契约理论能充分表现私法制度社会功能的演变，妥适合理地解决实际问题。 虽然德国联邦法院曾一度采用事实契约理论为其案件判决的理论依据，但现今的 德国法上依然没有就事实契约问题达成统一的解释结论，英美国家虽然也开始强 调契约的外部性，美国更是在上一世纪初就已经孕育了事实契约的理念，但是现 今依然只是通过拟制的当事人意思表示一致来解释契约的实际履行行为。当前争 论的焦点在于，事实契约概念本身的自相矛盾，以及事实契约理论始终欠缺一个 无瑕疵、完全有效的契约作为其法律关系的基础。 重庆大学硕十学位论文1 绪论 1 2 2 国内有关事实契约的研究 我同自1 9 9 9 年合同法颁布实施，才正式确立了合同自由原则，人们尽情 享用契约自由、意思自治带来的恩惠，对传统契约理论与现实生活的不和谐、限 制契约自治自由的理念还很淡薄，从而使事实契约理论缺乏其诞生、成长的二壤， 国内学者对事实契约的研究只是局限在点到即止的程度上。我国合同法虽然 有“事实合同”的概念，但此事实合同与彼事实契约完全不是同一技术层面的概念。 而我国台湾地区对事实契约理论的研究则深入得多，只是，反对者依然缘于对传 统契约理论的眷恋，而支持者也依然没有走出豪普特教授最初分思维模式，但令 人欣喜的是，事实契约正在走入越来越多的学者的视野中，针对现有理论的不完 善，不能解决实践已然出现的问题，不能适应复杂多变的社会现实，学者们正在 努力构建我网的事实契约理论，推动事实契约理论更深入更完善的发展。 1 3 研究目的和研究内容 本课题针对事实契约存在的合理性始终缺乏如传统契约理论那样坚实的基础 进行论证，以期达到以下三个方面的目的：l 、充分正视并且重视不断出现的新的 社会现象，给予其合理完整的法理解释以及适切的法律评价，从而寻求到调整此 种新的社会现象的最佳法律规范；2 、使一度遭遇动摇的传统契约理论的基石得以 加固，挖掘出传统契约理论更广泛的内涵，从而使传统契约理论得到合理全面的 补充和完善：3 、对于事实契约这样一个新兴的理论，构建其坚实的理论基础，使 其能够在实践上得到最有效率的利用，奠定其进一步发展的基石。 课题内容分为三大部分。第部分经由引言，详细阐述了事实契约理论的基 础性内涵，包括事实契约理论的历史沿革，事实契约理论的涵义界定以及事实契 约理论的争论与困境。其中在涵义界定中，对于事实契约的概念、其与相关概念 的关系、事实契约的内容等均给予了详细的阐述。第二部分是课题的重点，阐述 的是事实契约理论存在的理论基础。其中又分为三个章节，分别为事实契约的社 会学基础，事实契约的经济学基础，以及事实契约的法理学基础，从不同的角度 为事实契约的存在合理性提供了论证。第三部分是课题的总结，对于事实契约的 性质、特征给予了揭露。 2 重庆人学硕十学位沦文 2 引言 2 引言 传统契约理论认为( 本课题在同一意义上使羽“契约”与“合同”这两个概念) ，契 约( 即合意契约) 是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示 一致的法律行为【。意思表示一致作为契约成立并生效的要件，其在契约概念中占 据着核心的地位，除当事人通过要约、承诺形成合意缔结契约外，别无其他成立 契约的途径【2 j 。我国合同法明确规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方 式。” 时过境迁，现代社会的不断多元化发展影响着与时变化的经济政策，进而影 响着现代法意义上有关契约的实体法内容。随着契约自由自治理念的衰落，强制 缔约制度的存在，尤其是一般契约条款的普遍使用，决定了排除当事人的意思表 示、仅因事实过程为要素的事实契约关系存在的客观必然性。然而，事实契约理 论与传统契约理论的巨大差异，使之从产生伊始，便引发了激烈的争论。传统契 约理论经历了1 9 世纪启蒙运动孕育出的绝对理性，意思自治成为了契约概念的必 要前提，而事实契约理论恰恰是摒弃了这样一个成立要件，仅因事实过程的存在 而成立契约，除了其本身概念的矛盾性，事实契约面临的最大困境便是在积极层 面欠缺一个统一无瑕疵的契约模式作为其法律关系的理论基础，从而导致事实契 约理论在实践应用层面处于极其尴尬的地位。那么，对于已然出现的事实契约概 念，究竟应当给予什么样的法律评价? 对于其与传统契约的矛盾冲突，又究竟能 否构筑一个统一无瑕疵的契约理论基础呢? 重庆大学硕十学位论文3 事实契约理论学说纷综 3 事实契约理论学说纷综 3 1 事实契约理论历史沿革 十九世纪末二十世纪初，欧洲进入了大工业社会，人类的经济生活发生了巨 大的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经 丧失，出现了严重的两极分化和对立。【3 j 民法理念从形式正义向实质正义转变，民 法的价值取向也从法的安定性向社会的妥当性过渡，“社会本位”逐渐取代了“个人 本位”，以意思自治契约自由为原则的近代民法开始作出了妥协。这个时期的德同 法学界，也重新开始正视当事人间经济地位不平等的现实，再度排斥罗马滋纯粹 的个人主义，积极从事司法制度的改革，致力于重建日耳曼法的团体思想，当然， 其更深层次的社会原凶则是法西斯专制下的国家干涉主义。 在这样的时代背景下，1 9 4 1 年1 月2 9 日，德国著名法学家g u n t e rh a u p t 在就 任莱比锡大学教授职务之时发表了专题演说“论事实上之契约关系”，首次提出了” 事实契约”这样一个震惊整个法学界的法律概念。h a u p t 教授认为，法律交易的实 际活动，在很多的情况下，创设契约关系不必采用缔约的方式，例如搭乘公交或 是利用天然气，依传统契约的缔结方式，必须借助于默示，甚至纯粹拟制的意思 表示来予以解释，这是对古老观念的泥守，应当勇敢地承认契约关系在一定情况 下，可以因事实过程而成立这样一项新理论，即事实契约理论。 之后，在激烈的争论声中，赞成一派的学者给予了事实契约理论益臻严密的 理论体系，其中影响最深远的，当属l a r e n z 教授提出的“社会典型行为理论”。l a r e n z 教授认为：现代大量交易产生了特殊现象，即在甚多情形，当事人无须为真正意 思表示，依交易观念因事实行为，即能创设契约关系。其所涉及之客体，主要是 生活上不可欠缺之照顾给付。对此给付，任何人均得支付一定费用而为利用。在 此种情形，事实上之提供给付及事实上之利用行为，取代了意思表示。此二种事 实行为并非系以发生特定法律效果为目的之意思表示，而是一种事实上合致的行 为，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同之法律效果。乘坐电车或公共汽 车，使用人未先购票，径行登车，即其著例，在此情形，乘客之通常意思，系被 运送至目的地，并未想到应先缔结运送契约，同时亦未有此表示：一般言之，登 车之人多意欲承担其行为之结果，并愿支付车费，然而，其是否有此意思，他人 是否认识，对于成立依契约原则加以处理之运送关系，不生任何影响。”1 4 1 1 9 5 6 年7 月1 4 日，德国联邦法院在著名的“停车场案”判决中，首次援引了 h a u p t 及l a r e n z 教授的理论，明确承认基于事实利用的行为产生契约关系的可能 性。为了缓和停车场市场的混乱，汉堡市政府于1 9 5 3 年基于议会的决议，将部分 4 重庆火学硕十学位论文3 事实契约理论学 兑纷综 邻近马路两侧的公共用地，指定为收费停车场，而将管理工作则委托给一家私人 企业( 案件原告) 。被告在停车场运营期间，数次将车停放在该画有白线、立有标 志的停车场内，并明确表示，该停车场是公共用地，不需要其看管自己的汽车， 并且拒绝支付停车费用。于是，原告以不当得利要求被告偿还相当于停车费用的 金额，并且同时提起了侵权行为损害赔偿之诉。联邦最高法院认为，以不当得利 和侵权行为予以处理此案并不妥切。依照不当得利，被告必须返还其所得的利益， 从而必须确定被告在停车前后为了寻找另一个适合的停车场而耗费的时问、燃料 等等，这显然是不容易的。而依侵权行为来判定，则必须证明由于被告使用停车 场而致使原告被迫拒绝了其他愿意支付停车费用的停车人，这显然也是不现实的。 而h a u p t 与l a r e n z 教授的理论“既不违背现代大量交易活动之实际状态，其所产生 之结果与典型人类行为现象堪称吻合，在本案实有适用之余地。任何人在营业期 间利用停车场，基此行为即可成立一个契约上的法律关系，负有支付费用之义务， 至停车之人是否有此意思，在停车之际，是否有所表示，则所不问。原告对于停 车场享有特别使用权，得依规定收取费用，前经述明，被告不得辩称其认为停车 场系属公地而拒付报酬。 职是之故，本庭采取如下观点：于营业期间，在停车场 停车或准备停车，但自始拒绝支付费用之人，原告基于其对停车场之占有，而受 法律之保护，得排除他人之侵害，有侵害之虞者，并得防止。惟此项请求权，并 未具重大实益，在停车场，车辆往来频繁，原告能否有效行使其权利，颇有疑问。 因之，不论被告有无缔约表示，基于事实上之停车行为，即成立契约，发生请求 报酬之权利，此项见解，最切合事实”1 5 j 自此以后，德国法院相继采用了事实 契约理论来处理相类似的案件，虽然学术界反对之声迭起，之后的判例也有徘徊 不决，但事实契约理论终究得以存在并进一步地发展。 3 2 事实契约的涵义界定 3 2 1 事实契约与相关概念分析比较 所谓事实契约，即平等主体之间不以意思合致为要素，基于一定事实过程而 成立的债权债务关系。在理论学界，对此并没有太大的争议。值得注意的是，我 国合同法及合同实践中经常使用的“事实合同”，与此“事实契约”并非同一技术 层面的概念。实践中所谓的“事实合同”，是相对于书面合同、口头合同来说的，即 事实上已然存在的合同，此种合同同传统意义上的合同一样，是以意思表示一致 作为其构成要件的，同样的使用方法如“事实劳动关系事实婚姻关系”等。另外， h a u p t 教授事实契约的概念也区别于某些在特殊情形下所使用的“事实契约”的概 念，在文学创作中，“以第三人称写就的小说，作者如果在小说以外的有关文章中 也强调了作品的真实性，那么，同样也是在和读者订立契约，可称之为事实契 重庆火学硕十学位论文 3 事文契约理论学说纷综 约。”1 6 j 此处的“事实契约”则是与“虚构契约”相对应的，是指基于作品的真实性、 作品的事实与读者订立的契约，按照使用者的解释，是受到法同菲利普勒热讷的 “自传契约”的启示，因此，与法学上所定义的“事实契约”完全不相干。 事实契约也不同于“准契约”、“关系契约”和“意思实现”。所谓“准契约”，是 指一方的行为并未与他方达成合意构成契约，但若该事实不违法，应衡诸公平原则 与公序良俗，赋予其缔结契约相同的法律效果，如无因管理、不当得利、监护等等。 因此，严格说来，准契约并非是传统法意义上真正的契约，它只是具有相应的契 约法律效果的非契约模式，这与事实契约的性质是不一样的。而“关系契约”则是由 美国当代契约法专家麦克尼尔首次提出，认为契约理论应当赋予现实意义，应以受 到现实约束的“社会人”作为其主体假设，应采取既考虑规则又考虑规则背后价值的 实质主义的方法论，应从契约当事人合意的局限以及契约法的功能视角来考虑关系 作为关系契约理论核心范畴的意义，应以契约团结、契约公平、契约效率作为其价 值追求，l ”将契约背后的社会关系凸显并进行考量。关系契约虽然与事实契约在注 重团体性方面具有相似性，但关系契约强调的是社会关系，并非一种契约模式。 另外，事实契约也区别于“意思实现”。意思实现是指依照习惯、事件的性质或者要 约人的声明承诺无需通知的，根据客观的事实认定受要约人有承诺的意思瞵j 。虽然 意思实现也在认定契约成立的过程中一定客观事实的必要性，但是它仍然要以一 定的效果意思作为契约成立的要件，而非如事实契约那样是否有效果意思的存在 在所不论。 3 2 2 事实契约理论的内容 在h a u p t 教授的理论中，事实契约是没有统一的法律构成要件予以规范的， 只能够根据其典犁情况、依照其构成要素，将其分为三种类型。 第一种，基于社会接触而生的事实契约。在社会经济生活当中，当事人为缔 结契约，必然有所接触，期间由于一方当事人的过错致使合同最终并没有得以成 立，而另一方当事人的利益却受到了损害。例如一当事人并没有购物的意图，他 只是在商场随意地四处转转，不幸却在商场受到了侵害，商场由于过失必须承担 相应的责任。为了维护当事人合法的权益，规范责任的归属，德国早期的判例学 说认为当事人实际上以默示的意思表示成立了一种“预备性的契约”或“维护契约”。 h a u p t 教授则认为，当事人之间并没有订立契约的意思，此判例学说是一种纯粹的 拟制，另外，有责任的一方如果以意思表示不真实请求撤销契约，当事人的权益 势必受到侵害。因此，应当放弃意思表示为成立要件的基础，当事人基于社会接 触产生照顾、通知、保护等义务而成立事实上的契约关系。同时，由于一些公法 上的原因面产生的关系也属于这类，例如对于在公立医院接受免费治疗的病人， 政府则在契约法上负有责任，病人由于被误诊或其他方式遭受损害，政府应当负 6 重庆大学硕十学位论文 3 事实契约理论学说纷综 有相应的损害赔偿责任。 第二种，基于团体关系面生的事实契约。基于团体关系主要是指基于事实上 的合伙关系和事实上的劳动关系。合伙契约和劳动契约在实际履行之后，发现其 有无效和被撤销的情形而失去效力时，如何处理已经产生的权利义务关系呢? 依 照德国民法的理论，在处理合伙契约和劳动契约出现的此种问题时，应当依不当 得利返还其所受领的给付。而合伙关系和劳动关系一旦成立，无论是内部还是外 部发生了复杂的法律关系，包括人身关系，是不能够完全否认的，更不可能予以 返还。因此，h a u p t 教授认为，合伙和企业是团体性的组织，一旦加入其中，基于 这样一种社会事实就应当成立契约关系，并依此处理彼此间发生的权利义务。例 如公司利用自己的经济地位优势，在与劳动者签订劳动契约时，加入不公平的条 款，给予劳动者不正当的利益，后来劳动者主张该契约关系违法而无效，则应当 依照事实契约的理论令公司承担相应责任。 第三种，基于社会给付义务而生的事实契约。在现代社会，电气、自来水、 公共运输等是社会经济生活所不可或缺的给付，经营的大企业就使用的条件和产 生的权利义务，在契约中都有详细的规定，往往是以格式合同的形式来予以签订， 相对人并没有选择的自由，这在基本的经济地位上即处于不相平等的范畴。h a u p t 教授认为，以上给付均具有社会义务，提供者没有正当的理由不能拒绝提供，利 用者对于使用条件也没有讨价还价的余地，因此不必拟制意思合致作为法律行为 成立的要件，而应当承认基于给付这样一种事实行为，便可以成立契约。以公共 交通的运送方式为例，对于这样的实际贡献于社会生存福祉设备的利用，并非是 由于公司与乘客之间合意的意思表示而成立的，而是由公交公司所承担的社会义 务和乘客在事实上的需要所决定。 3 3 事实契约与传统契约的对立争论 3 3 1 事实契约的理论困境与现状 事实契约理论的提出引发了整个法学界百家争鸣的景象，在当时的德国几乎 每一位享有声誉的民法学者都发表过自己的意见。反对者们认为，h a u p t 教授的事 实契约理论摒弃了契约理论最基本的意思自治意思合意，也彻底冲击了传统民法 “私法”的性质，是对民法理论自由、理性主义根基的动摇，德国学者l e h m a n n 教 授认为，“h a u p t 氏之理论，是对根深蒂固契约观念之攻击”，“其威力有如一颗原 子弹，足以摧毁忠实于法律的思想方式”。n i p p e r d e y 教授也认为，“h a u p t 氏之整 个理论结构，违背现行法规定，与实际生活观念既不相符，在实务上尤无必要， 其所提出之问题，依传统之理论尽可获得合理之解决”【9 l 。甚至还有的学者指责 h a u p t 教授的理论是对以意思合致为基础的整个契约理论的推翻。支持者们则认 7 重庆人学硕十学位论文 3 事实契约理论学说纷综 为，h a u p t 教授的事实契约理论是对逐渐演进的社会关系的客观性价值判断，恰恰 表现了私法制度社会功能的演变，其将契约的成立方式从拟制当中解放出来，能 够更加妥适地解决实际问题。 综观当今各国的契约法发展，经过半个世纪的法律沉淀，有关事实契约的理 论依旧处于争论当中。德国虽然在判例中对于事实契约进行了援引，但依旧徘徊 不前，没有就事实契约问题达成统一的解释结论。英美国家虽然也开始强调契约 的外部性，美同更是在上一世纪就已经孕育了事实契约的理念，但是现今依然只 是通过拟制的当事人意思表示一致来解释契约的实际履行行为。我国自1 9 9 9 年合 同法颁布实施，才正式确立了合同自由原则，人们尽情地享用契约自由、意思 自治带来的恩惠，对传统契约理论与现实生活的不和谐、限制契约自治自由的理 念还很淡薄，从而使事实契约理论缺乏其诞生、成长的土壤。我国台湾地区虽然 对事实契约有着较为深入的研究，但是，反对者依然缘于对传统契约的眷恋，支 持者也依然没有走出i - i a u p t 教授最初的思维模式。然而，事实契约是有其深刻的 理论渊源和社会根源的，其在解决理论研究领域和实践应用领域有关契约的问题 有着相当深的影响，它的应用能够最妥善地解释许多实际的问题，体现了法律制 度的发展与社会变迁的互动关系。 3 3 2 事实契约的价值分析 实际上，在契约的发展历史中，意思合致并非从一开始就作为契约成立要件 而存在的。在许多的情况下，并不需要严格地判断何者为要约，何者为承诺，实 际判断起来也非常地困难。乌尔比安说过，合意，也只是个一般性用语，指为取 得一致或达成合意而在缔约双方间商定的一切事项，合意本身并不说明什么，只 不过是在法律衡量过程中表现出来的某种程度而已【l 训。契约概念的合意论是在经 历了1 9 世纪启蒙运动孕育出的绝对理性，在意思自由和法国民法典的基础上 真正建立起来的。于是，合意不再是简单的合意，而是成为自由意志的绝对命令 的合意，并由此建立起实体法中的、也是现实世界中的唯一的契约的概念。【l l j 然 而，契约概念本身是建立在立法者当时的立法构想上的，当代社会新颖的价值观 念、多元化的生活方式、与时俱进的政策选择都要求契约的内涵更加地适应社会 生活的需求。阿狄亚指出，“合同是基于合意的理论在大多数情况下仅在非常严格 的的意义上才是正确的。”1 1 2 1 庞德也对萨维尼的意志理论进行了批判，“在过往五 十年中，法学思想方面至少发生了六个重要变化与对主观的事物的强调相对 比发生了一种对客观事物的强调，例如普遍地抛弃了萨维尼的契约理论，而上一 世纪的法学家们曾把这一理论同普通法紧紧结合在一起。”( 1 3 j 具体分析事实契约的三种类型，实际上，h a u p t 教授的理论归纳也有值得商榷 之处。首先，基于社会接触而生的事实契约关系，实际上是在缔约过程中，一方 重庆大学硕十学位论文 3 事实契约理沦学说纷综 违反给予诚实信用而产生的附随义务，造成对方信赖利益的损失所形成的损害赔 偿关系，这与耶林提出的缔约过失责任的理论内涵完全吻合，在当今各同的立法 当中也普遍采取了缔约过失理论的学说。但是，有关缔约过失责任的性质，学界 依然存在争议。在耶林看来，缔约过失责任应当适用于契约责任，是对先契约义 务的违反而承当的责任。然而，德同民法却指出，除了法定的情形，缔约过失行 为属于侵权还是契约义务的违反，由判例加以决定。法国则统一将缔约过失责任 作为一种侵权责任予以解释。在我固，有学者则是将缔约过失责任视为一种独立 的法律责任。1 1 4 】相对于事实契约来说，无论缔约过失责任的性质是什么，都已经 不再需要以契约关系为责任的承担寻找依据，其已经完全能够取代h a u p t 教授有 关第一种事实契约类型的表述。 而对于基于团体关系和社会给付义务所生的事实契约来说，问题并没有得到 彻底地解决，用事实契约的概念来予以规范依然具有其的合理性。就事实契约中 的团体关系而言，目前的德国法一般采取的是团体关系进入实际实施阶段以后， 当事人主张意思表示无效、不生效力或撤销有瑕疵的意思表示时，依信赖利益及 诚实信用原则，限制其溯及力，使其只向后发生效力，由此规范产生的权利义务 关系。王泽鉴先生也认为，如果适用合同自始无效，将会产生两点疑难，“1 、合 伙契约既然自始无效，执行业务合伙人之代理权，乃失其依据，其他合伙人亦可 不负责，则信赖该合伙契约有效成立之第三人，难免遭受不测之损害。2 、就内部 关系而论，若适用自始无效之规定，则一切执行事务之行为、财产之给付、损益 之分配、报酬费用之支出等，均遂失其法律上之基础，必须依不当得利之规定负 返还义务，不但处理困难，亦且有违常情。“所以解决之道，依余所信，应在限制 无效或撤销之溯及力”l l 引，使其只能向后发生效力。这在一定的意义上正是表明了 法律承认当事人之间存在着契约的关系。我国劳动合同法于2 0 0 8 年1 月1 日 正式实施以后，学界普遍认为，事实劳动关系将退出历史，理由在于劳动合同 法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订 立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”和第八十二条 “用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合| 一的， 应当向劳动者每月支付二倍的月工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无 固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之口起向劳动者每月支付 二倍的工资。”实际上，首先，此处的“事实劳动关系”与之前讨论的“事实合同”是 相同的使用范畴，其是与“书面劳动关系”相对应的概念，并非此处所界定的事实契 约关系：其次，相关的强制性规定并不能完全杜绝相应情形的发生。劳动法第 二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳 动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，按照同工同酬的原则确定。”实际上依旧是 9 重庆人学硕十学位论文3 事实契约理论学说纷综 对于劳动合同的一种承认。 另外，基于社会给付所生的事实契约则是事实契约理论当中最霞要的类型。 现实中供电、供水、交通运输等等领域有关给付与需求的发生几乎都是采取格式 合同的形式的，需求者要么选择接受，要么拒绝。而这些领域关系着日常生活的 正常运行，需求者只能选择接受，现代法上也普遍是通过缔约强制理论来予以解 决的。所谓缔约强制，是指“特定情况下，商品或服务之供应人，除非有合理的重 大事由，有义务与希望缔结契约者订定契约。”i l6 j 我国合同法第三十八条“同家根 据需要下达指令性任务或者同家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照 有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”、第二百八十九条“从事公共运输 的承运人不得拒绝旅客、托运人正常、合理的运输要求”也体现了强制缔约埘弱势 相对人的保护，体现了社会公众有获得相应服务的法定权利。在这样的状态下， 从社会公平、社会秩序的角度而言，处于依附地位的需求者与处于独立经济地位 的提供者之间即使达成了相应的合意，实质上的地位仍然是不平等的，也难免不 会牺牲需求者的利益，基于社会公平社会正义的需求，强制性地对于契约进行规 定也是必要的。而强制缔约的规定严格来说，正是摒弃了当事人订立契约或者不 订立契约的自由，正是取消了当事人确定契约相应权利义务的自由，从另一个角 度来说，正是对事实契约理论的实践应用，这也正是现代社会发展的必然。 不可否认，现今既有的有关契约或侵权的理论对h a u p t 教授所列出的问题有 着一定的解释力，但是在这样一个过程中，现有理论的解释力被不适当地扩大了， 甚至在解释过程当中损害了社会的效率和秩序。因此，事实契约的理论依旧是有 其存在的空间的，虽然在具体的类型与内容方面有进行整理归纳的必要。而完善 事实契约的理论，重新整理归纳事实契约的理论内涵，最关键的，就是解决当前 事实契约本身所面临的困境和矛盾，即事实契约概念本身的自相矛盾性和欠缺一 个统一无瑕疵的事实契约模式，构筑事实契约的理论基础，从而改变事实契约理 论对传统契约理论的侵害性论断，正视不断出现的新的社会现象，给予其合理完 整的法理解释及适妥的法律评价，使度动摇的传统契约理论的基石得以加固， 完善和丰富传统契约理论的内涵，使事实契约理论能够在实践上得到最有效率的 利用。这个基础就是社会共同体理论以及为社会所认同的推定一致的共同意思表 示。 l o 重庆人学硕士学位论文 4 事实契约理论的基点拱同体意思假设 4 事实契约理论的基点共同体意思假设 4 1 事实契约的社会共同体基础 社会共同体理论最早产生于德国古典哲学。社会共同体，社会学大百科全书 对其的解释是“社会中存在的、基于主观上和客观上的共同特征( 包括种族、观念、 地位、遭遇、任务、身份等) 而组成的各种层次的团体、组织，既包括小规模的 社区自发组织，也可指更高层次上的政治组织，还可指国家和民族这一最高层