（民商法学专业论文）商标反淡化保护立法研究.pdf

摘要 商标淡化是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和 显著性，损害、玷污其商誉的行为。商标淡化不同于传统意义上的商标侵权，它 是在不同种类的商品或不相类似的商标的行为。从本质上讲，商标淡化是一种侵 犯商标权的行为。商标淡化在我国还是一个比较新的课题，虽然已有十多年的理 论探讨，但总体来说，还有待于更加深入的理论研究。我国现行法律尚未对商标 淡化进行直接规定。我国商标法也只规定了对注册商标的保护。随着社会经 济的发展，尤其是加入w t o 之后，我国的一些法律亟需修订和完善，以期和国 际接轨。 商标淡化行为主要可分为：弱化、丑化和退化三大类。商标淡化的保护范围不 仅包括注册商标也包括未注册商标，商标淡化的保护对象不仅包括驰名商标也应 包括具有一定知名度、具有淡化价值的著名商标和知名商标。商标淡化的认定应 以可能淡化标准，只要行为对具有一定知名度的商标有造成淡化的可能，则可认 定其为商标淡化行为。 在国际上，各国存在的商标反淡化保护主要有是制定专门的反淡化方法、通 过不正当竞争法、通过商标法等进行保护。由于网络环境下商标淡化突破了传统 商标侵权的地域性的特点，对于网络环境下的商标反淡化保护必须要加强各国的 合作。 商标淡化，是商标侵权的重要理论之一，随着知识产权的国际化进程日益加 强，商标淡化理论已受到许多国家的关注，商标反淡化立法保护也已经成为了一 个国际性的法律问题。近年来，我国出现了大量的商标淡化案件，如不及时采取 反淡化的保护措旌，我们将无法保护我国的民族品牌。将商标淡化理论与我国实 际情况结合进行研究，并不断借鉴国外立法经验，对我国的商标反淡化保护提出 立法建议具有重要的现实意义。 关键词：商标反淡化；认定标准；保护模式；立法建议 a b s t r a c t t r a d e m a r kd i l u t i o nr e f e r st ot h ea c to fr e d u c i n ga n db l u r r i n gi d e n t i f i c a t i o na n d d i s t i n c t i v e n e s so ff a m o u st r a d e m a r k sa sw e l la st h o s ew i t hac e r t a i np o p u l a r i t yw i t h t h er e s u l to fi m p a i r i n go rt a r n i s h i n gt h er e p u t a t i o no f b u s i n e s s d i f f e r e n tf r o m t r a d i t i o n a lt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，i t i m p l i e s t h e i l l e g a l u s eo fo t h e r s f a m o u s t r a d e m a r k so ns o m ed i f f e r e to rd i s s i m i l a rc o m m o d i t i e so rs e r v i c e t r a d e m a r kd i l u t i o n i sa nn e wt o p i ci no u r c o u n t r y a l t h o u g ht h i st h e o r yh a sb e e nr e s e a r c h e df o rm o r et h a n 1 0y e a r s ，b u tg e n e r a l l ys p e a k i n g ，i tn e e dm o r et h o r o u g hf u n d a m e n t a lr e s e a r c h t h e r e i sn od i r e c t s t i p u l a t i o n t ot h et r a d e m a r kd e s a l i n a t i o na to u r p r e s e n t l a w t h e ”t r a d e m a r kl a w ”o n l yh a sa l s os t i p u l a t e dt ot h er e g i s t e r e dt r a d e m a r kp r o t e c t i o n a l o n g w i t ht h es o c i a le c o n o m yd e v e l o p m e n t ，e s p e c i a l l ya f t e rj o i n e dw t o ，o u rc o u n t r y s s o m el a w su r g e n t l ym u s tr e v i s ea n dt h ec o n s u m m a t i o n ，a n di n t e r n a t i o n a lc o n n e c t s r a i l sb yt h et i m e t h et r a d e m a r kd i l u t i o nb e h a v i o rm a i n l ym a yd i v i d ei n t o t h r e eb i gk i n d s ： a t t e n u a t i o n ，s m e a ra n dd e g e n e r a t i o n t h ee x t e n to fp r o t e c t i o no ft h et r a d e m a r kd i l u t i o n n o to n l yi n c l u d e st h er e g i s t e r e dt r a d e m a r k ，b u ta l s ot h eu n r e ，西s t e r e dt r a d e m a r k t h e p r o t e c t i o no b j e c t o ft h et r a d e m a r kd i l u t i o nn o t o n l y i n c l u d e st h e f 、a m o u s t r a d e m a r k ，b u ta l s ot h et r a d e m a r kw h i c hh a st h ed e s a l i n a t i o nv a l u ea n di sw e l l k n o w n t r a d e m a r k t h er e c o g n i z i n go ft h et r a d e m a r kd i l u t i o ns h o u l dd e s a l i n a t et h es t a n d a r db y t h ep o s s i b i l i t y , s ol o n ga st h eb e h a v i o rt ot h ec e r t a i nw e l l k n o w nt r a d e m a r kh a s r e s u l t e dt h ep o s s i b i l i t yo fd i l u t i o n ，i tm a yb er e c o g n i z e dt h et r a d e m a r kd e s a l i n a t i o n b e h a v i o r i ni n t e r n a t i o n a ll a w , t h ea n t i - t r a d e m a r kd i l u t i o ni sp r o t e c t e db yf o r m u l a t i n gt h e s p e c i a la n t i t r a d e m a r kd i l u t i o nm e t h o d ，t h ea n t i i n a p p r o p r i a t em e a n sc o m p e t i t i o nl a w , a n dt h et r a d e m a r kl a w ，a n ds oo ni nm o s tc o u n t r i e s b e c a u s eu n d e rt h en e t w o r k e n v i r o n m e n tt h et r a d e m a r kd i l u t i o nb r o k et h r o u g ht h et e r r i t o r i a lc h a r a c t e ro ft h e t r a d i t i o n a lt r a d e m a r kr i g h t i n f r i n g e m e n t w e s h o u l ds t r e n g t h e nt h e c o o p e r a t i o n b e t w e e nv a r i o u sc o u n t r i e st o p r o t e c t t h et r a d e m a r kd i l u t i o nu n d e rt h en e t w o r k e n v i r o n m e n t t h et r a d e m a r kd i l u t i o n ，i so n eo ft h ei m p o r t a n tt h e o r i e so ft r a d e m a r kr i g h t i n f r i n g e m e n t w i t ht h e s t r e n g t h e n o ft h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s i n t e r n a t i o n a l i z a t i o na d v a n c e m e n t ，t h et r a d e m a r kd i l u t i o nt h e o r yh a sr e c e i v e dm a n y n a t i o n a l sa t t e n t i o n t h ea n t i - t r a d e m a r kd i l u t i o nl e g i s l a t i o np r o t e c t i o nh a sa l r e a d y i n ：一：塑里鎏丝鳖兰鎏至垒一：一：。一： b e c o m ea ni n t e r n a t i o n a ll e g a lm a t t e r i nr e c e n ty e a r s ，o u rc o u n t r yh a s a p p e a rl o t so f t r a d e m a r kd i l u t i o nc a s e i fn o tp r o m p t l ya d o p tt h ea n t i - t r a d e m a r kd i l u t i o np r o t e c t i o n m e a s u r e s ，w ew i l lb en o ta b l et op r o t e c to u rc o u n t r y sn a t i o n a lb r a n d c o n d u c t st h e r e s e a r c ho ft h et r a d e m a r kd i l u t i o nt h e o r ya n do u r c o u n t r ya c t u a ls i t u a t i o n ，a n dp r o f i t s f r o mt h eo v e r s e a sl e g i s l a t i o n e x p e r i e n c eu n c e a s i n g l y , i tw i l lh a v e t h ei m p o r t a n t p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h a t p r o p o s e t h e l e g i s l a t i o ns u g g e s t i o no f o u r c o u n t r y s a n t i - t r a d e m a r kd i l u t i o np r o t e c t i o n k e yw o r d s ：a n t i - t r a d e m a r kd i l u t i o n ；t h es t a n d a r do fr e c o g n i t i o n ；p r o t e c t i o nm o d e l ； l e g i s l a t i v ea d v i c e i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名： 五云z 三日期：p 占年i 一月6 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密四。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名：壬瓠西 导师签名 日期：口6 年l - 月f 6 日 日期：口易年，月i 矿日 第1 章绪论 1 1 论文的选题背景及意义 商标淡化，是商标侵权的重要理论之一。随着知识产权的国际化进程日益加 强，商标淡化理论已受到许多国家关注并已成为了一个国际性的法律问题，世界 各国大都通过立法的方式进行规范，到目前为止，美国、英国、日本、加拿大、 希腊、西班牙等国都以法律对此加以确认，特别是美国于1 9 9 6 年成立的联邦商 标反淡化法是第一个关于商标反淡化的专门立法，其他国家也以其它方式对商 标淡化进行了规定，比如希腊适用反不正当竞争法，日本通过修改商标法等 等。另外，在国际条约方面，作为世界贸易组织三大支柱之一的t r i p s ，即与 贸易有关的知识产权协议，就专门规定了商标淡化的内容。我国早已加入的巴 黎公约也有对驰名商标的反淡化保护的相关规定。 在我国的司法实践中存在大量对驰名商标进行淡化的商标侵权行为，但我国 目前的法律法规中尚没有关于商标淡化的明确规定，虽然有相关的规定，但是与 商标淡化的理论还有一定的差距。对于如何防止商标的淡化及被淡化后如何实施 法律救济，都没有有效的立法。这种立法状况与现实中对商标的保护的需要和我 国作为w t o 的成员国和一个商标大国应承担的国际义务是明显不相称的，同时 也不能使我国的商标在国际贸易中获得有力的保护。因此，我国迫切需要在遵守 国际条约的基本原则的前提下，从保护本国利益的原则出发，借鉴国外的先进立 法经验，制定出切实可行的反商标淡化法。因此，目前研究商标淡化具有非常重 要的现实意义和理论意义。 1 2 文献综述 商标淡化在我国还是一个比较新的课题，经过1 0 多年的研究，在借鉴国外理 论的基础上，我国学者对这一课题的研究已经取得了一些成绩，有多篇论文问世。 但总的来说，对这一问题的研究还不够深入，有许多问题还有进一步探讨，已有 的研究重复劳动太多并且往往是集中在几个主要问题上，研究的深度也还不够， 迄今我国尚无专门论述这一课题的理论书籍。现实中已经有大量的商标淡化案件： 实践和理论都要求商标淡化立法的完善，笔者正是带着这个希望来研究这一具有 理论和现实意义的问题的。在研究这一问题的过程中，笔者阅读了5 0 多篇参考文 献，参考文献中既有国外的，也有中国的，既有专著，也有期刊和报刊的文章。 这些文章中，有的分析了商标淡化的性质，有的介绍了国外商标淡化立法的一些 情况，有的分析商标淡化法的理论和实践中的问题。 在所参考的论文文献中，有许多是介绍国外的商标淡化和反淡化立法问题的， 比如，其中，苏珊瑟拉德的美国联邦商标反淡化立法和实践一文对于美国 反淡化立法的情况进行了比较深刻的介绍。刘晓军的德国商标淡化问题研究 和法国知识产权中的商标淡化对于法国和德国的商标法中关于商标淡化的内 容进行了介绍，对于我国商标淡化立法有很大的借鉴意义。此外，须建楚的商 标淡化法律问题初探，万亚波的驰名商标反“淡化”之浅见、任自力的论 驰名商标的淡化及反淡化保护，李刈的论驰名商标的反淡化保护等文，都对 商标淡化的基本理论问题进行了探讨，并对我国商标淡化立法提出了相关的建议。 吕晓东的网络环境下的驰名商标反淡化保护问题，徐清霜、刘海萍的驰名商 标的淡化与网上保护对在网络环境下商标反淡化保护应延及域名的问题进行了 深入的分析。这些文章将为我论文的相关内容提供宝贵的资料。此外，我还参考 了关于商标保护的一些国际公约和国外的一些商标法律，这些文献为我的论文提 供了有益的帮助。 1 3 论文研究框架与方法 在论文的总体研究框架方面，本文总体上是分为五章，最重要的为后面四个 部分。在第一部分，本文试图首先从商标淡化的法理基础入手，通过对商标淡化 的法律性质、表现形式和其历史的起源与发展这三个方面来论述，对淡化这个概 念有一个最基本的认识，然后在这个基础上从法理学的角度对淡化进行分析，并 由此论证了商标反淡化在法理上的合理性。在第二部分中，笔者阐述了关于商标 反淡化的几个理论争议问题，这几个问题都是在理论界中很有争议的几个问题， 也是在现实的立法中需要迫切需要解决的问题。通过对这几个问题的论述和分析 后，结合我国的现实情况，笔者也提出了相应的解决问题的建议。第三部分是关 于世界各国反淡化保护的比较分析，笔者对国际上的比较典型的反淡化立法模式 和不同国家的具体反淡化立法措施进行了阐述和比较，总结国际上的反淡化的保 护方面的经验，为我国的反淡化立法保护提供有益的借鉴。并且在这部分还阐述 了网络环境下的商标淡化问题，这个问题也是在实际中非常重要的迫切需要重视 并在立法上需要解决的问题，笔者在这部分阐述了网络环境下的商标淡化的表现 形式与关于解决这一问题的一些措施并提出相关的建议。在最后一个部分是完善 我国反淡化保护的立法建议。这也是这篇文章最重要的部分，在这个部分中，本 文通过借鉴国外的经验，并在分析我国商标反淡化保护立法的现状和必要性的基 础上对我国的商标反淡化保护提出了立法建议。 在研究方法方面，本文主要采用了历史考察法、比较分析法和案例研究法等 研究方法。 1 历史考察方法。在本文中对商标淡化的历史起源与发展进行了阐述，并且 对于商标淡化表现形式的发展进行了分析和说明，这些都运用了历史考察的方法， 能够从纵向的角度来分析商标淡化问题。 2 比较分析方法。在文章的第四章通过对国际上的反淡化保护的模式与具体 措施的比较，以及对相关的国际条约的比较，分析了我国进行商标反淡化立法的 必要性，并借鉴国际上的经验，能够使本文能够从横向的角度来研究商标反淡化 立法的问题。 3 案例研究方法。在本文中多次列举了在实际中的国内外的一些典型的案例， 通过对这些案例的分析，将淡化的理论与实践联系起来进行研究，使文章能够更 加生动且不脱离实际。 商标反淡化保护立法研究 第2 章商标淡化的法理分析 2 1 商标淡化的法律性质 2 1 1 商标淡化的界定 淡化( d i l u t i o n ) 的英文原意是“稀释”。牛津现代高级英汉双解词典( 1 9 8 8 年版) d i l u t i o n 解释为“稀释、冲淡、搀水”。与其说该词是法律学者的臆造，不 如认为是他们在把握此种现象最贴切的描述。我们观察到这样的现象：将一滴墨 水滴入盛满自来水的瓶中，结果是墨水的浓度逐渐减弱，甚至于肉眼也无法察觉。 商标淡化概念的形成，也得益于这种类比：商标的识别性和显著性就似那滴墨水， 可能因为自来水的不断加入而被稀释【1 1 。 商标淡化作为一个较新的法学概念，不同的学者、不同国家的法律对淡化有 不同的定义。有的学者认为，商标淡化是“未经驰名商标所有人许可，在不相同、 不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”；有的学者认为是“驰名商标 显著性及其内在价值，因他人使用而弱化、影响该商标在公众中的形象”【2 j ；还 有的学者认为“淡化有广义和狭义的理解，广义的淡化是指对驰名商标区别商品 或服务能力的削弱，而不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性。狭义的淡化 又名白坐车，是指将他人之驰名商标用于与该商标的商品既不相同又不类似，也 完全没有可能引起误会和混淆的其他商品上，从而冲淡驰名商标的识别标志作用”【3 1 。 商标淡化理论发展最为完善的美国，于1 9 9 6 年的联邦商标反淡化法中将商标 淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为， 不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺 骗的可能性”【4 】这个概念是当前最有代表性和操作性的概念。 淡化就其法律含义而言，是指商标显著性及商标的内在价值、识别功能，因 他人在不相同、不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标而被弱化、 削弱，甚至丧失。正如美国律师协会知识产权分会主席史密斯说的：“如果法院允 许或放任劳斯莱斯餐馆，劳斯莱斯糖果，劳斯莱斯裤子存在的话，那 么，不出十年，劳斯莱斯商标的所有人就不再拥有这个世界著名商标了”【引。 因为这个商标的泛滥使用，使消费者再难以把劳斯莱斯与该商标权人的特定 商品相联系，从而会冲淡、削弱该商标对消费者的特殊吸引力，即构成商标的淡 化行为。 2 1 2 商标淡化的法律特征 商标淡化与普通的商标侵权( i n f r i n g e m e n t ) 是相区别的。淡化是对于商标的 4 硕士学位论文 一种特殊类型的损害，它从一开始就被同一般的商标侵权区分开来 6 】。商标淡化 的基点不同于商标侵权的基点。商标侵权的基点是，他人在同类或类似的商品或 服务上使用相同或近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混 淆。商标淡化的基点是，在非同类或非近似的商品或服务上使用他人的驰名商标， 减低了该商标指示商品或服务来源的能力。通过这样一种使用，驰名商标在公众 的意识中逐渐丧失了指示商品来源的“惟一性”和“特有性”。另外，规定普通商 标侵权的法律和规定商标淡化的法律在寻求保护的权利以及防止的损害等方面都 不同：前者旨在保护消费者和市场竞争，当市场出现两个或更多相似的商标而可 能产生混淆时，它保护消费者不受混淆、误导和欺骗；后者旨在保护商标所有人 对于商标本身的权利。正如美国联邦商标反淡化法的立法报告人所言，“淡化 是一种同传统侵权完全不同的侵害，即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的 使用而受损，这才是淡化的本质所在”。如果说混淆导致直接的损害，那么淡化则 是一种感染，如任其发展，最后必然会破坏商标的广告价值【5 j 。可见，淡化是一 个与传统商标侵权不同的概念，反淡化代表了商标保护的一个新的发展方向。 商标淡化行为与普通商标侵权相比，具有不同的特征，只有认识到这些特征， 才能更好的区分商标淡化与普通商标侵权，才能更好的理解商标淡化的内涵。具 体来说，商标淡化具有下列特征： ( 1 ) 潜伏性。以假冒为主的传统的商标侵权是在相同或类似的商品上盗用他 人的注册商标，是直接地损害原商标专有权，而淡化则是间接地、逐渐地削弱原 商标的识别性，这种损害不易被发现，具有潜伏性。 ( 2 ) 长期性。假冒等商标侵权，由于竞争性的经营活动会使损害在短时间内 表现出来，而淡化的潜伏性决定了淡化损害不可能在短时间内体现出来，要发现 侵权也需要一个过程，一段较长的时间。 ( 3 ) 救济的不确定性。传统的商标侵权一般可适用商标法得到救济。对于淡 化侵权，因商标法允许在不同种类的商品上使用同一商标，许多国家的商标法都 没有明确的条文对淡化行为予以禁止，而依特殊立法和一些引用民法、行政法有 关原则予以保护的措施多是发布禁令，而且这种禁令的发布是非常谨慎的，需要 考虑与驰名商标本身及淡化行为有关的各种主客观因素。依据的多样性和复杂性 影响到救济的获得。 ( 4 ) 损害难以挽回性。商标淡化行为导致商标显著性和吸引力逐渐削减的过 程是一个长期的过程，其危害的结果一开始并不明显，所以不易发现。而当其损 害以人们所能衡量的客观状态表现出来时，往往与该商标显著性的完全丧失仅一 步之遥，最后将使商标彻底丧失其识别性，权利人所付出巨大财力和智慧创造出 来的商标价值将不复存在，其损害将难以挽回。 商标反淡化保护立法研究 2 2 商标淡化的表现 2 2 1 商标淡化的分类 美国联邦商标反淡化法实施之前，美国联邦第二巡回区上诉法院1 9 9 4 年与1 9 9 6 年的判例，已确认了下列商标淡化侵权行为：( 1 ) 模糊，即指由于他人 在非类似的商品上未经授权的使用，使某一商标的商品销售力和商标价值减少或 削弱；( 2 ) 失色，即指由于侵权者相关的质量，或不利的或丑化的行为描述某一 商标，可能对他人商品引起负效应影响的情形；( 3 ) 贬低，即指以不当改变，或 贬损的方式来描述某商标的情形【7 1 。在商标淡化理论上，我们一般把商标淡化分 为三类：弱化，丑化和退化。这种分类方式是从商标淡化所带来的损害结果的角 度来分的，作者本来也认同这种划分方式。 1 弱化( b l u r r i n g ) 弱化即暗化、逐渐模糊，是由于他人擅自在非类似商品上使用驰名商标，致 使驰名商标的商品销售力、广告吸引力、商标价值减少。它是最典型的一种淡化 形式。弱化会逐渐削弱驰名商标与驰名商标所有人的商品的特定联系，使驰名商 标的市场信誉与特殊吸引力降低，而他人正是利用了驰名商标的信誉推销自己的 商品。例如，日本有这样一个案例。“又三力”是日本照相机的驰名商标，后引起 纠纷。东京地方法院在该案例判决中指出：“将与又三力商标相同或类似的标 志用于化妆品，将淡化该商标的影响；使该商标与照相机的关系变弱”。弱化 是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初存在的商品与商标之间的惟一联想，由于其 他人在其他商品上对该商标的使用，会变的越来越模糊，正如蜜蜂蜇人一样，一 次虽不会致人死命，但长此以往，最后就会危及到人的生存忙】。 2 丑化( t a r n i s h m e n t ) ， 丑化是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉 产生玷污、丑化、负效应的不同类商品上的行为，这种行为会直接损害驰名商标 的内在价值，其造成的后果比弱化更加严重。 一般情况下，丑化常常表现为两种情况：一是在不良环境( 比如性和不法) 中使用驰名商标。例如达拉斯牛仔啦啦队公司起诉另一家电影公司在一部色情电 影中使用其队服，以及可口可乐公司起诉另一家公司使用的e n j o y c o c a i n e 的 广告词。二是将驰名商标使用在质量低劣的商品或普通商品上。这方面最典型的 案例是“s t e i n w a y ”用来指示啤酒罐开启把手，法院支持了原告的主张，因为 它认为“被告将s t e i n w a y 商标同其商业活动及商品联系使用的行为，如果不加 以制止，原告高质量的钢琴产品，势必会同被告廉价批量的产品相联系，同销售被告 产品的小店、超级市场相联系，而这种联系必然会损害原告只生产或赞助高品位、 高质量的产品的声誉和形象” 6 硕士学位论文 3 退化( d e g e n e r a c y ) 退化是指以间接曲解的方式将驰名商标误解为有关商品的通用名称，即驰名 商标通用名称化。有些商标，特别是一些新产品的商标，或者驰名度特别高的商 标，在被人作为商品的通用名称使用后，企业如果放任自流，时间一长就会逐渐 丧失区别商品出处的功能，最后成为商品的通用名称，从而导致商标的退化。这 种情况虽不常见，但一旦出现则会对企业造成巨大损失，因此更需要引起重视。 目前，各国在对待商标显著性丧失或退化的问题上还没有完全统一认识，其 中美国的规定最为严厉，只要商标成为商品的通用名称，不管是谁造成的，一律 可撤销该商标，最典型的例子是过去曾经是商标的“a s p i r i n ”、“c e l l op h o n e ”、 “e s c a l a t o r ”、“c o l a ”、“n y l o n ”、“z i p p e r ”及“t h e r m o s ”现在已退化为已酰水杨 酸、透明玻璃纸、电动扶梯、可乐、尼龙、拉链、和保温瓶的通用名称。在我国， “富强”面粉商标现在已退化为高级面粉的通用名称也是如此。为了不重演类似 的悲剧，一些大公司每年都要投入大量的人力和财力向公众宣传解释不要强行把 他们的商标用作通用名称。同时，为了使商标所有人更好地避免退化，不少国家 的商标法都规定商标所有人享有字典订正权，即如果某一商标被作为商品或服务 的通用名称收入字典、百科全书或参考读物甚至电子数据库，即使是一种非商业 性使用，商标所有人也有权要求出版人立即或至少再版时注明该标记是注册商标。 当然，也有个别起死回生的情况。例如我国商标法虽然对商标显著性丧 失的问题没有任何规定，但2 0 世纪8 0 年代我国却在j e e p ( 吉普车) 和f r e o n ( 氟里昂) 已分别成为越野车和制冷剂的通用名称的情况下，从这两个标志在世 界其他国家的知名度和注册情况出发，国家工商行政管理局决定重新将其作为注 册商标保护，并向全国发文要求使用“越野车”和“氟制冷剂”作为商品的规范 名称。因此，尽早在商标法中对此问题加以规定，无疑会有助于解决驰名商 标退化带来的矛盾。 2 2 2 商标淡化在实践中的具体表现形式 从理论上，商标淡化一般分为弱化、丑化和退化三种，但是这三种形式并不 是商标淡化的表现形式，而是淡化的损害结果的具体表现形式。在实际生活中， 商标淡化有多种多样的表现形式，概括表现为： ( 1 ) 不相同或非类似的商品上注册他人驰名商标，而不论该驰名商标与淡化 行为人之间有无竞争关系，如将石油商标“e s s 0 ”用于织物注册。该行为又称“白 搭车”，是最常见的淡化侵权方式。 ( 2 ) 他人驰名商标用作本企业名称使用。是指将他人的驰名商标相同或近似 的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名 称的企业生产的，实质是企业名称权与驰名商标权的冲突。如将他人商标“5 5 5 ” 7 商标反淡化保护立法研究 引为商业名称“三五火锅城”。 ( 3 ) 非类似的商品上使用与驰名商标相类似的商标；如将与领带商标“金利 来”相似的“金银来”、“宝利来”用于家具注册。 ( 4 ) 使用与驰名商标相同或相近似的名称、包装、装潢。即将他人具有独特 性的商标或文字用于自己经营的商品的包装或装潢，如果这种商品与原商品是相 同或相近似的，则可以依商标法和反不正当竞争法取得救济，而当两种商品之间 完全不相同时，则只能依靠反淡化立法。 ( 5 ) 违反社会一般理念，将驰名商标用于性质相异的商品上。如将“少林寺” 注册于火腿肠，该行为也称商业丑化行为。 ( 6 ) 在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品。例如一种酒心糖的广告 称其为“五粮液酒心糖”或“茅台酒心糖”。 ( 7 ) 隐射侵权，即通过把没有该商标的商品与有该商标的同类商品同置一处 销售，引起消费者误解或向第三人表示其商品是某商标权人的，以套取后者的商 誉。如将无标识之冰箱与“海尔”冰箱置一处陈列销售。 ( 8 ) 将他人的驰名商标作为域名注册。这是属于驰名商标网上保护的内容， 在本文的第四章将专门进行介绍。 除了上述的商标淡化形式以外，我国还有一些特有的淡化形式，如行政淡化 和合资中买断名牌。行政淡化是指在我国发生的一种特殊情况，“中药商标的淡化 行为，既非商标所有人自己疏忽造成的，也非他人不当解释或宣传引发的，更不 是由于消费者误解所致，而是由于国家主管行政机关依权实旄的”i s 】。合资中买 断名牌。合资企业中外方为使其洋名牌迅速占领中国市场，采用买断名牌策略， 即买断我方原有名牌搁置不用，或用在低档产品上，同时投入巨额广告宣传费扶 植洋名牌，结果洋名牌名噪中华，、中方名牌则渐渐消化消亡，如曾经名冠中华的 “孔雀”电视机在其所属企业与外方合资后不久就销声匿迹7 1 9 1 。虽然这两种淡 化形式在一定程度上超越了淡化理论对淡化的界限，与淡化理论也相去甚远，但 只要是有冲淡与污损及其它对驰名商标的声誉有影响的行为，我们认为都应列入 该驰名商标反淡化的保护范畴。所以应以淡化理论为基础，尽量扩大保护领域， 以防止商标被淡化。 2 3 商标淡化的历史起源与发展 美国是最先在立法上接受“淡化”这个概念的国家，他具有十分发达的淡化 理论。但实际上淡化理论实践的最早起源是德国的判例【圳。1 9 2 3 年德国联邦法院 所判的“4 7 1 1 ”香水案中，原告是著名的“4 7 1 1 ”香水的制造商，被告是一家污 水清理公司，原告要求法院禁止被告在其臭气熏天的卡车车厢上使用“4 7 1 1 ”的 硕士学位论文 字样，因其是原告所有的驰名商标，尽管“4 1 1 ”的确是被告的电话号码，使用 于卡车车厢是为方便广告宣传，但法院仍禁止被告继续使用，但改换电话号码费 用由原告承担。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“o d o l ” 的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似的商品， 地方法院判例后来都被德国联邦最高法院得以确认。德国学者将这一对驰名商标 扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”。淡化理论由此产生。德国联 邦法院还精辟地概括了这种扩大保护的理论依据：“反淡化的特别保护的意义在 于，这样的显著的商标的所有人对其通过大量时间和金钱所取得的排他性地位的 维护有着合法的利益，而任何可能对其显著商标的独创性和显著特征以及从其独 特性取得的广告效应的损害都应予避免。其基本目的不是防止任何形式的混淆， 而是为了保护取得的产权不受侵害” 1 1 1 。 淡化概念在学理上最早出现于美国，1 9 2 7 年，因斯科特( f r a n ki s c h e c h t e r ) 【1 2 在哈佛法学评论上发表的商标保护的理论基础( “t h er a t i o n a lb a s i so f t r a d e m a r kp r o t e c t i o n ”) 一文，淡化理论被引进到美国，尽管该文中并没有明确使 用淡化一词。斯科特在该文中指出，“在所有这些案件中，必须结合商标的功能， 才能测算真正的损害。这种损害表现在，由于被使用在非竞争的商品上，商标或 名称在公众心目中的形象和影响( i d e n t i t ya n dh o l d ) 削弱或降低。商标越是显著 或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消 失的需要就越强烈”【4 l 按照斯科特的理论，商标淡化的发生是因为非权利人借助 驰名商标在公众心目中的良好印象，将驰名商标用在非竞争性商品上，从而利用 该商标的身价，或者说该驰名商标的声誉。 美国律师协会知识产权分会主席史密斯进一步阐发了斯科特的理论，他说： “如果法院允许或放任劳斯莱斯裤子，劳斯莱斯糖果存在的话，那么不出 1 0 年，劳斯莱斯商标的所有人就不再拥有这个世界驰名的商标了。”这是因为 “表面上无关的使用，实际上会破坏商标同原始商品或服务的自动联系，以及同 广告创造的有利形象的联系，并最终损害商标的销售力”。 商标淡化理论出现后，引起了立法者的重视，1 9 4 7 年，美国马萨诸塞州率先 依斯科特的理论在商标法中列入防止淡化的条款，但失之过度抽象。随后其 它州也陆续有了自己的反淡化法。由于仅仅依靠州淡化法，未能充分保护商标所 有人利益，所以制定统一的联邦商标反淡化法日渐迫切。1 9 9 5 年，联邦商标反 淡化法终于获得通过，并于1 9 9 6 年1 月1 6 日正式生效，标志着商标淡化理论 在美国的最终确立i ”j 。 商标淡化理论在美国被提出以后，很快波及到其他国家，比如，日本、法国 主要依商标法对淡化行为进行规制。并且早在2 0 世纪6 0 年代，驰名商标淡 化问题已引起了国际组织的注意。比如巴黎公约( 1 9 6 7 年斯德哥尔摩文本) 9 商标反淡化保护立法研究 第6 条之二就专门规定了商标淡化问题。t r i p s 协议也对“淡化”问题做了最新 规定，对驰名商标的保护由相同或相似产品扩张至非类似商品。 2 4 商标淡化的法理基础分析 商标淡化理论的产生都主要是因为商标的功能重心发生了变迁：由首要的识 别功能转而强调商标的表彰功能。换言之，则是商标保护的着眼点经历了一个由 保护一般公众免受欺骗、混淆之苦，到保护商标所有人的商誉免遭寄生行为所损 害的转交过程。如果传统的商标侵权理论是建立在商标识别功能受损的法理基础 之上，那么淡化理论的法理基础就是商标表彰功能的受损。下面就将从商标功能 的发展及商标侵权理论的发展来认识商标淡化的内涵。 1 商标的识别功能及混淆理论 商标初始阶段，其主要的功能是区别商品或者服务，避免出现混淆、误解和 欺骗。对制造商而言，商标的最初功能仅仅是为了表明商品的来源，表明生产该 商品的工匠是谁；对消费者而言，商标紧紧依附于商品，成了便于识别的一种手 段，商标上所传递的信息就是商品或服务的来源，商标成了消费者认牌购货的工 具。传统商标法的目的就是保护商标的这种识别功能，商标权的保护也是针对识 别功能而设计的。具体表现如下： ( 1 ) 从商标的定义来看，各国商标法大多突出了商标对不同企业产品和服务 的区别功能和标记功能。如法国知识产权法对商标的定义是：“商标或服务商 标用以区别自然人或法人的商品或服务可用书本描绘的标记。” ( 2 ) 从商标注册的条件看，各国商标法都要求只有具备显著性特征的商标才 能得到注册保护。如兰哈姆法规定：“凡可据以识别申请人的商品与他人商品 的商标都不得拒绝注册”【5 】。 一 ( 3 ) 从商标权的保护看，各国商标法大都强调禁止商标在一切可能造成混淆、 错误及欺骗的情况下进行商业性使用，如兰哈姆法第3 2 条规定，声称侵犯联 邦注册商标权的原告，必须证明被告对原告注册商标的复制品或外观好看的仿制 品的使用“可能引起混淆、误解和欺骗。” ( 4 ) 从商标权利范围来看，将商标的专用权限定在以核准注册的商标和核定 使用的商品范围内。如法国知识产权法l 7 3 1 1 条规定：商标注册赋予其注 册人的所有权就该商标以指定的商品及服务为限【1 4 l 。 商标的这种“同类”保护原则或称专属保护原则也是由商标识别的属性所决 定的。因为商标的识别功能所针对的就是同种或类似的商品或服务，如果商品或 服务不同类或不相似，则其本身就不具有可比性，不具有可比性，就不会产生混 淆，而没有混淆，就不会损害商标的识别功能，消费者也就不会误认误购。这就 l o 是传统商标保护的理论基础商标混淆理论的内容。 2 商标表彰性功能及淡化理论 随着经济的发展，在经历了资本主义经济的高度发展阶段后，尤其是伴随着 世界经济一体化趋势的不断演进，商标的功能也逐渐进化。在消费者的消费仅局 限于对消费对象物理功效的满足时，商标主要起到区别的作用，以制止混淆作为 依据保护商标权无疑可以解决假冒、仿冒等商标侵权等问题。但当消费者突破了 物质消费的简单目的，有了展示消费人身份和地位的特点后，品牌尤其是名牌所 带来的心理作用和情感价值便日益突出。驰名商标和普通商标相比不单指向商品 或服务，还让人感到一种风格、一种个性、一种生活方式、一种浓厚的人文氛围。 消费者可能因为认同品牌所代表的精神和形象而购买。以“麦当劳”为例，它的 存在己成为城市的一道风景线，它甚至能消除外来投资者的陌生感，增进信任感。 因为麦当劳为自己成功地塑造了亲切、友善、助人的形象，成为最前卫最稳定的 产品质量和服务模式的代表。这一切都是在商标所有人的筹划下、设计推动下， 通过广告创意，大量的投资、促销和公关创造出来的。消费者即使在不同的商品 上见到这一符号，也会产生条件反射，联想到独特的商品。这时的商标的作用已 经不仅仅是区别和指示商品出处的功能，而是通往独特形象的咒语例。 在现代社会，商标的功能的变化在于：( 1 ) 从识别手段发展为一种信誉的象 征，即从识别商品或服务产源的标志发展为承担企业信誉的载体；( 2 ) 从附属地位 发展为独立的地位，即从附属于商品服务的标记发展为一种独立的、代表一定内 容的品牌。商标脱离某一特定的商品或服务而独立存在，可自由转让，可许可使 用，还可作为质押的标的。 总之，作为企业的无形财产，商标可以成为企业财富的象征，对某些企业来 说。例如，1 9 9 4 年“可口可乐”商标被估价为3 3 0 4 5 亿美元，1 9 9 6 年该商标的价 值达到3 9 0 5 亿美元；“万宝路”的商标价值为3 8 7 1 4 亿美元。在我国，由于逐 渐重视品牌的培育工作，也逐渐出现了一些具有市场竞争力的驰名商标。例如， 1 9 9 5 年中国最具价值的品牌评估中，“海尔”商标被估值为4 2 6 亿元人民币；“红 塔山”商标被估值为3 0 亿元人民币；“长虹”的商标价值为8 7 6 1 亿元人民币。 由此可见商标的价值在企业中的重要地位。 随着商标功能的发展，借助商标的表彰功能，当消费者看到两种商品上使用 相同商标时，消费者即使很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却可能 认为该企业与实际生产者之间有某种关系，如许可关系、赞助关系、参股关系或 者商品化关系等，总之会产生一定的联想，产生联想也是一种伤害。联想理论认 为：“如果标记可能产生同商标的联想，公众就可能将二者之间联系起来。这种联 系，不仅是在可能让人认为产品的来源相同或相