（民商法学专业论文）合同法上的减损规则研究.pdf

内容摘要 内容摘要 从立法例来看，不仅合同法领域里有减损规则，侵权法领域里也有减损规则。 由于篇幅的限制，本文主要研究合同法领域里的减损规则。减损规则早在我国 1 9 8 7 年的民法通则就有规定，但随后对该规则进行详细论述的文章不多， 司法实践中对该规则也只是停留在引用法条的层面，较少进行深入研究。本文从 减损的性质和理论基础为研究的出发点，以减损措施的合理性判断以及损害赔偿 额计算问题为分析核心，加上对减损规则与其他制度的关系以及减损规则对预期 违约中非违约方选择权的影响等问题的论述，期能对减损规则有一个较为全面的 介绍。由于减损规则来源于英美法，本文着重以英美判例为资料来源，充分挖掘 和归纳英美判例法对减损形成的规则。 从本文的结构来看，本文分为七章。现对每章的内容介绍如下： 第一章主要介绍减损的性质。该章对减损性质的两种学说( 即“义务说”和 “不真正义务说 ) 进行介绍，并对其进行评价，从而认为应采“不真正义务说 。 第二章阐述了减损规则的理论基础。减损规则的理论基础不同学者向来有不 同主张，笔者认为减损规则的理论基础可以同时有多个，并对这些理论基础进行 了分析。 第三章着重介绍了减损措施合理性的客观标准和判断方法。 第四章通过英美判例法对几种常见的减损措施进行类型化分析。 第五章主要是辨析和论述减损规则与相关制度的关系。具体而言，本章主要 解决如下问题：过失相抵与减损规则的关系问题、一方未尽减损义务的情形是否 属于双方违约、采取减损措施获益是否适用损益相抵原则、实际履行请求权与减 损义务冲突等四个问题。 第六章旨在说明减损规则对损害赔偿数额的影响，并特别介绍了其中的数量 损失问题。 第七章介绍减损规则对预期违约中非违约方选择权的影响。 关键词：减少损失；损害赔偿限制；与有过失 a b s t r a c t a b s t r a c t m i t i g a t i o nd o c t r i n ee x i s t sn o to n l yi nc o n t r a c tl a wb u ta l s oi nt o r t sl a w d u et o t h el e n g t hl i m i t a t i o n ，t h et h e s i so n l yf o c u s e so nm i t i g a t i o nd o c t r i n ei nc o n t r a c tl a w m i t i g a t i o nd o c t r i n eh a sb e e na d o p t e db yp r cg e n e r a lp r 协c i p l e so fc i v i ll a wa s e a r l ya s19 8 7 ，b u tm o s td o m e s t i cs c h o l a r l yw r i t i n g sm e r e l yt o u c h e du p o ni t w i t h o u t p r o f o u n dr e s e a r c h ，l e ta l o n ec a s e si nc h i n a w h i c ho n l yc i t et h ep r o v i s i o ni np r c g e n e r a lp n n c i p l e so fc i v i ll a w i no r d e rt op r o b ei n t om i t i g a t i o nd o c t r i n ei nc o n t r a c t l a wf r o mb r o a d e rp e r s p e c t i v e s ，t h et h e s i sf i r s t l yd i s c u s s e st h en a t u r eo fm i t i g a t i o na n d i t su n d e r l y i n gp o l i c i e s a n dt h e ni te x p a t i a t e so nt h ej u d g m e n to fr e a s o n a b l em e a s u r e s a n dt h ed o c t r i n e si n f l u e n c eo nc a l c u l a t i o no fd a m a g e s b e s i d e s ，t h et h e s i s d i s t i n g u i s h e sm i t i g a t i o nd o c t r i n ef r o mo t h e rs i m i l a rd o c t r i n e s ，s u c ha sc o n t r i b u t o r y n e g l i g e n c e l a s t l yt h et h e s i ss t u d i e sm i t i g a t i o nd o c t r i n e si n f l u e n c eo nc h o i c er i g h ti n a n t i c i p a t o r yb r e a c h b e c a u s eo fi t sr o o ti n a n g l o - a m e r i c al a w , t h e a n g l o - a m e r i c ac a s el a wa n dr e l a t e da u t h o r i t i e st oe x p l o r e r u l e so f m i t i g a t i o nd o c t r i n e t h e s i s m a i n l y c o n s u l t s a n ds u mu pt h ed e t m l e d t h et h e s i sc o n s i s t so fs e v e nc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h en a t u r eo fm i t i g a t i o n i ti n t r o d u c e st w op o i n t so f v i e wa b o u tt h en a t u r eo fm i t i g a t i o na n dp o i n t so u tt h ed e f e c t so ff i r s to p i n i o na n d c o n c l u d e st h a tt h en a t u r eo fm i t i g a t i o ni sq u a s i o b l i g a t i o n c h a p t e rt w or e s e a r c h e st h eu n d e r l y i n gp o l i c i e s o fm i t i g a t i o nd o c t r i n e o n u n d e r l y i n gp o l i c i e s ，s c h o l a r sd i v i d ew i t ho n ea n o t h e r t h ea u t h o ro f t h et h e s i sh o l d s t h a tt h eu n d e r l y i n gp o l i c i e sd o n tc o n f l i c ta n da l lo ft h e ma r et h eu n d e r l y i n gp o l i c i e s o ft h ed o c t r i n e b ys u m m i n gu pt h em a i ni d e ai nc a s el a w , t h et h i r dc h a p t e rs t u d i e st h es t a n d a r d o fr e a s o n a b l ei nm i t i g a t i o nm e a s u r e a n db a s e du p o nt h es t a n d a r d ，t h ec h a p t e r s u m m a r i z e st h ee x c l u s i o nm e t h o df o rt e s to fr e a s o n a b l i t y c h a p t e rf o u rt r i e st oc o n c l u d ea n dp r o b ei n t ot h r e et y p i c a lm i t i g a t i o nm e a s u r e s t h ef i f t hc h a p t e ra n a l y s e st h ed i f f e r e n c e sa n dr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nm i t i g a t i o n a n do t h e rr e l a t e dr u l e s s p e c i f i c a l l y , i tt r i e st os o l v et h ef o l l o w i n gi s s u e s ：t h er e l a t i o n b e t w e e nm i t i g a t i o na n dc o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c e ；t h er e l a t i o nb e t w e e nf a i l u r et ot a k e r e a s o n a b l em e a s u r ea n db o t hp a r t i e sb r e a c h ；e n r i c h m e n tf r o mm i t i g a t i o na n dt h e 合f d 法卜的减损规则研究 d o c t r i n eo fb a l a n c eo fl o s sa n dg a i n ；t h ec o n f l i c t sb e t w e e ns p e c i f i cp e r f o r m a n c ea n d m i t i g a t i o n c h a p t e rs i xa i m st oi l l u s t r a t et h ei n f l u e n c eo fd a m a g ec a l c u l a t i o nb ym i t i g a t i o n d o c t r i n e i tp a r t i c u l a r l ym e n t i o n st h ei s s u eo fl o s tv o l u m e c h a p t e rs e v e nd e s c r i b e sm i t i g a t i o nd o c t r i n e si n f l u e n c e so nc h o i c er i g h ti n a n t i c i p a t o r yb r e a c h k e yw o r d s ：m i t i g a t i o n ；l i m i t a t i o no fd a m a g e ；c o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：孵 珈6 年s 只7 e t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 1 、保密( 以，在2 年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 日期：知6 年夕月7 日 日期：渺锌户月9e l 翮舌 本文的研究对象 l - j 刖吾 在合同关系中，当一方违约，非违约方应采取一定的措施减轻损失，否则不 得就可减轻的部分要求违约方赔偿，此即为本文所要研究的减轻损失规则，简称 减损规则。例如，在卖方违约不交付货物的情况下，买方应当尽合理的努力到市 场上购买相同的货物，以减轻卖方违约造成的损失。减损规则不仅存在于合同法 领域，也存在于侵权法领域，但由于篇幅限制，本文只研究合同法上的减损规则。 在减损规则的含义里，我们可以看到，减损规则包括两部分，一个是行为模 式，另一个是法律后果。这里的行为模式，指的是在一方违约下，非违约方必须 做什么，亦即非违约方必须采取一定的措施减轻损失。这里的法律后果指的是， 当非违约方采取一定的减轻损失的措施和不采取一定的减轻损失的措施，其后果 是什么。 减损规则行为模式有一个前提，即一方当事人违约。如果没有这个前提，也 就不存在减损规则的行为模式以及法律后果。我国合同法分则有两处规定， 与减损规则很类似，但因为其不存在减损规则行为模式的前提对方当事人违 约，所以不是本文所要探讨的减损规则。 第一处是我国合同法第3 3 8 条，其规定：“在技术开发合同履行过程中， 因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由 当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第6 1 条的规定仍不能确定的， 风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败 或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及 时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。 该规 定发生的前提是出现可能致研究开发失败或部分失败的技术困难，换句话说，本 条规定要求当事人采取适当措施减少损失的前提不是因为对方违约，所以，这不 是本文所要讨论的减损规则。 第二处是合同法第2 8 4 条，其规定：“因发包人的原因致使工程中途停 建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停 工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”这个规 合同法j ：的减损规则研究 定所涉内容也不是本文所要探讨的减损规则，因为在这个条文里，发包人应该采 取措施减少损失的前提是发包人是违约方，亦即该法条是关于违约方的减损问 题。而本文所要探讨的是非违约方的减损问题，不是违约方自己的减损问题。 二、国际公约、国内法、示范法以及法律重述对减损规则的规定 在国际公约、国内法、示范法以及法律重述中都可以看到与减损规则相关的 规定。以下列举一些有代表性的规定，以期对减损规则有个初步印象。 联合国国际货物销售合同公约( 以下简称“销售合同公约”) 第7 7 条 规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另 一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违 反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。” 国际商事合同通则( 2 0 0 4 年版) 第7 4 8 条规定：“( 损害的减轻) ( 1 ) 不履行方对于受害方所蒙受的本来可以通过其采取合理措施减少的那部分损害， 不承担责任。( 2 ) 受害方有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求补 鹏 园 i z xo 我国民法通则第“4 条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失 的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无 权就扩大的损失要求赔偿。”我国1 9 9 9 年施行的合同法第1 1 9 条继承并发展 了民法通则的这一规定，其规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当 措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要 求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 美国路易斯安纳州民法典第2 0 0 2 条规定：“( 尽合理努力减少损失) 债 权人必须尽合理的努力减少因债务人的违约导致的损失。如果债权人未尽合理努 力，则债务人可以要求扣除相应的赔偿额。 由美国法学会( a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ) 编撰的合同法重述第2 版第3 5 0 条规定：“限制赔偿额之一的避免损失：( 1 ) 除了第2 款的规定，下述损失不能 其英文原文为：ap a r t yw h or e l i e so nab r e a c ho f c o n t r a c tm u s tt a k es u c hm e a s u r e sa sa r er e a s o n a b l ei nt h e c i r c u m s t a n c e st om i t i g a t et h el o s s ，i n c l u d i n gl o s so f p r o f i t ，r e s u l t i n gf r o mt h eb r e a c h i f h ef a i l st ot a k es u c h m e a s u r e s ，t h ep a r t yi nb r e a c hm a yc l a i mar e d u c t i o ni nt h ed a m a g e si nt h ea m o u n tb yw h i c ht h el o s ss h o u l dh a v e b e e nm i t i g a t e d 圆张玉卿，主编国际商事合同通则2 0 0 4 m 北京：中国商务出版社，2 0 0 5 5 5 1 其英文原文为：a r t i c l e 7 4 8 ： ( m i t i g a t i o no fh a r m ) ( 1 ) t h en o n p e r f o r m i n gp a r t yi sn o tl i a b l ef o rh a r ms u f f e r e db yt h ea g g r i e v e dp a r t yt ot h e e x t e n tt h a tt h eh a r mc o u l dh a v eb e e nr e d u c e db yt h el a t t e rp a r t y st a k i n gr e a s o n a b l es t e p s ( 2 ) t h ea g g r i e v e dp a r t y i se n t i t l e dt or e c o v c l a n ye x p e n s e sr e a s o n a b l yi n c u r r e di na t t e m p t i n gt or e d u c et h eh a r m 2 前言 要求赔偿：受损害方无须冒不适当的风险、负担或羞耻即可避免的损失。( 2 ) 如 果受损害方已经采取合理但不成功的努力避免损失，则不适用本条第l 款。” 欧洲合同法通则第9 ：5 0 5 条：“损失的减轻 ( 一) 对于受害方当事人遭受的它本可以采取合理措施减轻的损失，不履行 方当事人不负责任。 ( - - ) 对于在力图减轻损失过程中合理地发生的费用，受害方当事人有权要 求补偿。 以上列举的是国际公约、国内法、示范法以及法律重述对减损规则的规定。 事实上，由于减损规则源于英美法，有关减损的许多规则都蕴藏在判例法中，因 此不能只停留在成文法层面，而必须对判例法进行研究，才能对减损规则有一个 较为全面的认识。鉴于此，本文在论述过程中多处引用了英美有关判例对相关主 题进行论证。 o 其英文原文为：a v o i d a b i l i t y a sal i m i t a t i o no nd a m a g e s ( 1 ) e x c e p ta ss t a t e di ns u b s e c t i o n ( 2 ) d a m a g e sa r en o tr e c o v e r a b l ef o rl o s st h a tt h ei n j u r e dp a r t yc o u l dh a v e a v o i d e dw i t h o u tu n d u er i s k ，b u r d e no rh u m i l i a t i o n ( 2 ) t h ei n j u r e dp a r t yi sn o tp r e c l u d e df r o mr e c o v e r yb yt h er u l es t a t e di ns u b s e c t i o n ( 1 ) t ot h ee x t e n tt h a th eh a s m a d er e a s o n a b l eb u tu n s u c c e s s f u le f f o r t st oa v o i dl o s s 。韩世远，译欧洲合同法通则【a 】梁慧星民商法论j a ( 1 2 ) c 北京：法律出版社，1 9 9 9 8 6 5 3 合问法上的减损规则研究 第一章减损的性质 有关非违约方采取措施减轻损失的行为属何性质，主要有两种学说：义务说 和不真正义务说。 第一节义务说 有学者在介绍美国合同法的书籍中写道，“当合同的当事人一方违反合同时， 另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务。联合国贸法委 ( u n c i t l 认l ) 秘书处在对销售合同公约草案第7 3 条( 相当于正式文本的 第7 7 条) 的规定释评时指出，“这( 指减损) 是受害方对违约方的一项义务 。 法学教科书里也有写明，“减轻损失是非违约方根据诚实信用原则应尽的义务” 。 这些表述都是典型的“义务说”，它主张非违约方采取措施减轻损失的行为是一 种义务。“义务说的逻辑是：因为采取措施减少损失的发生是非违约方“应当 为”的行为，而“应当为 则带有义务性质，因此减损措施是非违约方的一种义 务。 第二节不真正义务说 “不真正义务说”主张减损的性质为不真正义务。何谓不真正义务? 德国学 者对债的关系进行研究，认为，“债之关系除给付义务及附随义务外，尚有所谓 之o b l i e g e n h e i t e n ( 暂译为不真正义务) 。o b l i e g e n h e i t e n 为一种强度较弱之义务 ( p f l i c h t eg e r i n g e r e ri n t e m s i t i i t ) ，其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而 其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失不利益而 已。”我国台湾地区“民法典”第2 1 7 条规定：“损害之发生或扩大，被害人与 有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之，重大之损害原因，为债务人所不及知， 而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”王泽鉴将此认 。王军美国合同法判例选评 m 】北京：中国政法大学f 版社，1 9 9 5 2 2 2 o 联合国贸易法委员会秘书处对1 9 7 8 年公约草案第7 3 条( 相当于正式文本第7 7 条) 的评论 e b o l h t t p ：w w w c i s g 1 a w p a c e e d u c i s g t e x t s e c o m r n s e c o m m - 7 7 h t m l ，2 0 0 6 2 2 2 柳经纬，主编债权法【m 】厦门：厦门人学出版社，2 0 0 0 1 8 4 回参见r e i m e rs e h i m i d t d i eo b l i g e n h e i t e n 19 5 3 ；l a r e n z ，s c h u l d r e c h ti ，s 3l6 ，3 2 6 ，4 3 0 f 转引自：王泽鉴债之 关系的结构分析【a 】王洋鉴民法学说与判例研究( 第四册) c 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 8 7 4 第一章减损的性质 为是一种“不真正义务”。由于此项规定包含了合同法上的减损规则，因此可以 这么说，王泽鉴先生对减损也持“不真正义务说。对于“不真正义务”，也有学 者翻译为“负担性义务，并指出其与法律义务不同，法律不强制当事人履行这 种负担性义务，负担性义务要求对自己的法益予以注意。 “不真正义务说 是对义务说的修正，它从严格意义上对“义务 进行界定， 认为义务之违反必然导致责任，如果没有责任，则不能称为义务。对于减损行为， 非违约方如果没有采取措施减轻损失，则只是使其不能请求违约方赔偿本可以减 少之损失，亦即只是妨碍其赔偿请求权，而未导致其承担任何责任，因此，不能 认为减少损失是非违约方的一种义务。“不真正义务说”在否定“义务说 的同 时，又看到了减损性质与“义务”的类似性，因此称之为“不真正义务”以求概 念上的严谨。 第三节评价 “义务说”受到了许多批评。美国合同法重述第2 版的评论也对“义务 说 持否定态度，评论指出，“非违约方减少损失有时被认为是一种义务， 但这是一种误解，因为非违约并不会因为不采取措施减轻损失而承担责任。 有人对“义务说”进行了一定的修正，将减损看作是当事人对自己的义务， 认为“减损并不是通常意义上的义务，因为原告只是对自己而非他人负担减 少自己的损失的任务。 但是，如同o j a k h o n g i rs a i d o v 所言，将减损看作是非违 约方对违约方的一项义务，或者是违约方对自己的一项义务，都是错误的。 减损性质的界定对减损规则有无实质影响? 美国学者m e l v i n a e i s e n b e r g 举 了一个例子来说明将减损界定为义务或者非义务都无关紧要，他的例子是：从一 个经济理性的人a 的角度来看，下列两种情形没有实质性差别：( 1 ) 除非a 采 取一定的措施，否则必须向b 支付1 0 0 0 美元作为制裁；( 2 ) 除非a 采取一定的 措施，否则在其向b 要求的赔偿额中必须扣除1 0 0 0 美元。 但笔者认为，尽管 。王泽鉴债之关系的结构分析【a 】王泽鉴民法学说与判例研究( 第四册) 【c 】北京：中国政法大学出版 社2 0 0 5 8 7 o 【德】卡尔拉伦茨德国民法通论 m 】王晓晔等译，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 6 9 2 7 0 9r e s t a t e m e n t2 do f c o n t r a c t s ，3 5 0 ，c o m m e n t b 固【美 b l u m ，b r i a n a 合同法 m 】北京：中国方正j i 版社，2 0 0 4 6 1 9 9d j a k h o n g i 艮s a i d o vm e t h o d s o fl i m i t i n gd a m a g e su n d e rt h ev i e n n ac o n v e n t i o n0 1 1c o n t r a c t sf o rt h e i n t e r n a t i o n a ls a l eo f g o o d sf j l p a c ei n t e m a t i o n a ll a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，( 1 4 ) ：3 0 7 9e i s e n b e r g m e l v i na s y m p o s i u m ：at r i b u t et op r o f e s s o rj o s e p hm p e r i l l o ：t h ed u t yt or e s c u ei n c o n t r a c tl a w j f o r d h a ml a wr e v i e w , 2 0 0 2 。( 71 ) ：6 6 0 合同法上的减损规则研究 m e l v i na e i s e n b e r g 的例子没什么错误，但至少是不全面的，因此其所推出的将 减损界定为义务或者非义务是无关紧要的结论也就难以赞同，具体理由如下： 首先，将减损界定为义务或者非义务会影响到当事人的诉权问题。作为程序 性权利的诉权，往往需要以实体权利为依据。而在双方法律关系中，一方负有某 种义务就意味着另一方享有相应权利，反之亦然。如果减损是一项义务，则意味 着对方享有要求其履行这项义务的权利，也便可以要求或者通过起诉要求义务人 履行义务。但根据减损的现行规则，在非违约方未采取合理措施减轻损失的情形 下，相对人只能要求在计算损害赔偿额时将数额予以扣减，而不享有要求对方采 取减损措施的权利。从这一点来讲，将减损界定为不真正义务更加符合减损规则 的本质和特征。 其次，将减损界定为义务或者非义务会影响到非违约方进行减损所产生费用 由谁承担。如果将减损界定为义务，则非违约方履行自己义务所产生的费用理应 由自己承担，不能将该项费用转嫁给违约方，这与减损规则中非违约方进行减损 所支出费用由违约方承担的规则相悖，所以将减损的性质界定为义务，难以白圆 其说。 综上所述，笔者认为，减损性质的界定对减损规则有实质影响；反过来，减 损的现行规则决定了减损的性质不是义务。在英美法系，学者们仅指出减损的性 质不是义务，但对于其究竟为何性质，则避之不谈。而在崇尚概念法学的德国及 其受其影响的国家和地区，学者们创造了“不真正义务 这一概念。我们可以将 减损的性质界定为“不真正义务 ，这符合减损规则的本质特征。 需要指出的是，下文中有时会将减损表述为“减损义务 ，这并不表明本文 作者认为减损是一种义务，而仅仅是出于行文方便之考虑。 6 第二章减损规则的理论基础 第二章减损规则的理论基础 减损规则已经被广泛接受，规定在许多国际公约和国内法里。关于减损规则 的理论基础，主要有诚实信用原则、近因理论、有效率的公平理论以及防止资源 浪费理论。 第一节诚实信用原则 许多国家的民法或合同法都确立了诚实信用原则，将诚实信用作为指导民事 活动或者合同的原则之一。美国法学会( t h ea m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ) 编写的合 同法重述( 第2 版) 第2 0 5 条规定：“每个合同都对双方当事人课加了诚实信用 ( g o o df a i t h ) 和公平交易地履行和执行合同的义务。该条的评论将诚信分为诚 信购买、磋商中的诚信、诚信履行( g o o df a i t hp e r f o r m a n c e ) 和执行中的诚信( g o o d f a i t hi ne n f o r c e m e n t ) ，并将故意不采取措施减轻损失归为违反“执行中的诚信 。 许多学者也将减损规则作为诚实信用原则贯彻之结果。美国学者s a u ll i t v i n o f f 指出，减损规则是个特殊的表述( p a t i c u l a r i z e de x p r e s s i o n ) 并深深扎根于其上位原 则诚实信用( g o o df a i t h ) 。我国学者也有认为，减损规则的主要依据是民 法的诚信原则，并认为依诚信原则，债务人应自觉地严格按照合同的约定履行， 债权人也应当积极采取合理措施，减少已经发生的损害。 还有的学者持相似观 点，认为“减轻损失是非违约方根据诚实信用原则应尽的义务，倘若非违约方违 反该项义务，其本身就存在过错，因此应对自己过错导致损失的扩大部分负责， 免除违约方对扩大损失的赔偿责任。” 徐国栋教授认为，防止损失继续扩大的 义务是客观诚信在维持当事人之间利益平衡的适用情形之一。 民法中的诚信原则要求维持当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡。 当非违约方通过合理措施可以减少损失时却故意不采取该措施，意图要求违约方 赔偿全部损失，这样的做法有悖诚信原则，因此法律通过减损规则将非违约方可 减损的部分在赔偿总额中予以扣除，以达到提倡诚信之目的。 。l i t v i n o f f , s a u l d a m a g e s ，m i t i g a t i o n ，a n dg o o df a i t h 【j t u l a n el a wr e v i e w , 19 9 9 ，( 7 3 ) ：l16 3 圆王利明违约责任【m 】北京：中国政法大学f i ；版社，2 0 0 0 5 0 5 柳经纬，主编债权法【m 】厦门：厦门大学 i ；版社，2 0 0 0 1 8 4 。参见徐国栋诚实信用原则研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 1 2 0 - 1 3 7 7 合同法上的减损规则研究 第二节近因理论 在一些国家，法律没有直接规定受害方的减损义务，而是通过规定损失与行 为的因果关系来达到与规定减损义务相同的效果。例如尽管法国民法典里没 有明确规定减损规则，但它以因果关系的中断之理论来达到异曲同工的效果。损失 与违约的锁链( 直接因果关系) 被切断，则损失不属于债务人承担损害赔偿的范围。 因此在法国，就有判例不允许违约受害方就他可以避免的损失得到赔偿。有个众 所周知的例子，一个农民将一只病牛卖给另一个农民，由于买者没有采取适当的 措施来避免损失，所以卖者无须承担所有损失。圆法国学者波希尔( p o t h i c r ) 认 为由于买者没有采取适当措施减轻损失，中断了一方违约与另一方遭受损害之间 的锁链。 普通法中也有学者认为扩大部分的损失是加害人不可预见的，与违约 之间的联系过于疏远，属于远因，所以不应由加害人负责。香港杨良宜先生也 指出，“本应减少而没有减少的损失，等于是受害方自己的所为或不为直接造成 的，违约与损害间的因果关系已中断。违约方不必再对这部分损失负责。 总之，近因说认为减损原则将违约方的责任限制于由他自己的行为所造成的 损失范围内，对于受害方未能利用机会减轻损失系一介入原因，中断了违约方违 约行为与受害方损害之间的因果关系，因此免除了违约方对该部分损失的责任。 这类似于侵权法中的近因和“最后清醒机会 原理，违约之受害人无权对本可 以通过减轻损失而避免的损失获取赔偿。但瑜瑞( y o r i o ) 教授认为“并非受害方 单方有最后清醒机会以避免损失，相反，双方当事人均有相似的能力去防止 损失的发生：违约方通过履行，受害方通过采取减损措施。脚笔者认为，瑜瑞( y o f i o ) 教授的这个观点值得商榷，因为他认为违约方通过履行也可以防止损失发生，这 看似正确的观点实则与实际大相径庭。在实践中，一方违约往往是出于无奈，例 。沈达明英美合同法引论【m 北京：对外贸易教育出版社，1 9 9 3 2 3 罾p o t h i e at r e a t i s eo nt i el a wo f o b l i g a t i o n s m 】e v a n st 啪s ，3 de d 1 8 5 3 1 6 7 转引自l i t v i n o f f , s a u l d a m a g e s ，m i t i g a t i o n ，a n dg o o df a i t h 明t u l a n el a wr e v i e w ，1 9 9 9 ，( 7 3 ) ：11 6 6 i d 函丁高泮额外减损收益之损益相抵及相关制度研究叨绵阳师范高等专科学校学报，2 0 0 2 ，( 4 ) ：4 5 杨良宜国际商务游戏规则【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 0 6 5 9 “最后清醒机会”原则起源于1 8 4 2 年的一个英国案件( d a v i e sv m a n n ，( 1 8 4 2 ) 1 5 2e n g r e p 5 8 8 ) ，其基 本含义是：当一方当事人先前的过错已造成某种危险状态时，廊根据双方当事人谁有最后机会避免损害的 发生，从而确定由有此机会者负完全责任。张新宝磨害人过错与第三人过错( 上) e b o l h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 2 6 3 9 ，2 0 0 6 0 4 - 叭 o 韩世远减损规则论 j 】法学研究，1 9 9 7 ，( 1 ) ：1 4 5 y o r i o ，e d w a r d c o n t r a c t e n f o r c e m e n t 【m 】u s a ：a s p e n p u b l i s h e r 1 7 8 1 7 9 转引自：韩世远减损规则论叨 法学研究，1 9 9 7 ，( 1 ) ：1 4 5 第二章减损规则的理论皋础 如甲和乙订立合同，约定由乙为甲建造一座桥梁，但在合同订立后不久，该桥梁 因客观原因已经没有建造的必要，甲要求乙停止建造同时向其赔偿损失。这种情 形下乙完全可以通过停止履行来避免损失扩大，而我们却很难说甲也有相似能力 通过履行去防止损失的发生。因此，认为双方当事人都有能力减少损失的观 点难免存在以偏概全之嫌。事实上，根据减损规则理论和实践，当双方当事人有 同等能力去减少损失时，则非违约方不负有减损之义务。 第三节有效率的公平理论 公平不应该是纯粹意义上的公平，它还应当体现出效率。效率决定着公平的 质量以及由实然向应然迈向的速度。没有效率的公平不是真正意义上的公平， 有效率的公平才是法律追求的目标。 从风险负担的角度来看，由最容易防止风险产生的一方承担风险产生的不利 结果，是一种最公平，也是最有效防止损失的做法，可以说是一种有效率的公平。 在合同领域，风险的防止往往是分阶段的。一开始由于某一方的行为产生了损害， 这一方最开始是可以通过其行为防止损害产生的，其是最容易防止风险产生的一 方，因此，由其来承担风险产生的不利结果便是最公平的。但当风险发生之后， 产生了一系列不利结果，这时另一方可能成为防止损害扩大最容易的一方，将风 险负担转移给另一方的做法最能防止损害扩大，因此这种风险分配是一种有效率 的公平。在合同中，由债务人承担合同不履行的不利结果( 即承担损害赔偿责任 等) 是种可以有效防止债务人不履行合同的方法；但当债务人不履行合同后， 可以更有效避免或减少损失的当事人可能已经是非违约方，例如非违约方可以采 取合理措施减少损失，这种情况下将损害扩大的风险转移给非违约方，是一种防 止损失扩大的有效率的方法。可见，减损规则中将非违约可以通过合理措施减少 的损失部分从损害赔偿额中予以扣除的规则是一种有效率的公平规则。公平理论 中的风险负担也可以很好地解释在违约方有同等机会去减少损失时，非违约方为 何不负有减损义务。 o 参见本文第三章第二节。 。齐延平法的公平与效率价值论【j 】山东大学学报，1 9 9 6 ，( 1 ) ：7 1 9 合同法上的减损规则研究 第四节防止资源浪费理论 减损义务的理论基础首先是经济学的效率原则，就是要促进资源的优化配置 和有效合理的利用，减少浪费，维护整个社会的公正。“不仅是对债务人利益 的维护，而且是对社会整体利益的维护，是为了避免社会财富的减少。”圆在与财 产有关的法律领域，往往是效益优先，兼顾公平，因为财产法的一个重要的作用 即是促进社会财富的最大化。当谁最能够增加财富或谁最容易浪费财富时，以激 励机制或约束机制来促使其增加财富或者防止其浪费财富时，将有利于实现财富 最大化的目标。减损规则即为一个例子。当违约方违约时，必然导致非违约方订 立合同实现财富增加的目的落空，因此必须对其加以责罚以防止其违约，对其责 罚的一个方法即为赔偿非违约方的损失；但当违约方违约后，如果非违约方放任 损失的发生或扩大，必然导致社会资源浪费，因此必须采取激励机制和约束机制 来促使非违约方采取适当措施避免损失和防止损失的扩大。约束机制即为，当非 违约方不采取适当措施避免或减少损失，则无权就可避免或可减少的部分损失要 求违约方赔偿。“这法律的要求是希望在任何时候大家都应该有一种正常、合理 的认识，就是减少损失是为了保护你受害方的利益，减少的也是你本身的损失， 这不存在帮毁约方减轻责任，使其得益的问题” ；而激励机制则体现为， 赋予非违约方要求违约方支付防止损失发生和扩大而支出的合理费用的权利。 第五节四种理论共同构成减损规则的理论基础 对于减损规则的理论基础，许多学者只是将其归为上述四种理论中的一种， 否定了其他三种理论。但这四个理论基础侧重点各不同，倘若只强调其中某一理 论而否定其他理论，则无法全面诠释减损规则。 上述四个理论分析角度不同，侧重点也不尽相同。诚实信用理论侧重于解释 为何非违约方不能要求对方承担自己本可以通过合理措施减少的损失部分；近因 理论从因果关系出发，告诉我们，受害方未能利用机会减轻损失系一介入原因， 中断了违约方的违约行为与受害方的损害二者之间的因果关系，因此违约方对该 。李巍联合国国际货物销售合同公约评释【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 3 2 8 。王利明，方流芳，郭明瑞民法新论( 上册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 8 7 5 0 2 。杨良宜