（民商法学专业论文）国家赔偿法之民法思考.pdf

山东大学磺士学位论文 内容提要 国家赔偿责任作为侵权行为法的特殊侵权赔偿责任形式，是伴随着人类文明的发展 和进步而逐渐产生的。1 9 9 4 年5 月1 2 日全国人大常委会通过了我国历史上第一部由 国家承担赔偿责任的法律从某种意义上来说，国家赔偿法是我国社会主义民主与法制 建设的里程碑，是先进法制文化的重要组成部分。目前不少学者都对国家赔偿法进行了 研究，但多从行政法的范畴去分析阐述，本文试从民法的视角来探讨国家赔偿法的相关 问题。全文始终贯彻“我国的国家赔偿法是而且必须是切实保障受侵害的公民、法人和 其他组织的合法权益”的中心，文章主要包括四部分： 第一节承认国家有侵权行为从而承担赔偿责任一国家赔偿制度的演进。从历史上 看，国家赔偿制度并不是自古就有的，现代国家。由于主权免赍思想的渐趋没落，对于 国家赔偿责任之观念，先后经历了由否定转向相对肯定。而终于全面肯定三个阶段。本 部分旨在对本文的主题作简单的入题介绍。 第二节国家赔偿应适用民法特别是侵权行为法的理论兼论国家赔偿法与民法之关 系。本部分旨在阐述国家赔偿法是侵权行为法的特别法( 从而为第三节论证国家赔偿法 的归贲原则打下理论铺垫) ，特别之处仅在于它的赔偿主体是国家。文章先后论述国家 赔偿法与民法的关系之比较法研究，我国冒家赔偿法的法律地位及性质，国家赔偿法在 适用上与民法以及侵权行为法的顺序问题本文的基石在于“法律面前一律平等是中国 国家赔偿法的理论基础，囡家赔偿法使国家和私人处于相同的法律地位，承担同样的损 害赔偿责任。”在对各学说进行评析的基础上，进而阐述国家承担责任是一种自己责任， 而非代位责任。 第三节国家赔偿责任的归责原则这是本文的主体。目前行政法学界比较流行的 说法是国家赔偿法的归责原则为“违法归责原则”，本文从归赏原则的含义入手，运用 侵权行为法的一般理论，系统阐述归责原则跟构成要件是截然不同的两个概念，文章在 对“违法归责原则”成因进行分析的基础上，在对国家赔偿法上的“违法”以及“违法 行使职权”进行论述的前提下，驳斥“我国匡寥赔偿法是采取违法归责原则”的观点。 文章依据侵权行为法归贲原则体系，进而重释我国国家赔偿法的无过错归责原则。 第四节国家赔偿法的无奈与实践中的困惑兼论间接损害与精神损害赔偿的确立a 在肯定国家赔偿法的意义的同时，必须应当清醒地看到由于立法上存在的一些瑕疵，( 比 山东大学硬士学位论文 如赔偿费用明显偏低，赔偿费用核拨的规定存在一系列的缺陷) 以及由于社会各个层面 对于这部法律的重要意义缺乏足够的认识等因素，导致了这部法律在九年的实旖过程中 有许多不尽如人意之处。文章主要利用媒体以及相关地区( 四川成都) 开展的国家赔偿 法调研报告之相关资料，直接透视我们的国家赔偿法在实施中存在的一系列问题- 从充 分保护受害人的角度，建议国家赔偿法应当增设精神损害赔偿的规定。 本文的研究目标是对屋家赔偿法的相关问题进行合理的法律诠驿，并在构建我国国 家赔偿责任归责体系、完善现有法律规定等方面。提出一些个人设想和建议。 2 关键词 侵权行为法归责原则违法无过错责任原则精神损害赔偿 国家赔偿责任 誓争殷次 j 山东大学硕士学位论文 a sas p e c i a ll i a b i l i t yt op a yc o m p e n s a t i o no nt o r t , t h es t a t e sl i a b i l i t yt op a yc o m p e n s a t i o n c a m ei n t ob e i n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t y o nm a y1 2 t h , 1 9 9 4 ，c h i n e s es t a t e s r e s t i t u t i o nl a ww a s p a s s e db y t h es t a n d i n gc o r n m i t t c co ft h en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s ，i n as e n s e ，t h es t a t e 。sr e s t i t u t i o nl a wi sac r i t i c a l p o i mi n o u rw a yt or e a l i z et h es o c i a l d e m o c r a c ya n dr u l eo f l a w i t sap a r to f o u ra d v a n c e dl e g a lc u l t u r e n o w , m a n ys c h o l a r sh a v e m a d eas t u d yo ft h es t a t e sr e s t i t u t i o nl a wb u to n l yi nt h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v el a w h e r e ， i nt h i sp a p e r , 1w i l ld i s c u s s ，f r o mc i v i ll a w , m a n yq u e s t i o n sa b o u tt h es t a t e sr e s t i t u t i o nl a w w i t ha t o p i co f o a r s t a t e sr e s t i t u t i o nl a ws h o u l da n dm u s t p r o t e c t t h el e g a lr i g h t se f f i c i e n t l y , t h i sp a p e r m a i n l y i n c l u d e s4 p a r t s a sf o l l o w s ， p a r tie v o l u t i o no f t h es t a t e sr e s t i t u t i o nl a w o nt h ep o i n to f h i s t o r y , t h es t a t e sr e s t i t u t i o n s y s t e md i d n te x i s tf r o mt h ea n c i e n tt i m e s i nt h em o d e mt i m e ，b e c a u s eo f t h ed e c l i n i n g t h o u g h to fs o v e r e i g ni m m u n i t y , v i e wo nt h e s t a t e s l i a b i l i t y t o p a yc o m p e n s a t i o nh a s3 t r a n s i t i o n a l s t a g e s ，n e g a t i v es t a g e ，r e l a t i v e l yp o s i t i v es t a g e a n dp o s i t i v e s t a g e t h em a i n p u r p o s e o f t h i sp a r ti st oi n t r o d u c eb r i e f l yt h es u b j e c to f t h i s p a l e r p a r ti it h es t a t e sc o m p e n s a t i o ni sm a d ea c c o r d i n gt ot h et h e o r yo fc i v i ll a we s p e c i a l l yi n t o r tl a w , a n dt h er e l a t i o n sb e t w e e nt h et h r e ep a r t si sd i s c u s s e d t h i sp a r ti st oe x p o u n d t h a tt h e s t a t e sr e s t i t u t i o nl a wi sas p e c i a ll a wo ft o r t ，b e c a u s et h eo n l yd i f f e r e n c ei s t h a tt h e c o m p e n s a t i o nb o d yi st h es t a t e i ti sd i s c u s s e df r o mc o m p a r a t i v el a w a tt h eb e g i n n i n g ，i t s l e g a ls t a t u sa n dt h eq u e s t i o no fs e q u e n c ea m o n g t h e m t h ec o r n e r s t o n eo ft h i sp a p e ri st h a t c h i n e s es t a t e sr e s t i t u t i o nl a wi sb a s e do nt h et h e o r yo f a l lp e o p l ea r ee q u a lb e f o r el a w i t m a k e st h es t a t ea n de a c hp e r s o ne q u a ls t a t u sw i t ha ne q u a ll i a b i l i t yt op a yc o m p e n s a t i o n t h e p o i n ti se x p l a i n e dt h a tt h es t a t eu n d e r t a k e so w n l i a b i l i t yi n s t e a do f v i c a r i o u sl i a b i l i t ya f t e r r e v i e w i n gs o m e o t h e rt h e o r i e s p a r ti l ic r i t e r i o no fl i a b i l i t yo ft h es t a t e sl i a b i l i t yt op a yc o m p e n s a t i o n n o w , t h ep o p u l a r 山东大学碗士学位论文 s t a t e m e n tp mf o r w a r db ya d m i n i s t r a t i v ec i r c l ei st h a tm a l f e a s a n c ei sl i a b i l i t yp r i n c i p l eo ft h e s t a t e sr e s t i t u t i o nl a w 8 e g i n m gw i t ht h ec o n c e p to f l i a b i l i t y , a p p l y i n gt h eg e n e r a lt h e o r y o f t o r t l a w , t h i sp a r te x p o u n d ss y s t e m a t i c a l l yt h ec o m p l e t ed i f f e r e n c eb e t w e e nc r i t e r i o n o f l i a b i l i t y a n dc o m p o n e n t b a s e do nd i s c u s s i n gt h ec a l l $ eo fp r i n c i p eo fm a l f e a s a n c e ，a f t e r e x p o u n d i n gm a l f e a s a n c ea n di l l e g a le x e r c i s i n gp o w e r s ，t h i sp a p e re x p l a i n st h ep o i n tt h a t c h i n e s es t a t e sr e s t i t u t i o nl a w a d o p t sn o - f a u l tl i a b i l i t yi n s t e a do f m a l f e a s a n c e a sc r i t e r i o no f l i a b i l i t ya c c o r d i n g t ot h es y s t e mo f t o r tl a w p a r t l v h a v i n gn oc h o i c ea b o u ts t a t e s r e s t i t u t i o nl a wa n dp u z z l e di np r a c t i c e ，i n d i r e c t d a m a g ea n dm e n t a lc o m p e n s a t i o ns h o u l db es e tu p w h i l et h ep o s i t i v ei n f l u e n c eo fs t a t e s r e s t i t u t i o nl a wi sa c c e p t e d , w eh a v et op a ya t t e n t i o nt ot h es h o r t c o m i n g s ，w h i c hw a sf o r m e d b y t h ed e f e c t s0 1 1l e g i s l a t i o na n dt h en o t i o no ft h ep e o p l e ，s u c ha st h et o ol o wc o m p e n s a t i o n a n dt h ed e f e c t so na l l o c a t i o n a sar e s u l t ，t h el a wd i d n ta c h i e v et h eg o a l so ft h el e g i s l a t i o n a n dt h el a wd i d n tg e tt h ec o n s e n to ft h ep e o p l ei nt h e s e9y e a r s m a i n l yu s i n gt h er e l a t i v e m a t e r i a lo f m e d i aa n ds o m er e s e a r c hr e p o r t so ns t a t e sr e s t i t u t i o nl a wb yc h e n g d u ，s i c h u a n ， t h i sp a p e rp e r s p e c t i v e sd i r e c t l yas e r i e so fq u e s t i o ni nt h ei m p l e m e n t e x a m i n i n gt h em a t t e r f r o mp r o t e c t i n gt h e d a m a g e dp e r s o n s ，o u rs t a t e s r e s t i t u t i o nl a ws h o u l db ea d d e dt h e a n g u l a t i o n so f m e n t a lc o m p e n s a t i o n t h e o b j e c to f t h i sp a p e ri st og i v el e g a le x p l a n a t o r yn o t e st ot h er e l a t i v eq u e s t i o n so ns t a t e s r e s t i t u t i o nl a w , a n do f f e rs o m ep e r s o n a ls u g g e s t i o no nc r i t e r i o no fl i a b i l i t y s y s t e ma n d e x i s t i n gl e g a ir e g u l a t i o n s 【k e yw o r d s l t o r tl a wc r i t e r i o no f l i a b i l i t y p r i n c i p l eo f m a i f e a s a n e e d o c t r i n eo f n o f a u l tl i a b i l i t ym e n t a lc o m p e n s a d o n s t a t e sl i a b i l i t yt op a y c o m p e n s a t i o n 4 弋 疋泼 妒曙 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：二鞫胆 日期： 芝生塾蛆塑 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 照丝导师签名：日期： 山东大学确士学位论文 绪论 近年来，我国法学界对国家赔偿问题进行了初步研究，大家在一些方面取得了共识， 那就是我国国家赔偿法典制定的积极意义。综观历史长河，国家赔偿制度经历了一个从 否定到相对肯定再到完全肯定的发展历程，中国从古代的“平反昭雪”到近代的“冤狱 赔偿”，直到现在颁行的中华人民共和国国家赔偿法，也经历了一个漫长的过程。尽 管世界各国和地区之间，国家赔偿制度的发展前后有区别。赔偿内涵也不尽相同，但是 国家赔偿总的发展趋势是赔偿范围越来越广泛，赔偿标准越来越科学。 目前行政法学界比较流行的一个说法就是国家赔偿法采取的是“违法过错原则”， 而且关于国家赔偿法性质的“公法、私法之争”也是众说不一，本文从民法的视角，从 国家赔偿法的源头入手，详细阐释了国家赔偿法的私法性质，系统的批驳了“违法归责 原则”对我国侵权行为法现有归责体系的破坏。另外，在国家赔偿实践当中，由于赔偿 标准过低，赔偿范围过窄造成我国国家赔偿法并没有达到当初制定时良好的初衷，实践 中的惨痛案例频频见诸报端亦不得不让我们深刻反思。 本文以法律面前人人平等为基本原则，以利益的公平享有和损失的公平分担为基本 理念，以我国国家赔偿法的发展历史与现状为考察基点，以侵权行为法关于侵权赔偿责 任的规定为理论基础，以两大法系国家已有的法律规定和判例为参照，来透视我国国家 赔偿法上的民法问题。 笔者的研究思路是：从国家赔偿制度的历史发展和法律诠释入手，探讨国家赔偿责 任法的性质与特点，并以此为基础论述国家赔偿法上的归责原则、构成要件、抗辩事由、 损害赔偿等具体闯题，并将一些科学完善我国国家赔偿法理论体系的个人设想和建议融 入其中。遵循上述思路，论文共分四节：第一节，承认国家有侵权行为从而承担赔偿责 任一国家赔偿制度的演进。第二节，国家赔偿应适用民法特别是侵权行为法的理论兼论 国家赔偿法与民法之关系。第三节，国家赔偿责任的归责原则。第四节，国家赔偿法的 无奈与实践中的困惑兼论间接损害与精神损害赔偿的确立。主要运用了案例分析法、比 较法、历史方法等进行阐述。 由于笔者学识经验的浅薄，以及对外文资料的掌握有限，疏漏和错误在所难免，请 各位师长不吝批评指教。 山东大学硬士学位论文 第一节承认国家有侵权行为从而承担赔偿责任 一国家赔偿制度的演进 法学上有一个曩重要的原则，便是田察也须受法律的限制国家主权今令谢之不足取，不但因 其可攻击点太多，而且也与法学上之曩重要原j 4 相反一狄骥。 人民权利之保障为目謇之基奉任务负量损害赔镂乃法治因謇应有的责任一管欧。 国家赔偿法是近现代资本主义社会的产物，资产阶级革命提出的自由、平等、民主、 人权、法制等口号为国家赌偿制度的产生提供了政治思想条件；在前资本主义时期，人 民不是权利主体，人们的思想观念中也根本没有国家抑或国王要承担资任的法律观念， 故彼时并不具备国家赔偿责任的基础。社会主义民主的中国也已规定了国家赔偿制度。， 有人称该法为“对宪法承诺的公民基本权利的兑现法”有人说它是我国社会主义民主与 法制建设的重要里程碑，有人说它是人类走向文明的标志，是人性尊严理念在制度设计 上的体现，还有人说它是我国民主与法制建设不断进步的一个重要标志，总之，发展和 完善国家赔偿制度在世界范围内已经成为不可遏制的潮流。为了进步了解国家赔偿 制度。笔者将先对国家赔偿责任的演化进行一番简述。关于此演化过程，我国台湾立法 院的国家赔偿法草案总说明曾作了客观的叙述，“现代国家，由于主权免贵思想的 渐趋没落，对于国家赔偿责任之观念，已有否定转向相对肯定，而终于全面肯定。”。 一、国家赔偿立法的演变历程 ( 一) 国家赔偿的否定阶段一“主权免责”理论与“国王不能为非”( t h ek i n gc a n d on ow r o n g ) o 参见曹竞辉：磨家赔偿法之理论与实物) ，第1 l 页，新文丰出版公司按熙驮骥的观点，在国家与法的关系上， 国家不是一个与统治者及被境治者不同的人格者：国家的意志是统治者的意志它不可能作为主权而存在；统治者 所掌握的力曩只是一种事实的力量。它只有符台客观法的嫂范时才受封法的保护狄骧的社会协作法学理论由于取 消了主权观念建立了客观法规范的规范，国家受法的限制目愿便也随之解决 o 参见行政法学者管欧：中国行政法惫论，修订本1 9 牍，5 6 3 页转引自皮春协、何寿生：比较盈家冕普偿法i l 页中国法制出版社1 9 9 8 年9 月第l 舨。该说认为民主胃家的目的和任务之一便是要保护人权，当公民受到其他公 民和组织的侵害时，田家有责任使其损害得以赔偿，同样如皋公民受到嗣家本身的侵害时，国家更有责任对公民的 损害予以赔偿 o 最直接的体现廓壁1 9 9 4 年5 月1 2 日八届全国人大常委会通过的中华人民共和圆国家赔偿法，而不是作为国家 赔偿法法律渊源韵宪法、民法通则以及行政诉讼法的有关规定学者们对于我国离家赔偿制度的褒贬也大都针对该 法 。学者们在国家赔偿制度的著作中都对中蕊的犀家赔偿法的制定给予7 较高的评价，但是笔者此处只是指困家赔偿 法之“制定”，而非指其“实施效果”，关于此点岳将有所论述 。转引自肖峋；论国家赔偿立法的几个基本震点 载中圈法学 1 9 9 4 年第4 期。 2 山东大学硬士学位论文 1 、国家免责理论人类社会早期，对国家的认识是与冥冥之中的神相连的，西方 的“君权神授”，东方的“真命天子”都反映了古代人们对国家的顶礼膜拜之神权政治 观，基于这种理论认识，要让国家承担赔偿责任是不可能的，后来世俗的观点虽然认为 “国家”弗非在天上，但是国家作为统治团体，其一切行为必须被受统治者所服从，即 使在行使职权过程中侵害了他人的权益，那也不是国家的行为和责任，而是由具体行使 该行为者承担责任，此即国家免责理论。 2 、绝对国家主权论欧洲大陆的奴隶社会早期并没有“主权”的概念，只是到了 罗马帝国时期才开始了“治权”的概念，通过一个自然演进的过程，治权逐渐等同于皇 帝的意志；“皇帝的决定具有法律效力”成为一种法律格言，因为根据赋予皇帝权力的 王权法，人民把他们的全部权威和权力转移给他。封建社会时期，“主权”被重构为一 种为主权辩护的工具。这一时期，对“主权”观念阐述最为完善、准确的是1 6 世纪的 法国思想家博丹( j e a nb o d i n ，1 5 3 0 1 5 9 6 ) ，他在国家论六卷中将“主权”定义为： “一国之中绝对而永久的权力”“主权是处理国民与庶民的无上权力，不受法律限制。 主权且不能分割。”在1 7 世纪和1 8 世纪，主权就意味着掌握在国王手中的一静命令权， 一种绝对不可分割的也不能转让的专有权。资产阶级革命以后，建立了资产阶级专政的 国家，革命将君主的主权替换为民族国家的主权。早期的资产阶级法学家接受了与博丹 类似的主权概念，法国人权宣言与1 7 9 1 年宪法有经典描述“主权的全部来源从根 本上讲都在国家之中。”“主权是唯一的和不可分割、不可转让、不因时效而消灭的。它 属于国家。”国此所谓绝对国家主权论，该说认为国家主权是不受限制和至高无上的，绝 没有国家违法侵权并承担赔偿责任的道理。 3 、“国王不能为非”的法谚英美国家直到上世纪4 0 年代才建立起国家赔偿锘4 度， 很大程度是由于此普通法法谚的影响。其核心意思为英王不可能有侵权行为，它也和一 般的雇用人不一样，不对受雇人的侵权行为负责。既然英王不能为非，英王也就不可能 授权英王的公仆实施侵权行为，一切侵权行为的责任只能由行为人自己承担。该法谚 在美国转化为“国家免责( s t a t ei m m u n i t y ) ”，即非经政府同意不得对政府起诉，正如 当时美国最高法官霍姆斯所认为的那样：“对制定法律、设立法院的国家，对权利赖以 存在的国家，不能有起诉的法律权利。我认为控告国家如同对天挥拳一样，正是天空滋 养了人的精力，使人能够挥拳。” 。狄鞭：公法的变迁) 。转引自刘静仑：比较国家赔偿法4 5 页，群众出版社2 0 0 1 年1 2 月舨 m 王名扬：英国行政法 ，中国政法大学出版牡1 9 8 7 年版，2 3 5 页- 山东大学硬士学位论文 ( 二) 国家赔偿的相对肯定阶段保守理论的突破与“布朗戈案例” 人权观念的产生和发展对国家赔偿立法产生了巨大影响。人权理论将人的权利放在 第一位，而国家只是“全体国民互相制裁彼此合作以达到某种共同目的的工具”，。简言 之，是政府服务予人而不是人服务于政府。人权理论打破了“国家主权绝对豁免论”并 使其丧失了存在的依据：而其另一个贡献则在于突破了“过失责任主义”这一国家赔偿 立法的巨大障碍。 在普通法国家，早期“国王不能为非”思想根深蒂固，但是后来理论上有了重大突 破，“国王不能为非”不再是“国王不可能侵权”，而是“国王没有做错事的法律权力。 它的法律地位是法律赋予他的，法律并没有给他侵权的权利。”嵇，这体现进步 民主精神的解释，加之公平、正义、人权思想的发展使得这一古老法谚早期所体现的保 守思想最终破碎。 从历史渊源上看，国家赔偿发端于冤狱赔偿，但西方最早确立国家赔偿制度的却是 法国，法国于1 8 7 3 年布朗戈案例。在世界上首先确立了国家赔偿铝4 度，从此意义上可看 出为什么法国是当今世界上国家赔偿制度最为发达的国家。德国于1 8 9 6 年通过的民 法典中确立7 其国家赔偿制度，并于1 9 1 0 年5 月2 2 目的联邦责任法中以立法承 认( 该法第一条：如果德国公务员在行使委托于他的公权力中，由于故意或过失违背其 对于第三人应执行的职责时，由德唇取代该公务员承担民法典第8 3 9 条规定的责任) ， 1 9 1 9 年魏玛宪法第1 3 1 条在世界上首次以宪法的形式规定了国家赔偿责任。 ( 三) 国家赔偿的全面肯定阶段l 各国纷纷建立国家赔偿制度 理论上的突破带动了各国对国家赔偿制度的重视，于是各国纷纷立法来规定国家侵 权责任。如1 9 4 6 年的美国联邦侵权赔偿法；1 9 4 7 年的英国王权诉讼法；1 9 4 8 年的奥地 利国家赔偿法；1 9 4 7 年的日本国家赔偿法：1 9 6 7 年的韩国国家赔偿法；1 9 8 0 年我国台 。关于人权的一些基本思想，笔者参考了豫显明主壤：人权研究，山末人民出版社在其人戡史论i ( 3 1 5 页) 一文中介蛔了从工其主义的嗣家观出发的人权思想。嗣寒的功用就是保障人权，就是保障田民做 上那些必要的条 件，霉家的功用失掉了，图家存在的理由也麓同时失捧了陶民做人的必要条件没有了保障那么国民对这个国家 也就失去了服从的义务” 。过失责任理论认为要承担责任必须首先有过失，而作为无生命体的嗣家是不可能有过失的。人权理论则将国家 祝为具有独立意思表示和褒任能力的公法人同样可能会寓过错 o 或蠢韦德：行政法) 5 1 2 - - 5 1 3 页，转引自张步洪著；国家飚偿法判解与应用。中圈法制出版社2 0 0 0 年3 月版 。法置法田纪龙德省周营烟草公司的工人开着翻斗车在作业时将布朗戈的女儿撞伤，布认为对匾茜公司工人所犯的 过失。田家应按民法的有关规定付略偿责任并向普通法院起诉此案后由权限争议法院于1 8 7 3 年2 月8 日做出判 决，明确承认了国家魅偿责任 o 有些学者并不赞同国家赔偿法演进过程中的三个阶段( 刘静仑；比较嗣家赔偿法“页。群众出版社) 他认为 三个阶段的分法形式似乎合理但并不科学，4 相对青定阶段”和“全面肯定阶段”的区分是似是而非的，从国家赔 偿制度产生的原动力出发可以把犀家赔偿法演进过程概括为两个阶段笔者在此并不羞墨于两种分法之优劣只 是为了对车论文的主题作一番简介，而采纳了三分法 4 山东大学硕- i 学位论文 湾地区的“国家赔偿法”以及1 9 9 4 年的中华人民共和国国家赔偿法。各国或者在宪法 中制定专门的国家赔偿条款，或将国家赔偿制度规定于民法典，或制定专门的图家赔偿 法，纷纷建立了自己的国家赔偿制度。可以说承认国家有侵权行为从而承担赔偿责任己 成共识，国家赔偿进入了全面肯定阶段，并且呈国家赔偿责任不断扩张的立法发展趋势， 正如匈牙利学者6 y u l ae o i r s i 所述：“英美国家私法的最大变迁之一，是国家对其代理 机构及雇员的非法损害享受责任豁免的范围曰益缩小豁免权的最终摒弃己见端倪， 虽然其发展并不顺当，也不全面，英美法的这一发展特点也在现代大陆法系中得到体现， 尽管其程度有所差异。”。 二、中国国家赔偿法的产生与发展 中国法律制度史源远流长，但在历史悠久、内容丰富的中国古代法律制度中，却难 以找到有关园家赔偿的内容。封建官吏对人民权利最大的残害，莫过于冤狱。 冤狱太多，必然引起广大人民对封建官吏乃至皇帝的不满，动摇基权的统治，于是 历代阜朝都不得不予以重视。在司法制度方面，历代都建立监察机构，其职能之一就是 “掌律令、审重狱、察冤枉。”在法律制度上，一些封建王朝确立了法官责任，要求法 官严格依法办事，否则应负相当的责任这是中国古代司法制度和法律制度的一个特色。 这种制度客观上来说是有积极意义的，但是中国古代法制的这种对受害者的“平反 昭雪”，并没有任何对受害者的经济补偿，所以根本没有现代意义上的固家赔偿。对于 中圜封建社会的臣子来说，遭受冤狱后如能平反，实属皂恩浩荡，遑论取得赔偿? 国民党在统治中国的2 2 年中，确立了“六法”。体系，此外还颁布了数以万计的各 种形式的法规。但是在这些法律法规中没有一条是关于国家赔偿问题的。1 9 5 9 年台湾地 区以国民党“政府”名义颁布过冤狱赔偿法，建立了司法领域内的国家赔偿制度， 该法共2 6 条。1 9 8 0 年，台湾地区又颁布了国家赔偿法，共1 7 条，该法统一了国家 赔偿责任，并其体规定了国家赔偿的程序和实体问题。 1 9 9 4 年j 月1 2 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了中 华人民共和国国家赔偿法，标志着中国大陆建立了国家赔偿制度。中华人民共和国国 家赔偿法的制定实施，有其深刻的社会历史原因，是中国社会发展到这一阶段的历史 产物。其必然性主要体现在以下几个方面：制定圆家赔偿法是保护公民合法权益的必然 困际比较法百科全书第1 l 卷侵权行为第四章，转q l 自国家贴偿法释论4 5 页，改纯协、冯军并，中国 法制出版社1 9 9 4 年8 月第1 版。 z 六法全书作为南京国民政府的基本法典，足“六法”及其榍关的单行泣律法帆的 l 编，是南京隔民政府的主 要成文法的总称和当时法律体系的主体。详见王立民土编中国浊制史4 5 3 页，i ，海人民“ 版社2 0 0 3 年9 门第1 i 扳。 5 山东大学硕士学位论文 要求：制定国家赔偿法是提高国家机关工作人员责任心和国家机关工作效率的必然要 求：制定国家赔偿法是完善我国法制建设的必然要求。中华人民共和国国家赔偿法 的制定，不仅有其历史的必然性，也有其广泛的现实性。它是我国政治、经济、文化等 社会条件的现实发展状况在立法上的具体反映，是改革开放以来中国社会主义法制建设 走向正规和全面发展之路的具体反映。 三、国家赔偿制度的发展趋势 l 、国家赔偿立法渐成世界潮流 在国家赔偿制度确立之初，各国通常以民法或根本法的形式加以确立，个别国家仅 以判例确立。随着国家赔偿制度的发展和完善，许多国家”始以专门的国家赔偿法典确 立国家赔偿制度，使之具体化。当下世界各国，制定国家赔偿法典己发展成为一种世界 性潮流许多国家将其视为法制健全和民主有保障的重要标志。 2 、国家赔偿类型呈多元化趋势 随着民主与法制建设的进一步发展，国家赔偿范围也将日益壮大，在今后的一段时 期内，会有越来越多的国家将对受害人的间接损害和精神损害纳入国家赔偿的范围并对 其适用领域予以适当拓宽，由此形成规范化的赔偿体系和类型。 3 、无过错赔偿责任原则被广泛接受。 在许多国家，国家承担赔偿责任时采用过错责任原则，但近年来，随着社会经济的 飞速发展和社会福利的要求，世界各国逐步采用无过错责任原则作为国家赔偿制度的归 责原则，以全社会的力量资助受害人承受其所受到的损害实现社会公共负担的平等。 这种赔偿原则虽因各国经济、政治等因素的限制不可能成为国家赔偿制度通用的原则， 但是随着各国经济力量的增强，必将有更多的国家在更多的领域内采用这一原则。 4 、国家赔偿标准日渐科学化 在国家赔偿制度制定之初，各国通常采用抚慰性的赔偿原则规定自己的赔偿标准， 当经济实力有了一定程度的增长和国家赔偿实践经验有了一定的积累后，便相应的采用 补偿性原则或惩罚性原则规定赔偿标准。当前，世界多数国家的国家赔偿制度都已确立， 随着其国家建设进程的发展和赔偿实践的深化，最初以抚慰性原则规定国家赔偿制度标 准的国家必将以其他原则来取代抚慰性原则。 + 关于国家赔偿法的无过错责任归责原则，是本文主要论述的一个部分， 羊见本文第三节 。抚慰性赔偿通常是种象征性赔偿其赔偿额通常低于受害人所受到的实际损失，受害人错不到皋本的救济：补 偿性赔偿是一种弥补性赔偿；毒赔偿顿大致相当十受害人所受到的实际损失，可使受害人的台法枞益基本恢复到受 侵害之前的状态；惩罚性赔偿足一种加重性赔偿，其赔偿颥除了足以弥补受害人所受到的实际损失之外连要求加 害帆关付 l j 一定数日的惩罚性费用。 6 山东大学硕士学位论文 第二节国家赔偿应适用民法特别是侵权行为法的理论 兼论国家赔偿法与民法之关系 仅仅因为侵权行为是政庸官员所为而不是私人侵权者所为，受使权行为损害的人就得不到救济， 这是不正常的。一【美l 伯纳德麓瓦茨 圈謇赔偿法并不是行政法，是馒权行为法的特别法，特剐之处仅在赔偿t 任人是圜家。 一渠甚星 由于国家赔偿法的特殊性，学术界对其性质及其在法律体系中的地位也是众说纷 纭，有人认其为民法，有人界定为行政法，还有人认为它是界于行政法与民法的边缘性 法律，翻开国外的立法例也是不尽相同。我们认为界定这一点非常重要，因为这涉及国 家赔偿行为的一系列理论问题，笔者的观点是国家赔偿法属于侵权法的范畴，而侵权法 历来是民事法律的重要内容。既然法制原则要求国家机关和公民一样遵守法律，对于国 家侵权造成的损害同样应当承担赔偿责任。国家赔偿仍然适用民事侵权上的规则。对此 有学者提出“既然如此，那究竟有没有必要制定专门的国家赔偿法? ”我们的答案是肯 定的。我们承认国家赔偿理论适用侵权行为法的理论，但并不否认其特殊性而其赔偿 责任人是国家正是其特别之处。 一、国家赔偿法与民法的关系之比较法研究 民法和国家赔偿法的关系如何是国家赔偿法的法渊中极为重要的一个方面。在这方 面，世界各国各地区主要有三种做法。 ( 一) 把民法和国家赔偿法视为一般法和特别法的关系，适用“特别法优先”的法 律规则，这是日本、德国以及我国台湾地区的做法。 日本的国家赔偿法第四条规定：“国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三条 之规定外，依民法之规定”，从立法上明确规定了日本民法典和日本国家赔偿法 的一般法和特别法的关系。 德国德意志联邦共和国国家赔偿法第1 3 条第二款“民法典第2 0 3 条，2 0 5 条， 2 0 6 条第l 款第1 句和第2 款，2 0 7 条第1 旬，2 0 8 条，2 0 9 条第1 款和第2 款的第3 至 。 美 伯纳德施瓦茨；行政法，群众出版杜1 9 8 6 年版，5 2 4 页，转引臼皮纯饥、冯军箸：闺家赔偿法释论2 5 页，中国法制出版社1 9 9 4 年8 月第1 版。 - 粱慧星老师在给笔者的一封回邮中的一句话( 关于此点笔者将在后记中仍有介绍) 。 7 山东大学硕士学位论文 5 项，第2 l l 条，2 1 2 条，2 1 5 至2 1 9 条的规定准用本法。”从立法上廓清了民法为国家 赔偿法之母法。 国家赔偿法所规定之损害赔偿责任与民法之损害赔偿责任，虽在责任要件、赔偿主 体等有所不同，但同以填补损害为本旨，民法关于损害赔偿及其有关事项之规定，自可 径行适用而不必另行规定。故我国台湾地区国家赔偿法第5 条规定“国家损害赔偿， 除以本法规定外，适用民法规定。”明确规定以民法作为本法之补充法，诸如损害赔偿 之范围过失原则之适用、非财产上损害赔偿等事项，均可适用民法之规定。国家赔偿 法有规定者自应优先适用，从而对民法言之国家赔偿法乃具有特别法之性质。 ( 二) 将普通法上的侵权行为法直接适用于国家侵权赔偿责任，并不认为侵权行为 法和国家赔偿法是一般法和特别法的关系，而是认为国家赔偿法只是侵权行为法的一个 组成部分。这是严格奉行“法律面前人人平等原则”的英美法系国家的做法。在英美法 系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为，适用普通侵权行 为法，法学上并没有专门的国家赔偿理论。 英国王权诉讼法第2 条：“如果政府受一种对政府和其官员以及其他人有拘束 力的法定义务约束，依照本法，在未能履行该义务时政府将同一个成年和行为能力的私 人一样，承担由此引起的全部侵权责任。”美国法典第2 8 编联邦侵权赔偿法之 2 6 7 4 条规定：“在本编关于侵权求偿的规定方面，合众国应当同非官方的私人在相同的 条件下一样，以相同的方式和在相同的范围内承担责任。” ( - - - ) 是在借鉴民法有关原理的基础上发展出一套特殊法律规则来解决国家赔偿问 题。这种做法的典型国家是法国。法国最高行政法院通过判例确立了与民法典规定的普 通责任法相区别的国家赔偿责任规则。私法上的规则在行政上可以适用时，可以由行政 法院采取加以改造作为法的一般原则应用。这意味着法国的国家赔偿责任并非完全排 斥民法规则的适用行政机关在工商业公务活动中的赔偿责任、私产管理的赔偿责任、 暴力行为的赔偿责任、非法侵占不动产的赔偿责任等仍适用民法的有关规定。9 二、我国国家赔偿法的法律地位 ( 一) 相关立法 中国的国家赔偿法地位也比较特殊。1 9 8 2 年宪法4 l 条第三款规定了国家赔偿责任 的基本原则。“自王国塞扭苤麴国塞王佳厶虽i 萎犯公民拯型面受到塑塞的厶：直焦腿蓬 “刘春堂著：国家赔偿法，第1 6 页三民书局 o 王名扬著：法国行政法，第7 3 1 页中国政法大学出版社1 9 8 8 年第l 版 8 山东大学硕士学位论文 建赶定取馒照缝趋抠到! ”。此时虽有宪法规定但公民、法人还无法行使国家赔偿的权 利。1 9 8 6 年4 月1 2 日颁布的民法通则1 2 1 条“垦塞扭差基耋重塞扭羞互缝厶旦查 热堑驱釜生：堡狸公民：鎏厶啦金接抠蕉造照扭宣的：廛当丞攫民璺煎任! ：兰_ 此规定 对于我国建立国家赔偿制度的特殊意义在于自此受侵害的公民，法人可以依此规定请求 国家赔偿了，此条也成为国家赔偿法的民法渊源。1 9 8 9 年4 月4 日七届全国人民代表大 会第二次会议通过的行政诉讼法6 7 条6 9 条详细规定了行政赔偿侵权责任。此法 虽只有三条，但详细规定了行政赔偿请求权的主体、责任主体、赔偿条件、赔偿程序及 赔偿费用等多方面的内容。1 9 9 4 年5 月1 2 日八届全国人民代表大会通过了中华人民 共和国国家赔偿法，自此我国的国家赔偿制度真正建立起来。其过程大体如下： 1 9 8 2 年宪法第4 1 条第三款一1 9 8 6 年4 月1 2 日民法通则1 2 1 条一1 9 8 9 年4 月4 日 行政诉讼法6 7 6 9 条，一1 9 9 4 年5 月1 2 日国家赔偿法，9 5 年1 月1 日实行。 1 9 8 2 1 9 8 7 1 l 1 9 9 0 1 1 1 9 9 5 1 l 宪法民法通则行政诉讼法国家赔偿法 ( 二) 我国国家赔偿法的性质 立法上的基本完善也同时带来了一个问题，鄢就是我国的国家赔偿法与民法的关 系。有学者认为我国的国家赔偿法为宪法的实施法，与行政法部分重台，以诉讼法为基 础，以民法为渊源的特别国家法。”但同时“不能认为民法中有赔偿，国家赔偿法规定 的也是赔偿，它就应当属于民法，如果我们深入的研究国家赔偿法，就会发现，渊源于 民法的国家赔偿法却脱离了民法。”有学者认为“我国国家赔偿法是介于一般普通法与 特别法之问，兼具特别法与普通法性质的法律”。还有学者认为我国的国家赔偿