（工商管理专业论文）论中国国企改制中的MBO.pdf

论我国国企改制中的m b o 摘要 ，自从m b o ( 管理层收购) 登陆中国大陆以来，在国内产权市场引起轩然大 波。国内企业进行管理层收购，由于监督管理的不到位以及市场运行机制和 相应的法律法规不健全，在此过程中出现了一些问题。由于影响较大，国务 院、国资委暂停国有大型企业管理层收购，而只允许中小企业试点，国资委 继续监督管理国有资产。但，目前由于国家在产权代理和管理上存在诸多缺 陷，具体表现为产权结构不合理，委托代理成本高，“内部人控制”，企业 内部缺乏有效的激励机制等，国企改革的方向仍不明朗。而随着我国加入世 界贸易组织及社会主义市场经济体制的逐步确立，政府对经济的管理将转变 为以宏观调控为主，国有经济必然要进行战略性调整，国有企业将逐步从竞 争性行业退出；另一方面，在我国的国有企业中还存在着较严重的产权问题， 因此迫切需要对国有企业进行产权制度的深化改革。针对以上问题，管理层 收购( 船0 ) 这种企业并购方式可以理顺国有企业的产权关系，继而起到优化 国有资产布局，对国有经济进行战略性调整的作用。文章将对国资委在产权 代理上的诸多缺陷，现行的几种改制方式存在的不足和弊端，以及管理层收 购的优势、意义、问题、解决方案等进行分析，特别对国有资产的价值评估 和管理层收购融资方式与渠道进行深入的理论分析。指出管理层收购将在明 晰产权、降低代理成本、激励管理层等方面起到积极作用，和在我国实施管 理层收购的现实可行，并在此基础上说明管理层收购对于我国国有企业改革 所具有的现实意义以及通过管理层收购方式对国有企业进行改制将成为化解 国企改革更本性问题有效途径 关键词：弊端，优势，问题，杠杆收购，资产评估，融资 论我国国企改制中的m b o 。m b 0 删eg o o dp a t h w a y0 f t h ei n n o v a t i o no fn a t i o n a l c o m p a n yi nc h i n a s u m m a r y f r o mm b o ( m a n a g e m e n tb u y - o u t ) c o m et oc h i n a ，i tl e a d st oag r e a t d i s t u r b a n c ei nt h em a r k e to f p r o p e r t yf i g h ti nc h i n a t h en a t i o n a lc o m p a n y ss t r i v e t ob et h ef i r s to fi m p l e m e n t i n gm b oi nc h i n a w h e nt h en a t i o n a lc o m p a n y ss t a r t i m p l e m e n t i n gm b o ，s o m eq u e s t i o na p p e a rb e c a u s eo f t h ei n c o m p l e t e m e n to ft h e l a w b e c a u s eo f t h el a r g ei n f l u e n c e ，s t a t ed e p a r t m e n ta n dn a t i o n a la s s e t m a n a g e n e n tc o m m i t t e et e m p o r a r i l ys t o pm b oo f l a r g ec o m p a n y sa n dp r o m i s e m a k ee x p e f i m e n t si nt h em i d d l i n go rl i t t l ec o m p a n y s b u tb e c a u s en a t i o n a la s s e t m a n a g e n e n tc o m m i t t e eh a v es o m eq u e s t i o n sa b o u tt h ea g e n to fp r o p e r t y r i g h t ，s u c ha sn or e a s o no f t h ec o n s t r u c t i o no f p r o p e r t yr i g h t ，t h eh i g hc o s to f c o m m i s s i o na n da g e n ta n d ”i n s i d ep e o p l ec o n t r o l ，c o m p a n yi ss h o r to ft h ei n s p i r i t m a n u f a c t u r e w i t hc h i n aj o i n i n gw t oa n df o u n d i n gt h es y s t e mo fs o c i a l i s m m a r k e te c o n o m y ，g o v e r m e n t e c o n o m i cm a n a g e m e n ts t a r tm a i n l ya d o p t i n gm a c r o c o n t r o la n dn a t i o n a le c o n o m ym u s ts t a r ts t r a t a g e ma d j u s t i o n n a t i o n a lc o m p a n y w i l ll e a v et h ec o m p e t i v el i n e o nt h e o t h e r w i s e ，n a t i o n a lc o m p a n y sh a v et e r r i b l e p r o b l e mo f p r o p e r t yf i g h t ，s ot h en e e do f i n n o v a t i n gn a t i o n a lc o m p a n yb e c o m e m o r ea n dm o r ei m p o r t e n t a i m i n ga tu p w a r d s ，m b oc a nl e tt h er e l a t i o no f p r o p e r t y f i g h tb e c o m er e a s o na n do p t i m i z et h el a y o u to f n a t i o n a la s s e t s ，s om b o h a v et h e e f f e c t i o no f s t r a t a g e m l yc h a n g i n gn a t i o n a le c o n o m y t h ea r t i c l ed e e p l ya n a l y s et h e 论我国国企改制中的m b o d e f e c t i o no f n a t i o ni n a g e n ta n d t h ea d v a n t a g e ，m e a n i n g ，q u e s t i o na n ds e t t l e i n g p r o j e c to fm b o t h ea r t i c l ed e e p l ya n a l y s ea p p r a i s i n gt h ev a l u eo f n a t i o n a la s s e t s a n dt h em o d e la n dc h a n n e lo f t h ef i n a n c i n g t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h eg o o d e f f e c t i o no f m b oi nc l e a r i n gp r o p e r t y ，l o w e r i n gt h ec o s to f a g e n ta n di n s p i r i t i n g m a n a g e m e n ta n d t h ef e a s i b i l i t yo fc a r r y i n go u tm b oi nc h i n a ，s oi tp r o v e st h a t m b oh a v et h ei m p o r ts i g n i f i c a n c ef o rt h ei n n o v a t i o n o f n a t i o n a lc o m p a n ya n d b e c o m et h eg o o dp a t h w a yo f t h ei n n o v a t i o no f n a t i o n a lc o m p a n y k e yw o r d s ：m a l p r a c t i c e ，a d v a n t a g e ，p r o b l e m ，l e v e r - b u y ，e v a l u a t i n ga s s e t ， f i n a n c i n g 1 1 问题的提出 绪论 近几年来，中国国有企业的改革陷入了上甘岭苦战中，国有企业频繁出现昨日的精英企业家，今天 的阶下囚的悲剧。毕竟国有企业的企业家不能永久扮演“双面人”的角色，“天下熙熙，皆为利来；天 下攘攘，皆为利往。”对于大多数管理者来说，利益将是其投身事业的决定性因素，作为企业家不能合 法地获得企业家应有的报酬和激励；作为官员却又必须对企业的经营盈亏负责。如何化解国有企业经理 阶层的角色冲突是摆在国企改革的政治家眼前的一道难题。国有企业改制的步伐又怎么可能停止呢! 为 了达到深化体制改革的目的，国家管理机构费尽心思。采用了破产、并购、上市三种主要改制方式对国 有企业进行改制。然而，随着改制的深入，国有资产管理者们发现目前的改制方式存在许多不足和弊端。 面对困境，管理层收购这一改制方式被引入我国，但针对国有资产是否应该实行管理层收购的争论沸沸 扬扬，理论界更是哗然一片。面对一夜间点亮万家灯火的管理层收购，大家感到有些不可思议，更是由 5 论我国国企改制中的m b o 于实施过程中操之过急以及相关法律法规的不完善等原因，一些问题凸现出来，此时叫打声此起彼伏。 然而中国国企改革的步伐岂会停止，十六大报告中已经指出：“除极少数必须由国家独资经营的企业外， 积极推行股份制，发展混合所有制经济，实行投资主体多元化。”国有资产委托管理的弊端并不能解决 国有资产改革的深层次问题。随着中国加入w t o 和全球经济一体化，我国企业改革仍然面临着许多机遇 和挑战。管理层收购将成为改革背景下的一个亮点，它顺应了实施产权制度改革的要求，是企业深化产 权制度改革的理想选择。除此之外，还有助于完善公司的治理结构，调动企业内部人员积极性；帮助企 业家最大限度地实现其价值，从而为企业留住高级人才；纳税收益、管理者激励和代理成本效应带来的 优势；成为优化国有资产配置的优良途径；成为大型国有企业实现资产剥离、提高经济效益的一种方法； 提高管理层的经营管理水平，有利于中国企业家阶层的成长，等等。最终通过改善企业经营状况、促进 企业长远发展。因此，通过管理层收购方式对国有企业进行改制将成为化解国企改革更本性问题有效途 径。 1 2 研究的思路与结构如下： 本文将围绕m b o 这个主题进行深入的探讨和研究。首先介绍国家在国有资产代理和管理上存在的缺 陷和弊端。主要表现为国家委托管理在制度上缺乏获得最大效率的保证、不能建立一支有效的管理队伍、 国有企业的经营者存在较强的偷懒动机、国家管理在激励机制上存在问题、高昂的监督成本等等。其次， 对现行破产、企业并购和重组、企业上市三种主要国企改制方式存在的问题和弊端进行分析和说明，找 到出此三种改制方式实际存在的问题。再次，说明m b o 的优势，主要从可行性、较目前三种主要改制方 式的优势、杠杆收购优势和在中国施舍m b o 的重要意义。第四通过深入分析国有企业实施m b o 过程中存 在的障碍、问题，提出对以上问题具体的解决方案。在这一部分详细分析国有资产的价值评估和管理层 收购的融资问题并列举了相关案例。最后，通过以上分析和说明，得出通过管理层收购方式对国有企业 进行改制将成为国企改革改制有效途径。 l _ 3 国内外研究现状 管理层收购目前国外的m b o 研究己较为成熟，大量的案例和叫好的市场和法律环境，为m b o 的研究 提供了较大的帮助。然而在我国，无论法律环境还是投资环境，都与国外有很多不同。无论是理论界 还是企业界对m b o 的争论都沸沸扬扬，无一定数。 2 、国家委托管理在国企改革和代理上的弊端 由于，目前国有企业处于国家委托管理，企业的所有权是国家所有，而“国家”这个宽泛而空洞的 名词成为企业产权的终极所有者，不可避免的会出现各种各样的问题，其具体表现为以下四点： 2 1 、国家委托管理在制度上缺乏获得最大效率的保证 我国的国有资产，从形成原因和经济性质上看，包括两个部分：一部分是竞争性行业或战略性行业 中的经营性国有资产；另外一部分才是与发达市场经济国家中具有可比性的非经营性国有资产。非经营 性国有资产，在各国都存在，是因为行业的利润性、利润最大化规模等原因，私人不愿做，才由国家投 资并经营的。在发达国家，所谓“国有资产”，一般都是指这一类的国有资产。对于这部分的经营权， 一般都在政府手里。但国家管理的相当数量的国有资产处于竞争性行业，其实这样国有企业是不应该存 在的。从世界范围来看，这些行业主要是由私人投资、由私营企业来提供产品和服务的。由于中国政企 的特殊关系，国家在这么多年来都是采用“一锅煮”的管理办法，并没有完全针对不同类型国有资产的 性质，进行区别对待，差异化管理。无论是经营性还是非经营性的国有资产，统统都归国家管理，并作 为政府部门直接或间接管理的一个下属“部门”而存在。这在制度的基本层面，就会使得国有资产管理 论我国国企改制中的m b o 效率低下。把经营性国有资产交给国家一并管理，国家部门就会把它一起纳入财政预算得盘子，引起政 府决策过程和决策目标的混乱。首先，在制定政策的时候，就不能按照一视同仁的原则就事论事，而是 要兼顾行业内的所有制格局，引致政策扭曲。比如说，政府对某个竞争性行业进行了投资，按照行业特 点和国民经济的发展规划，政府是不应该对因此形成的国有企业进行扶持的。但是，由于它是国有投资 的企业，为了保证当初的投资不致血本不归，政府就要给这些企业很多的政策优惠。甚至在这些企业该 破产的时候，通过政策手段来改变市场力量的作用。其次，在对国有企业进行管理的时候，又不可能完 全用经济收益、价值创造的标准一以贯之，对企业因所谓“维持社会功能”而丧失效率的行为给予宽容。 因此，当政府所代表的所有者权能和行政管理职能混为一谈的时候，政府就会用行政管理职能支持它的 所有者权能，同时用不计工本的所有者权能实施来支持社会管理目标的实现，政企职责更加不分。而国 有企业拥有这样一把强大的“保护伞”，就更加对市场信号反应迟钝，甚至有意识的利用政府管理的这 些弱点，国有企业不可避免的效率低下。 2 2 、国家在委托代理上的问题： 一是不能建立一支有效的管理队伍。管理国有资产的，实际上还是一批遵守行政规则的“官员”。 具体来说，长期以来，我们国有资产管理体制和机构，并不是完全按照经营资本的要求去设计的。国有 企业存在多个事实上的委托人。国家作为一种抽象的概念，其所有者职能的行使只能通过具体的政府管 理部门来实现。而且，由于部门利益的差异，使得同时作为国有企业委托人的各个政府部门在行使国家 赋予的所有者职能，对代理人进行激励约束时，各自追求的目标并不完全相同。国有企业的这种委托代 理关系表明国有企业早己存在由众多事实委托人构成的“利益相关者”。利益相关者的存在，使委托人 对代理人进行激励监督的活动本身成为一种“团队生产活动”，这是因为多个委托人的并存所引起的。 在这种团队生产活动中，委托人对代理人监督活动的努力不容易被观测到( 各委托人看重利益，而相互 推诿责任) ，从而导致委托人在监督活动中存在机会主义倾向和“偷懒动机”，弱化了对企业经营者激 励约束的力度。由于国有资产在行政下管理，管理目标没有一个明确的收益要求或者要求同企业的自身 条件不相符，并且也没有把这个收益要求同管理者的个人福利联系起来，所以，作为资产管理者，不清 楚达到什么样的收益才算好以及当把目标与个人的利益的联系时，他们不清楚个人贡献与个人利益间的 关系，因而不可能进行卓有成效的管理。在不符合企业实际情况或管理目标不明确的情况下，政府往往 会用行政管理替代资产管理，这样不利于培养一支善于进行资产管理的队伍。从另一个角度讲，从事资 产管理的人员，不管他们的头衔是“董事长”或“总经理”，他们仍然是并不以利润为唯一追求的经营 者，而是国家干部，是一个“官”。晋升同样也是他们梦寐以求的事情( 可能还是最重要的因素) 。为了 获得上级的认可，他们就按上级的吩咐去做，不生事，不多事，不过多的破坏利益平衡给上级添麻烦。 什么事情，只要不影响自己晋升的都可以做。但是，一旦可能对自己晋升不利，这些事就放一边，不做 事，不犯错。国有企业按这样的法则运行是致命的。 其次，国有企业的经营者存在较强的偷懒动机。虽然自“利益相关者”理论产生以后，现代企业理 论认为即使是一般的股份制企业也不能仅仅以“股东利益最大化”作为企业的目标。企业作为社会经济 运行的基本“细胞”，应该承担更多的社会责任，如果仅仅保护股东利益，而忽视了对其他利益相关者 的适度保护，不仅不合乎社会利益，也是对社会生产力的极大破坏。但国有企业相对于股份制企业或私 营企业而言，无疑承担了更多的社会责任，背负了非国有制企业不曾背负的诸多政策性负担。国有企业 相对于非国有企业的这种特殊性，使得国企本身成为“目标多元化”的经济主体，利润最大化己不是国 有企业唯一的目标。在宏观政策环境扭曲、市场不能有效竞争的条件下，有关国有企业的经营状况的信 息在国企委托人和代理人之间存在更大的信息不对称，这势必激发作为国企经营者的代理人产生更强的 偷懒动机。因为，国企本身存在政策性负担，作为委托人对国企经营者进行评价时，很多时候无法分清 企业经营状况恶化具体由于经营者管理不善导致的生产性亏损，还是由于背负政策性负担而产生的政策 性亏损。而且大多数国有企业从事的行业都具有垄断性，即使企业经营状况很好，委托人也无法确定其 利润是来源于国企垄断性地位的收益，还是经营者努力之后的结果。这样，当企业经营效益差时，经营 者可以以政策性亏损为由而推卸其经营管理责任：而企业经营效益好时，有时可能是由于管理者的才能 论我国国企改制中的m b o 和驾驭市场的高超本领所带来的收益，委托人可能借口国企的垄断收益而不给予经营者相应的管理回 报。因此，在缺乏强有力的外在约束条件下，偷懒和不努力工作无疑成为国企经营者的“最优选择”。 最后，国有企业中的委托人和代理人在代理上存在问题。在国有企业的委托代理关系中，以政府身 份出现的委托人在谈判中往往处于强势地位，从而导致在一般企业的委托代理关系中出现的“棘轮效 应”或“鞭打快牛”问题在国有企业表现的更为突出。在缺乏对代理人业绩进行评价的绝对标准时，委 托人往往将同一代理人过去的业绩作为评价当前业绩的标准，可能是因为过去的业绩包含有用的信息 量。但是，代理人的业绩与其努力程度有关，代理人越努力，业绩好的可能性越大。这样，委托人对代 理人的要求也会因为其业绩好而变得越来越高。当代理人预测到他的努力将会导致委托人对他更高的要 求时，其努力的积极性便会降低。这种“要求”随业绩上升的趋向即所谓“棘轮效应”或“鞭打快牛”。 在国有企业委托代理关系中，由于委托人在与代理人的谈判中处于绝对的强势地位，从而对代理人“要 求”的改变也变得更为容易，“鞭打快牛”会使经营者隐藏其经营能力，降低努力的积极性。另外，由 于国企委托人相对于代理人的强势地位，可能产生委托人方面的道德风险问题。比如，根据签订的协议， 委托人必须支付给代理人数额较大的管理回报，此时，“恃强凌弱”的委托人可能并不履行对代理人 的承诺。如果代理人预测到委托人可能不会履行合约，必然也会散失努力工作的积极性。 2 3 、国家委托管理在激励机制上存在问题 随着社会主义市场经济体制改革的逐步推进，一批经济学家已认识到国有企业委托人问题可能比 代理人问题更为严重( 如张维迎、樊纲、张椿霖等) ，主张以建立“产权明晰、权责明确、政企分开、 管理科学”的现代企业制度作为我国国有企业改革的目标。长期以来，我们一直把国企领导当成政府的 公务员来对待，在报酬制度上一直未有实质性的突破，造成国有资产的大量浪费。我们知道，国有资产 管理和国有企业经营之所以问题重重，关键的环节就是国有产权的先天不足导致在产权实施的过程中动 力不足。由于国家这个所有者是名义上的，在资产运营的过程中就不存在终极的管理者，于是，对于国 有资产的管理者，当资产的经营效率与个人的经济利益没有多大的经济关系时，他们关心企业收益的动 力就是不足的。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”对于大多数管理者来说，利益将是其投 身事业的决定性因素。在相当长的时间里国企的管理者收入较低，社会却赋予其较高的社会地位，这个 地位( 也叫待遇) 同行政级别相联系。建立现代企业制度后，名义上不是公务员了，但实质上还是“准 干部”。政府和国有资产管理者的关系是复杂的代理行政关系。所以国家委托管理不可能使得企业“产 权明晰”。国有企业仍然背负政策性负担，作为委托人的国家就难以对国有企业经营者状况进行准确的 评价，从而对管理者给予合情合理的激励。而长期以来，国家对管理者的激励多以精神激励为主，如表 彰、奖状等，这在一定程度上大大降低了企业管理者的积极性。 2 4 、高昂的监督成本 随着我国经济体制的不断发展，国有企业参与市场经济的程度越来越高，由于监督机制的问题， 国有资产流失日益严重，监督成本越来越高。我们知道，企业运作的损失和资产流失，有两种形式：一 种是由于腐败行为造成的损失；另一种则是企业的经营并没有按照价值最大化的方式去运作。由于企业 的管理者不是其真正的所有者，加上监督上的固有缺陷，这些管理者常常做出与所有者相悖的选择。新 华社刊登的“烟草大王”的人生悲剧褚时健严重经济违法违纪案件警示录，该报道讲述了云南红 塔集团老总贪污3 0 0 万美元，其中有段话是这么说的：“我想，新来的总裁接任我之后，我就把签字权 交出去了，我5 8 了，也苦了一辈子，不能白苦白干，得了这笔钱，这辈子也吃不完了”。又如贵阳晚 报刊登了一篇名为“从亿元资产到厕所一间”的报道，说的是山西省化纤研究所从一个有上亿元的国 有二类企业，在短短的4 年内，只剩下厕所。原所长、董事长兼总经理金绍斌因挥霍公款和私设“小金 库”而被捕。此报道一出社会反应强烈，象这样的问题还有很多。这样的监督成本真的太高昂了! 如果 政府加大力度去监督管理，企业会不能适应市场，结果又会使得政企不分，结局也是一样。此外，由于 政府作为国有资产的管理者，其拥有企业最高管理层的认命权，这就不可避免得会出现“权利寻租”现 象，也即“买官卖官”现象。这些通过非正常渠道升上来的国企高管能否经营好他们所在单位，是否会 有国有资产流失的确让人担忧啊! 论我国国企改制中的m b o 面对国家委托管理存在的种种不足和弊端，我们必然要寻找各种出路，以解决在国家所有权这中 背景下存在的问题。因此，对国有企业进行产权和体制改革就成为国企发展和寻求出路的必然选择。 3 、现行国企改制的三种主要方式存在的问题和弊端 到目前为止，我国国有企业改制已进行了相当长的时间。国企改制主要通过以下三种方式：企业破 产、企业间的并购和重组、企业上市。这些改制方式为我探索企业改制的路线、方针、政策打下了一定 的基础，为我国进一步深化国企改革指引了方向。但是，由于现行的三种改制方式的各种局限性，导致 了我国国有企业在改制的过程中出现了种种问题，在一定程度上限制了我国国企改制的步伐和速度。 3 1 、企业破产改制方式的问题和弊端。近年来，国有企业战略性改组力度加大，破产的企业增多。 国企关闭、破产，涉及巨额国有资产、众多职工的生计，极为敏感和复杂，职工权益无人管，破产过程 无人监督，致使一些状况并非最差的企业，反而出现了更多问题，造成不应有的损失。例如辽宁铁岭柴 河铅锌矿原是一家声名赫赫的企业，然而由于资源枯竭，企业被迫关闭破产。一时间，人心惶惶，谣言 四起，哄抢、盗窃国有资产案件骤增。 国有资本从一般竞争性领域退出的困难和障碍主要表现在以下几个方面： 3 i 1 巨大的退出成本。几乎每一个国有企业的退出都会造成大量的在职职工下岗，这些下岗职工 需要妥善安置，要支付巨额的劳动力安置成本，能否支付这笔巨额劳动力安置成本，是国有企业退出能 否成功的关键。目前，筹措安置下岗职工经费困难，尤其对经济欠发达地区更为困难。人员分流压力大， 安置费用缺口大，失业人员再就业难。再加之社会保障体系不健全，国有企业办社会负担沉重，离退休 职工、工伤、长期病号等特殊群体的社会化管理体制没有建立起来，社区化管理虽有文件出台，但养老、 医疗等问题转交给社会有相当难度。 3 1 1 2 、解脱企业债务包袱难。国有企业过去长期积累起来的债务负担，是一个吞不下、吐不出、 嚼不烂的“硬核”，债务规模过大，负债率过高，债权和减债的压力主要集中于国有独资银行，企业破 产等于是破银行的产，银企关系难免紧张。如果不能形成良好的再生机制，难免会是有收购意向者或投 资方望而却步。 3 1 1 3 、企业资产变现难。目前，企业资产变现的条件较差，整个资产变现处于买方市场，资产 出售拍卖变现难以实现预想价格，改制企业的评估值与实际成交价之间的矛盾日显突出。再加之投入企 业的物质资本和人力资本具有较强的专用性，退出时难以收回其投资。这种障碍在企业停产、破产和转 产时表现得尤为严重。 3 1 1 _ 4 、现有体制的障碍。在现行产权制度下，条块分割，所有者缺位，政企、政资依旧未能分 开，地方和部门出于自身利益的考虑，再加之内部人控制，不愿将企业被人收购或兼并，对来自外部的 重组有本能的抵制，设法阻止所属企业的退出，得过且过。 3 1 - 1 5 、国企退出的通道较少。尽管国家自1 9 9 6 年开始在政策性破产方面通过核销银行呆坏帐 准备金的办法，关闭破产了一批企业，但由于积累的矛盾太多，又受核销规模的限制，还有相当数量企 业的问题得不到解决。而且国家用于企业退出的核销呆坏帐准备金主要向纺织、煤炭、有色、冶金、军 工等重点行业的大中型亏损企业倾斜，对其他企业关闭、破产则支持较少。 3 1 1 6 、法律法规不健全形成的障碍。我国的破产法诞生后，对经济体制改革与市场经济发展起 到了积极的促进作用。国务院的政策性法规、最高人民法院的司法解释也在不断修正不适应社会发展需 要的内容。但现行破产法律法规受制定时经济体制改革与法律研究状况的局限，存在着立法思想陈旧、 体系杂乱、范围过窄、制度缺失、行政干预、规范粗略、法律冲突、操作性差等诸多问题，已经越来越 不能适应社会关系调整的需要，影响到了破产制度的正确实施，波及到了我国真正融入世贸组织的进程。 现行破产法律、法规的局限性主要表现在以下几个方面： 3 1 1 6 1 、破产原因粗略笼统，缺乏可操作性。破产原因也称破产界限，是指认定债务人丧失清 偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序，作出宣告破产的法律事实。破产原因之规 定，不仅体现出对债权人和债务人利益的平衡及保护倾向和力度，而且可能影响到失业人数与社会稳定。 9 论我国国企改制中的m b o 各国立法对破产原因的规定方式不外乎列举主义与概括主义。列举主义主张表明债务人丧失清偿能力的 各种具体行为，实施行为之一者即视为发生破产原因。概括主义主张对破产原因从法学理论上作抽象规 定，通常概括规定的方式有：( 1 ) 不能清偿；( 2 ) 债务超过；( 3 ) 停止支付，我国目前破产立法采 取概括主义。破产法第三条之规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的， 依照本法规定宣告破产”。这显然带有计划经济体制的色彩。根据上述规定，国有企业只有因“经营管 理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的”，才予宣告破产，因其它原因不能清偿债务的，不适用破 产程序。民事诉讼法第一百九十九条对非国有企业法人破产原因的规定，虽然取消了“经营管理不善” 的内容，但仍保留“严重亏损”的限制。对于政策性亏损、外部经营环境不健全等，就成为限制破产法 适用的理由。同时，仅以不能清偿作为破产原因，不能适应实践中的复杂情况，如无法解决债权人申请 破产时的举证责任，清算中企业的破产标准等问题。还有目前破产法律法规有关规定过于粗略，缺乏可 操作性，如什么是“严重亏损”，什么是“不能清偿”，以及在破产申请时如何判断等，均缺少相关规 定。 3 1 - 1 6 2 、行政干预色彩浓烈，违背市场经济发展规律。现行的破产法，由于制定时的时代局限， 存在相当浓烈的行政干预色彩。如国有企业债务人申请破产必须经上级行政主管部门同意：和解整顿的 申请只能由债务人的上级主管部门提出；清算组也要由政府相关行政部门有关入员组成等。尽管2 0 0 2 年的最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定中，涉及到清算组成员可以从清算中介机 构以及会计、律师中产生，但司法实践中难以实施。这些规定使企业的破产处于重重行政干预之下。在 司法实践中，如果企业破产事先不通过有关部门，或请相关部门有关人员组成清算组或就相关问题先行 请示，在破产过程中，相关部门会设置重重障碍，阻挠破产工作的进行，如拖延办理土地出让手续、房 屋产权过户手续等。目前，随着改革的深入，许多地方部门早已取消了企业的上级主管部门，破产法的 规定难以实施。由于行政干预的过多，以及政策性破产的存在，使债权人、债务人的破产申请权实际上 被剥夺，法院成了政府的清算机构。 3 1 1 6 3 、国有企业政策性破产规定与立法宗旨相矛盾。国务院为国有企业破产试点工作而下发 的国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知( 以下简称通知) 和国务院关于 在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知( 以下简称补充通知) 等政 策性文件，对破产国有企业的失业救济、安置费用等相关问题，规定了一套与破产法基本原则截然不同 的破产制度，在司法实践中与依法破产构成两种不同的破产实施体系，其区别关键是职工失业救济、安 置费用由谁承担问题。国务院通知及补充通知中规定，职工安置费用，首先从破产企业依法取 得的土地使用权转让所得中支付( 不论该土地是否已设定抵押) ，不足支付的部分，从处置无抵押财产、 抵押财产所得中依次支付；破产企业未参加养老保险、医疗保险社会统筹或者养老保险、医疗保险社会 统筹基金不足支付的，破产企业离、退休职工的离退体费和医疗费也从破产财产中支付。政策性破产实 质上通过减少破产财产，将上述费用转嫁由债权人来承担。而在依法破产中，上述费用由失业保险基金 等社会保险基金中支付，或由各级人民政府承担。政策性破产主要存在以下问题：第一，违背破产法 立法宗旨。破产法的立法宗旨是在债务人丧失清偿能力时，通过司法程序公平地清理债权债务，进而维 护市场经济程序：而政策性破产强调的是解决政府面临的国企困难，解决破产企业职工救济、安置问题， 进而维护社会稳定。政策性破产更接近于行政关闭程序，只是借破产法之名，免除关闭企业的债务责任， 它是计划经济的产物，有悖法理，不合常情。第二，违反相关法律法规。国务院通知和补充通知 规定，破产企业的土地使用权及其它财产，即使设定抵押等担保物权，其处置所得也要优先用于职工安 置，而不得清偿抵押权人，这明显违反担保法的规定，将使债权人实质上没有任何措施可以保障债 权的实现。第三，违反市场的经济基本原则。政策性破产只适用于国务院确定范围的国有企业，其它地 方的国有企业及其它类型的企业不能享受优惠政策。这违背了“法律面前人人平等”的宪法原则。政策 性破产与市场经济体制、我国加入w t o 所作出的承诺也是相背的。只要允许政策性破产存在，中国的破 产法就不是完全的市场经济模式。 3 1 1 6 4 、对破产欺诈行为缺乏制约措施。目前，在相当多的地方，破产案件中欺诈逃债行为十 论我国国企改制中的m b o 分严重。一些债务人利用破产程序终结后余债可免于清偿的规定，以及国有企业政策性破产的优惠政策， 策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，进而破坏社会主义市场经济秩序。如破产 法第三十五条规定的无效行为，就存在着对违法行为定性混乱、列举方式规定违法行为明显不能穷尽 各种违法行为，打击力度不够，缺乏制约措施等。如隐匿、私分财产应属无效行为，而非正常压价出售 财产等则属于可撤销行为。对无效行为无论何时发现，均可追回非法转让的财产，而撤销权的行使则有 时效的限制。现行立法将两类不同性质的行为掺杂规定在一起，均按可撤销行为处理，使无效行为在撤 销权行使时效( 破产程序终结后一年) 期满后反成为有效行为，这显然违反法律规定。同时，对欺诈行 为法律责任的规定过于原则，债权人的相关损失无法获得补偿，对违法行为侧重行政处分，刑事责任完 全流于形式。虽然破产法中规定，破产欺诈行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，但因我国实行罪刑 法定主义，而刑法中对破产欺诈等犯罪未作规定，所以，对破产欺诈行为根本无法追究刑事责任。 3 1 1 7 、国有资本退出还面临着资本市场、产权交易市场不完善造成的障碍。目前资本市场还 不够完善，功能单一，资本交易难以进行，上市公司的国有股、法人股难以在市场上转让、流通，非上 市公司和未改制企业的资本流通、产权转让等则因无合适的渠道和场所更是难上加难。另外，产权交易 市场发展滞后，跨地区、跨部门的产权流动和重组困难重重，国有资本在退出过程中难以展开充分的大 范围的市场交易，使得某些本来可以通过产权市场交易而实现退出的国有资本，处于凝固和沉淀状态， 难以实现有效退出。 3 1 1 8 、观念性障碍。担心国有资本退出会削弱国有经济在国民经济中的主导作用，把企业的经 济效益当成国有资本退出的基准，认为国有资本退出，只是指效益不好的，长期亏损的，资不抵债的企业， 而效益好的企业的国有资本就不一定要退出，没有主动自觉的行为。等等。 3 1 1 9 、观念和情绪抵制改制。哈尔滨企鹅蓄电池有限责任公司前身是有着5 4 年历史的国有中 型企业哈尔滨蓄电池厂，由于资不抵债，被一名民企老板收购，完全退出国有。公司总经理王俊才说： “在企业改制过程中，职工非常恐慌，既怕失掉国有身份，又怕收购企业者不给安置费。宣传和解 释的工作落到厂领导干部的肩上，可是据我们的接触和了解，一些干部的恐惧心理比职工还厉害呢，他 们奋斗了一辈子得到的级别、位置以及由此带来的社会肯定和尊重都将可能失去，带着这样的心理落差 去做职工思想工作，太难为他们了。谁来做通这些企业领导干部的思想工作呢? ”。干部队伍的观念陈 旧和情绪抵制往往是国企改制最核心、最困难的问题，因为干部队伍是职工队伍的中坚，企业所有的问 题，改制方向的问题、历史包袱的问题和增量资金的来源问题都必须靠人去努力解决，尤其需要依靠我 们的干部队伍。 3 2 企业的并购和重组的问题和弊端。十年来，我国公司并购工作取得了定成绩。但是，目前 我国的并购方式，一方面与美国和我国香港地区公司并购实践比较，仍然存在很大差距，另一方弼，在 弗购过程中也暴露了现行方式的许多闯题。 3 2 1 我国公司并购方面存在的主要问题： 3 2 1 1 缺乏一部综合调控公司并购活动的法律或法规。我国公司并购立法与收购实践比较尚嫌 落后。有关公司并购的法律规定散见于民法通则、合同法、行政许可法、证券法、公司法、金融法及上 市公司收购管理办法、上市公司收购报告书、要约收购报告书、被收购公司董事会报告书、豁免要约收 购申请文件、外国投资者并购境内公司暂行规定，关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知、关 于外国投资者并购境内公司股权有关税收问题的通知等法律、法规、规章、规范性文件。这些法律、法 规、规章与规范性文件对我国公司并购的规范较分散，协调性差，甚至存在自相矛盾和法律冲突的地方。 如对上市公司股票回购，有关收购a 股、b 股、h 股之间，国家股、法人股和个人股之间的价格换算与 利益区分方面的规定不尽一致和详细；对股东特别是中小股东的权利保护方面也存在矛盾与冲突。例如 证券法规定，强制要约是指并购公司持有目标公司的股票达到一定比例时，必须对目标公司全体股东发 出收购要约。一般而言，并购公司控制了3 0 的股票以后，就己取得目标公司实际控制权。但上市公 司收购管理办法一方面确定中、小股东享有与大股东平等的机会，另一方面又没有针对中、小股东权 利规定具体、可操作性强的保护措施。只是让这种理论上的机会能否实现取决于并购公司的意志与并购 论我国国企改制中的m b o 实践，致使广大中小股东的权利难以实现。 3 2 1 2 对反收购制度缺乏明文规定。虽然我国公司并购多以协议收购为主，反收购的案例极少。 但从公司并购实践来看，并不是所有的公司并购活动都成功，都取得了不俗的嘲报。有些一k 市公司在收 购后的经营业绩处于下滑趋势，社会效益及经济效益均不显著。我国除公司法第一百四十九条不显山不 露水地规定了股份回购这一反收购措施外，对其他反收购手段如中i e 协议、白衣骑士、反噬防御的规定 尚属空白。 3 2 1 3 公司并购的行政审批与执法部门不统一。我国公司并购的审批与执法活动涉及中国证监 会及各大区中心城市证券办公室与中央政府、地方政府的经贸、工商、土地、税收、银行、环保、知识 产权、海关、法院、公安、检察、公证、国资、付t 裁诸部门，致使政府对公司并购实践的国家干预不统 一。主要表现在：( 1 ) 对公司并购的行政审批立法不统一；( 2 ) 公司并购批准的权限职责与程序不统 一；( 3 ) 公司并购案件的仲裁、诉讼( 包括不服行政审批机关、复议机关决定而提出的行政诉讼) 与 行政处罚尺度不统一。 3 2 1 4 中介机构未能充分发挥作用。公司并购实践表明，中介机构如投资银行、律师事务所、 审计师事务所、会计师事务所、产权交易所( 中心) 在公司并购活动中的策划、介绍融资、咨询、草拟 协议、公证、释法、审查、调查、资产评估、出具法律意见二讳及财务颓问意见书方面起着举足轻重的作 j ：| _ j 。由于诸种因素，中介机构的作用在我国公司并购市场未能充分体现出来。 3 2 2 、民营企业并购国有企业存在的风险 3 2 2 1 政府行为风险。由于受到计划经济体制的长期影响，政府行为存在大量错位现象，一定程 度上阻碍了企业间的合理并购，不利于资源的合理配置和国有企业改革的深化。 一是政府行政行为越位。在市场经济条件下，企业并购应以市场为主导、企业为主体展开，政府作为 社会经济行政管理者，其行为定位应当是政策引导和协调服务。而从我国民营企业购并国有企业的现实 来看，政府推进方式占一定比例，购并的目的大多是为替亏损企业寻找出路，解决目标企业职工的就业问 题，表现为政府部门出于政绩等考虑，劝说一些优质企业兼并那些严重亏损、资不抵债的国有企业，出现 所谓的“拉郎配”，结果优质企业可能背上沉重的包袱而一蹶不振，导致购并失败。同时，不符合市场经 济要求的并购，造成资源低效配置，加剧了政企不分现象。 二是政府法律服务缺位。政府功能上的缺位，突出地表现在政府的社会经济行政管理职能和国有资 产所有者职能没有充分的发挥，主要体现在两个方面：一是缺乏完善的法律规范企业并购行为。我国企业 并购的立法，不仅滞后于国外，而且滞后于我国企业并购发展的现状。现有的法律法规对并购行为的规定 不完善，没有针对民营企业并购国有企业的条款，在并购资产债务的处理、税务安排及人员安置等方面缺 少明确的法律规定，使企业并购无法可依，无所适从。二是缺乏完善的财税金融和社会保险体系。现实的 企业并购中，人力资源重组是企业并购的障碍之一，由于国有企业长期实行计划经济体制，原先由政府承 担的社会负担，即退休、医疗和企业富余人员的生活保障，使许多民营企业购并国有企业时要承担沉重的 就业和养老保险压力，不得不忍痛割爱。在市场经济条件下，企业日益成为自主经营、自负盈亏的经济实 体，政府有责任尽快完善失业、养老和医疗保障体制，而这些制度在我国尚存在不少缺陷。 例如，民营企业温州金泰集团对国有企业浙江嘉兴药业公司兼并的失败，就是明显的例子。 1 9 9 9 年底，嘉兴市政府决定对嘉兴药业公司通过招商引资的方式改制，并专门出台了文件。文件规 定投资者三年内需投资四千万元，完成工厂整体搬迁至嘉兴市经济开发区，搬迁后老厂的2 0 多亩土地由 新公司用于商住开发，商住开发所获利润全部用于新公司发展。2 0 0 1 年上半年，根据市政府文件，金泰药 业公司与市土地局签订老厂区2 0 多亩土地受让协议。在金泰药业公司向土地局交纳了土地出让金，土地 局将要发土地证时，原国有企业负责人向市医药集团打报告，提出土地是职工的活命钱，不能让金泰集团 控制。市医药集团随即向嘉兴市政府报告要求缓发土地证，得到市政府的首肯，给人们造成市政府、市医 药集团、原国有嘉兴药业公司负责人共同对金泰集团施加压力的印象，导致职工与民营企业的冲突加剧， 使金泰集团丧失对金泰药业公司的控制。 3 2 2 2 国有资产流失风险 1 2 论我国国企改制中的m b o 在并购过程中，部分并购操作人员钻法律和政策的空子，通过不法行为占有国有资产：部分民营企业 为了自身利益低估和漏估国有资产的价值，造成国有资产流失。国有资产流失主要在“卖”不在“买”， 因为国有资产出售的权利主要是由作为卖方的官员操纵的。因此，流失的根源在于制度安排不合理和权 力失控。 一是产权“变性”交易违规操作。国有企业在被民营企业购并时，企业产权由姓“国”变为姓 “民”，需要对原有资产进行评估，并按规定评估价值，以便作为交易依据。实际中，部分国有企业的主管 部门，为了尽快实现国有资产的变现，仅以资产的账面价值作为确认结果。尤其是国有企业的无形资产往 往在并购中被忽视，加剧了国有资产的流失。民营企业收购国有企业时，国有企业可能忽视其享有的优惠 利率贷款权、优越地理位置、土地使用权、特许经营权、专有技术、商标权和商誉等