（刑法学专业论文）犯罪故意意志因素比较研究.pdf

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ia mv e r yc o n f u s e d ，a n dt h r o u g ha c c e s st ol a r g ea m o u n t so fd a t a , m o r e d e e p l yu n d e r s t a n dt h ec o m p l e x i t yo ft h ep r o b l e m ，al o n ga n da r d u o u s t h e o r yo f c r i m i n a ll a wi sn o wt h ec o u n t r i e st h a td e s i r ea st h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so fc r i m i n a l i n t e n te x i s t s h o w e v e r , c r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dd o c t r i n et h r o u g ht h er e s e a r c h ，t h e d e b a t eo nc r i m i n a li n t e n te x i s t e da tf i r s to nt h ea r g u m e n to fk n o w l e d g ea n dd e s i r e ， u n t i ln o ws t i l lh a saf i e r c e l yd e b a t e dt o p i c 1w i l la d d r e s st h i si s s u ea st h e i rt h e s i s r e s e a r c hi nt h eh o p et h a tt h r o u g has e r i e so f c o m p a r a t i v es t u d y c a ne x p l o r ea s p e c t so f o u r s u b j e c t i v eg u i l tb u i l d i n gb l o c k s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ，t h eb o d y sw o r d sa b o u t3 2 ，0 0 0w o r d s t h ef i r s tp a r ti s ”i n t r o d u c t i o n ”b r i e f l yd i s c u s s e st h es i g n i f i c a n c eo fl i t e r a t u r e r e v i e w ，s u b j e c t ，t h er e s e a r c hm e t h o d s ，t h es t r u c t u r ea r r a n g e m e n t t h es e c o n dp a r ti s ”t h ec r i m eo fi n t e n t i o n a l l yw i l lf a c t o r st h e o r y ”t h ea u t h o r c o m p a r e sc r i m ei nc r i m i n a ll a wo nt h et h e o r yo fl e g i s l a t i o na n dw i l l i n g n e s st op u t f o r w a r dt h e i ro w nw i l l ，t h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i co ff a c t o r s ，a n dc o m p a r e st h e r e l a t e d c o n c e p t sa n dt h ew i l l i n g n e s so ft h ec r i m ei nc r i m i n a ll a wt h a tw i l ln o t c o n s i d e re m o t i o n a lf a c t o r sa r ec e r t a i nl i m i t a t i o n s h o u l dt h ef a c t o r sa n de m o t i o n a l f a c t o r sw i l lc o m b i n et oa d v o c a t et h ec o n c e p te l e m e n t s i l l t h et h i r dp a r ti s ”h o p ea n dn e wi n t e r p r e t a t i o no f t h ea u t h o ra d v o c a t e st o e l e m e n t so ft h ec o n c e p t ，t h ee m o t i o n a lf a c t o r s ，h o p ea n di n t ot h en e we x p l a n a t i o nf o r i n d u l g e n c e t h ef o u r t hp a r ti s ”f u n c t i o n a lc o m p a r i s o nb e t w e e ne l e m e n t sf o r mo fs i n ”t h e a u t h o rc o m p a r e st h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt h e o r i e s ，t h i n ko fd i r e c ta n di n d i r e c t i n t e n t i o n a ld i s t i n g u i s hh a si m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h ea u t h o r p u t sf o r w a r dt h es t a n d a r da b o u td i s t i n g u i s hd i f f e r e n ti n t e n t i o n a l l y i nt h ed i s t i n c t i o n o fd e l i b e r a t ea n dn e g l i g e n c e ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r di nt h ef u n c t i o ni si n t e n t i o n a l l y a n dd i s t i n g u i s hb e t w e e nf a u l ti sa c t u a l l yt h ei n d i r e c ti n t e n t i o n a la n du n d e r s t a n d i n go f t h ef a u l t b e t w e e nt h eb l a c kw h i t ei sn o tw r o n g ，b u tc e r t a i nr e l m i o no ft h ec o i n m o n e l e m e n t s ，a d v o c a t et h ec o m p r e h e n s i v es t a n d a r ds t a n d p o i n t t h ef i f t hp a r ti s ”t h ec o n c l u s i o n t h ea u t h o rf o c u s e so nt h ea u t h o r sc r e a t i v e w o r ka n da c h i e v e m e n t si nt h ea c a d e m i cf i e l d ，f u n c t i o na n dm e a n i n g k e yw o r d s ：c r i m i n a li n t e n t i o n ；w i l le l e m e n t s ；w i s h i n g ；i n d u l g e n c e ；i n t e n t i o n a l e l e m e n t s ；i n d i r e c ti n t e n t i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 1 引言1 1 1 研究的目的和意义1 1 2 问题的提出。1 1 3 选题的背景1 1 4 文献综述2 1 5 研究方法2 1 6 论文的结构安排2 2 犯罪故意意志因素的一般理论4 2 1 各国刑法中犯罪故意意志因素立法与理论比较：4 2 1 1 犯罪故意意志因素立法比较4 2 2 2 犯罪故意意志因素理论比较7 2 2 意志因素的概念和特征1 l 2 2 1 意志因素的概念和特征1 l 2 2 2 意志因素与相关概念的辨析1 1 2 2 3 意欲要素概念的提倡1 4 3 “希望 与“放任 的新阐释1 6 3 1 “希望”的新阐释1 6 3 1 1 直接故意是故意的基本形态1 6 3 1 2 “希望”的心理特性和规范评价1 7 3 1 3 笔者的观点1 9 3 2 “放任 的新阐释2 0 3 2 1 关于“放任”学说的比较2 0 v 目录 3 2 2 放任的心理特性和规范评价2 1 3 2 3 笔者观点2 3 4 意欲要素区分罪过形式功能比较2 6 4 1 意欲要素区分犯罪故意比较2 6 4 1 1 故意类型的立法和学理比较2 6 4 1 2 笔者的观点2 8 4 2 意欲要素区分故意与过失比较3 0 4 2 1 故意与过失关系学说的比较3 0 4 2 2 意欲要素区分故意与过失的学说比较3 3 4 2 3 笔者的观点3 5 5 结论3 8 参考文献3 9 致谢4 1 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 2 v i 1 引言 1 引言 1 1 研究的目的和意义 犯罪故意深刻地体现了行为人的主观恶性，因此各国刑法都以处罚犯罪故 意为原则，处罚过失为例外。纵观各国的刑法规定，对故意犯罪实施处罚的态 度是一致的。但是在立法中明确故意犯罪的概念却不是一件容易的事情。故意 和过失作为不同的主观心态，将会对司法实践中的定罪量刑产生决定性作用。 不可否认，各国刑法对各种故意犯罪实施处罚的立场是一致的。但是，在立法 中明确故意犯罪的概念却并不容易。一向注重法典化、成文化的大陆法系国家 很少在刑事立法中明确犯罪故意概念，更为通常的做法是将犯罪故意概念交由 学理界和司法界予以解释。 1 2 问题的提出 笔者对犯罪故意中意欲要素的内容深感疑惑。通过查阅大量的资料，更加 深刻的体会到这一问题的复杂性、长期性和艰巨性。笔者认为犯罪故意概念的 确立最大的困难来自于间接故意的概念难以确定。而根本的问题在于意欲这个 概念作为心理上的反应，十分抽象而且个别性差异难以掌握。正如德国学者威 尔采则指出的那样，意欲只能对其进行描述而无法定义。根据我国刑法理论的 通说，犯罪故意的概念包括认识因素和意志因素，那么意欲要素的内容是什么 呢? 它与意志因素的关系如何昵? 它在界定故意和过失特别是间接故意和有认 识过失中，究竟又怎样的地位昵? 1 3 选题的背景 在大陆法系国家中，罗马法时代就已经有了自体恶和禁止恶的区别，在1 8 1 0 年法国刑法典中，随处可见“知情 、“预谋 等概念，1 8 7 1 年德国刑法 典也在具体的罪状中强调犯罪故意的心理事实特征，在1 9 世纪后期各国刑法 典也明确的出现了故意犯罪的规定。早在我国西周时代，就已经有“眚 与“非 眚 的区别，在秦律中，就出现了“端、“端为 、“非端 、“非端为 的论述。 1 引言 我国晋朝刑法学家张斐对犯罪故意做了概括：“其知而犯之，谓之故意。”这种 观点显然是根据认识因素作为判断故意的依据。唐律也基本上采用了张斐的 观点，其后历朝历代的刑律又以唐律为蓝本，我国刑律中的故意和西方刑 法学说中的认识说有异曲同工之妙。1 9 7 9 年刑法典明确规定故意犯罪的概念， 1 9 9 7 年刑法典又沿袭了1 9 7 9 刑法的这一规定。笔者认为这条法律规定正是现代 刑法在对人的心理活动认识的加深基础上而做出的合理规定。具体来说就是在 认定故意之时，将认识因素和意志因素相结合，合理的划分故意和过失的界限。 1 4 文献综述 譬如，一向强调法典化、成文化的大陆法系国家如德国、日本等国的刑法典 却并没有把故意的定义明确在立法中。同时犯罪故意的发展也与构成要件理论 的发展密切相关。许玉秀：主观与客观之间：主观理论与客观归责；黄荣坚： 刑法问题与利益思考( 台湾法学研究精要丛书) ；马克昌比较刑法原理 外国刑法学总论；姜伟：犯罪故意与犯罪过失：川端博刑法总论二十五讲： 李海东：刑法原理入门( 犯罪论基础) ；刘仁文：复合罪过形式论纲：杜里 奥帕多瓦尼著，陈忠林译：意大利刑法学原理。 1 5 研究方法 笔者主要通过比较研究、实证研究的方法研究如何认识直接故意和间接故 意的界限、间接故意和有认识过失的界限。原本重要的概念由于内涵和外延无 法形成统一的见解。意欲要素必要论和意欲要素不要论则作为犯罪故意争论的 主线。由此笔者对意欲要素产生了浓厚的兴趣。笔者通过撰写本文，比较研究 各国关于犯罪故意意志因素的立法和学说，借鉴国外先进的立法和学说，为我 国犯罪故意的意志因素研究做出应有的努力。 1 6 论文的结构安排 本文共分为五个部分。 第一部分为“引言 。在此部分中详细阐释研究的目的和意义，问题的提出， 选题的背景，文献综述，研究方法，论文结构安排等。 2 1 引言 第二部分为“犯罪故意意志因素的一般理论 。通过比较各国刑法中的关于 犯罪故意意志因素的立法和学说沿革，结合我国刑法的具体规定，笔者提出了 自己关于意志因素的概念和特征。我国刑法中犯罪故意的意志因素内涵过于丰 富，因此我国刑法中意志因素和情感因素必须结合起来予以考虑。提倡意欲要 素的概念。 第三部分为“希望和放任的新阐释 。在提倡意欲要素的概念的前提下，对 我国刑法中犯罪故意意欲要素的内容“希望 和“放任 进行较为全新的阐释。 第四部分为“意欲要素区分罪过形式功能比较 。我国刑法区分直接故意和 间接故意的理论和实践意义重大。因此提出了区分直接故意和间接故意的具体 标准。在区分故意和过失的标准中，笔者提出故意和过失有共同之处。在借鉴 吸收类型学的方法基础上，笔者提出了区分间接故意和有认识过失的具体标准。 第五部分为“结论 。主要交代了研究工作的局限、作用、目的和意义，提 出了未来工作的意见和建议。 3 2 犯罪故意意志冈素的一般理论 2 犯罪故意意志因素的一般理论 从各国的立法例来看，故意实施犯罪的行为人受到处罚的基本刑法立场是 一致的。但是犯罪故意的概念在立法中予以明确的国家却并不多，更为通常的 做法是把故意的概念和认定交由刑法学界和司法界予以明确。笔者一直在考虑 这个问题，究竟是什么原因导致了这么重要的概念无法明确呢? 其中我国关于 犯罪主观方面的讨论，更多的就是建立在主观主义的立场之上，口供至上的司 法实践依然严重，这就使本来就严重的刑讯逼供更加猖獗。笔者将通过比较各 国的立法和理论，希望能对我国不同罪过形式的认定确立一定的标准。 2 1 各国刑法中犯罪故意意志因素立法与理论比较 2 1 1 犯罪故意意志因素立法比较 ( 1 ) 大陆法系刑法中的犯罪故意意志因素的立法 德国、日本是大陆法系刑法中的典型代表，在立法中只是规定了以处罚故 意为原则，过失以法律有明文规定为限。犯罪故意的概念却没有在立法上明文 出现。德国刑事立法作为大陆法系国家的典型代表被我国刑法学界所认同，笔 者将以德国在犯罪故意的刑事立法作为研究对象，希望能得到一些启示。 根据刑法史资料记载：1 9 6 2 年西德刑法修正草案曾经尝试将间接故意定义 为：认为( 法定构成要件) 有实现的可能并接受。立法草案说明书认为刑法典 有必要明确责任形态的意义，在草案的一读听证会上，刑法学者普遍认为立法 定义间接故意和分界间接故意与有认识过失的迫切性，但是在随后的立法过程 中对于如何表达间接故意的意欲要素相持不下，最终导致赞成与反对立法定义 的比数由1 5 ：5 降为8 ：1 2 。这也就意味着间接故意在刑事立法中明确定义的可 能性归于零。最后刑法修正总委员会以多数委员反对定义“故意，且定义这些 概念是学说任务而不是立法任务为由，放弃了立法定义间接故意。虽然这次立 法定义间接故意以失败而告终，但是草案的定义始终是实务界和多数学说的见 解。在官方的草案和学者的观点中：行为人真的认为具有发生的可能性或者高 度盖然性，属于行为人的认知要素，行为人认可行为或者危险发生以及发生是 能够容忍，属于行为人的意欲面。学理界和司法界认为故意必须具备认知要素 4 2 犯罪故意意志因素的一般理论 ( 认识因素) 与意欲要素( 意志因素) ，否则即使在认识构成犯罪事实有实现的 可能，但是由于欠缺针对构成犯罪事实实现的意欲要素，只能被认定为过失。 以认可预见的结果发生作为间接故意的要素，亦即意欲要素具有区别间接故意 和过失的界限功能。不同罪过形式，尤其是故意和过失的界限，在司法实践的 认定是至关重要的，这是因为各国都是以处罚故意为原则，处罚过失为例外。 并且过失的处罚以法律有明文规定为必要。那么故意和过失的界限是什么呢? 笔者认为就是间接故意和有认识过失的界限。德国立法中没有明确故意的概念， 正是因为意欲要素无法定义，只能描述。因此意欲要素的有无将是故意和过失 认定的关键，因此间接故意和有认识过失的界限只能描述，通过类型学的方法 予以界定。 ( 2 ) 英美法系刑法中犯罪故意意志因素的立法 英美法系在2 0 世纪6 0 年代之前，故意理论在实践中只有客观主义和主观 主义的案例比较。其中1 9 6 1 年的史密斯案是客观主义的典型案例。该案例确立 了这一观点：故意中的预见要素，不以被告对其行为的客观结果的预见为标准， 而是普通人在同等条件下的预见。这一观点实际上与前面所说的认识主义的观 点相类似，不考虑行为人的主观意图，只是在在认识范围内对行为人给予惩罚。 因此为了防止个人在没有预见到自己行为的结果的情况下，被判予刑事处罚， 1 9 6 7 年刑事审判法确立了类似于意欲说的主观主义标准。 英美法系的理论特点是注重经验的判断模式，但是追求“公平 、“正义 的价值目标不会改变。类似于德国的立法情形也曾经出现过，1 9 8 9 年英国立法 委员会在制定的刑法典草案中，也曾经努力尝试过给犯罪故意予以概念上 的定义，但是最终同样是因为故意概念的内涵把握不定而宣布失败。并且大多 数刑法学者认为定义犯罪没有必要也不可能。英国刑事审判法第8 条和英 国法律委员会的“故意检测标准”在立法上划定了基本的原则：第一，确定结 果目的说或结果希望说、结果必然性说以及结果准必然性说所概括的心理状态 为犯罪故意；第二，另行确立“放任”和“轻率”的概念；第三，将结果目的 说或结果希望说、结果必然性说的心理状态认定为直接故意，将结果准必然性 说所概括的心理状态认定为间接故意。美国模范刑法典虽然只是美国法学 会的学术理论研究成果，但是对美国的州刑事立法具有立法较为权威的指导作 用。美国刑法典的法定犯罪心理模式包括：故意或者有目的的是指在心里有一 个达到希望的目标的固定意图；明知是指行为人行为时明知它的行为就是法律 5 2 犯罪故意意志因素的一般理论 所规定的犯罪行为或者明知道法律所规定的犯罪情节；轻率是指行为人已经预 见到了行为可能导致的损害危险，却实施了不合理的行为；疏忽是指行为人没 有认识到产生法律规定的犯罪结果或者危险，但是按照普通人的标准可以并且 应当认识到。至于具体的认定，则仍是交由陪审团对犯罪事实加以认定，法官 只是适用刑法。犯罪故意这一关键性问题留给陪审团来决定，笔者认为这种做 法很有必要，因为陪审团只认定事实并且作为社会价值的评判者，这一针对具 体的案件对犯罪故意概念进行必要的扩展和压缩。 ( 3 ) 我国刑法中犯罪故意意志因素的立法 。 中华人民共和国建立之后，在苏联刑法理论的影响之下，我国确立了耦合 式的犯罪构成理论体系，犯罪故意和犯罪过失作为主观要件的必备要件而存在。 鉴于犯罪故意的重要性，我国1 9 7 9 刑法已经在刑法中明确规定犯罪故意的 概念。1 9 9 7 年刑法完全采纳1 9 7 9 ：刑法的犯罪故意概念规定。我国刑法 学界根据刑事立法的规定，认为犯罪故意是指明知自己的行为会造成危害社会 的结果并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。犯罪故意包括认识因 素和意志因素，犯罪故意是两者的有机统一体，缺一不可。从认识因素上讲， 行为人必须是明知自己的行为会发生危害社会的结果。具体来说，。行为人必须 认识到以下内容：危害行为，危害结果，行为与结果的因果关系，构成犯罪的 其他客观条件。2 1 从意志因素上来讲，行为人对自己行为将会引起的危害结果， 必须是希望或者放任其发生。我国刑法立法认为，犯罪故意意志因素是犯罪行 为人决定实施刑法所禁止的犯罪行为的心理过程。行为人在认识因素的基础之 上，主动地选择行为方式，能够控制自己的行为方向，克服各种困难和压力， 完成犯罪的心理过程。犯罪故意意志因素集中反映了行为人的主观恶性，在我 国刑法理论中作为罪过要素的核心内容。 根据我国的刑法规定，我国的刑法学者将把故意中的意志因素区分为以下 两种形态：1 、希望。希望是指行为人以危害结果为目标，并积极创造各种条件， 追求危害结果这个目标的实现。虽然直接故意是与一定的犯罪目的密切相关， 但是并不是所有的直接故意犯罪，都有明确的犯罪目的。我们也应当看到只有 在目的行为中，才存在希望这种心理性意志。行为人在希望的心理之下，通过 有意识、有目的行为最终实现了危害结果这一目标。2 、放任。行为人对可能发 生的危害社会的结果持的纵容的态度。一般来说，由放任这一意志因素构成的 故意是间接故意。放任就是不计后果，这种无视刑法的禁止性规定，主观上蔑 6 2 犯罪故意意志因素的一般理论 视法律和义务而导致刑法以间接故意追究其刑事责任。“l 综上所述，上述立法的犯罪故意概念有交给刑法理论界明确的，有明确犯 罪故意确定的标准的，有明确界定犯罪故意的概念的。犯罪故意的意欲要素的 争论经历的百年时间，并且会随着理论的进一步加深，会更加激烈。但是，犯 罪故意的概念中都包含了认识因素和意志因素的内容，并且在大陆法系国家和 英美法系国家还明确考虑了情感因素的内容，把意志因素表达为意欲要素，这 不仅仅是概念上的差别，更是理论观点的不同。笔者将在第二部分详细论述意 志要素的概念，并和相关概念进行辨析，并把情感因素也吸纳进来与意志因素 共同组成意欲要素，提倡意欲要素的概念。 2 2 2 犯罪故意意志因素理论比较 ( 1 ) 大陆法系国家意志因素的理论和现状 在从事具体的案例研究中，结论可能十分相似，但是学说的用字、定义存 在差别甚至是大相径庭，学术界不断努力追求用个人语言把意志因素表述清楚， 并将其作为间接故意的判断依据。有学者认为，争议性问题的存在必然是因为 其有难以掌握的内涵特质，通常来说包括：牵涉的范围比较广；争议性问题过 于抽象或者不稳定。意欲作为间接故意和有认识过失的分界标准就是属于后者， 通过对问接故意理论史进行分析比较研究，笔者认为意欲的争议轴线包括以下 几个方面：第一阶段，认识说和意欲说之间的抗衡。这一阶段也是对故意内涵 认识深入的过程。最终确立了意欲说的通说地位。第二阶段，如何确立意欲要 素的判断标准。第三阶段，重新反省故意的要素。这一阶段是伴随着犯罪阶层 理论的不断完善和创新而愈发激烈。第四阶段，客观化倾向。这是伴随着客观 归责理论地位的确立和完善而逐渐引起的。但是我国刑法学者在论述大陆法系 国家故意本质是基本上是同一腔调，认为故意内容的本质有认识主义、希望主 义、容认主义三种学说，希望主义和认识主义因为其认定范围要么过于狭窄， 要么过于宽泛，容认主义在主张认识因素的基础上，又合理的规定了意志因素 的内容，适当的确定了犯罪故意的基本范围，容任主义是西方刑法学界的通说。 关于德国刑法学者在犯罪故意长达百年的争论中，笔者认为这两个命题是 对这场争论较为客观的总结。1 、意欲要素是否是犯罪故意要素的必要条件；2 、 什么是犯罪故意的基本形态。正如前面所论述的，犯罪故意的争论首先是认识 论和意欲论的争论。法兰克作为2 0 世纪前认识论的集大成者，提出了认定故意 7 2 犯罪故意意志因素的一般理论 的两个公式：“行为人对构成事实有一定认识，仍会行为，则为故意，若有一定 认识时则不行为，即非故意。 “如果可能这样也可能那样，但无论如何都实施 行为，即为故意。”，并坚决捍卫认识论。希培严厉抨击认识论放弃意欲要素的 观点，并坚持只有意欲论才是正确的观点。最终意欲说占了上风，成为犯罪故 意学说的基本观点，在司法实践中也确立了基本地位。笔者认为，认识论和意 欲论在论述文字虽然存在千差万别，但是其本质区别只是意欲客观说和意欲主 观说的区别，只是在具体认定中，基于主观主义和客观主义的立场区别而产生 了意欲要素主观说和意欲要素客观说的差别。在这里提出意欲客观说和意欲主 观说的基本观点，是因为笔者的基本立场是坚持意欲要素作为故意的必要要素 而存在。 在故意的要素内容逐渐确立之时，犯罪阶层理论也随着贝林提出的犯罪三 阶层理论逐渐形成。在这个贝林一李斯特这个古典犯罪阶层体系中，故意只是 属于罪责阶层，而不管是认知要素或意欲要素都是作为罪责要素的一部分而存 在，故意的对象就是构成犯罪事实简称结果，或者是构成犯罪事实产生的危险 简称危险性，对结果或者危险性的认识和意欲即是对犯罪构成事实的认识和意 欲。1 但是随着目的行为论的提出，主观构成要件要素的存在已经得到了广泛的 认可，自此犯罪故意变成了对于实现构成要件的知和欲，成为了行为的支配要 素，这也就是一般所说的主观构成要件要素。同时违法性认识的提出，在认识 要素方面，对于构成要件行为是否违反法秩序的评价认知即不法意识，由于其 特殊性仍然在三阶层理论中处于有责性阶层。当然，有通说的确立就会有例外 的存在。此时故意在犯罪论体系中的定位有三种基本学说：构成要件要素说， 责任要素说和违法类型、责任类型说。但是随着目的理性思想和客观归责理论 的逐步确立和完善，认识说卷土重来，提出了意欲要素无用论的基本观点，包 括许乐德的可能性说，贺慈山的客观认真说，其中最为著名的是1 9 8 3 年福利许 教授发表了故意与风险一书，该书以间接故意和有认识过失的分界问题为 研究重心，并在开篇提出了：故意问题为什么一定是属于主观犯罪阶层的问题， 为什么不能够作为是客观面的问题而被论述呢? 福利许从客观面解释故意，并 明确提出具有对法所不能容忍的风险认识，此时即为犯罪故意，意欲要素不是 故意的必要内容。至今，犯罪故意的意志因素仍然是德国刑法基本理论所热衷 的话题。 ( 2 ) 英美刑法中意志因素学说的理论和现状 8 2 犯罪故意意志因素的一般理论 英美法系国家的犯罪故意概念同样由于立法没有给予明确规定，并且把这 一内容交由陪审团，这更拉伸了犯罪故意内涵和外延。但是从刑法理论界来看， 大体有以下几种主要的学说：结果目的说或者结果希望说，它认为故意是指预 期将产生的结果是犯罪行为人的目的，或者故意是犯罪行为人所希望发生犯罪 结果的一种心态；结果必然性说，它认为故意是指犯罪行为人预见到结果必然 发生而实施该行为；结果准必然说，它认为故意是指预见到行为在实际上、实 质上或者行为虽然没有导致结果发生的必然性但没有实质性怀疑而实施行为； 结果盖然性说或者结果可能性说，它认为故意是指行为人预见到可能性或者很 大可能性，而实施了该行为的心态。笔者认为，除了第一种学说强调了犯罪故 意的意志因素，从本质上把握住了犯罪故意的心理特征，并且正如前面所论述 的那样，英美国家的刑事立法也以行为人的追求或者希望发生某种犯罪结果的 心态为故意，这点应当积极肯定。通过比较分析，笔者认为英美刑法中的犯罪 故意概念的学说和立法定义，缺乏同一的衡量标准是其缺憾。但是在实践中具 体的认定案例，交由陪审团予以裁判有其先进性和合理性，笔者论述间接故意 和有认识过失的界限，采用的就是综合标准说，具体分析案件的实际情况。 ( 3 ) 我国刑法中意志因素的理论和现状 意志因素三部分说。具体来说包括：首先是意志选择。意志选择包括实施 犯罪行为的决意和犯罪行为过程的谋划。犯罪决意是一切犯罪故意意志因素的 必要条件，这也是追究行为人主观责任的基础。犯罪行为过程的谋划包括长时 间的策划，也包括短时间的冲动。而在具体的犯罪中，应当由刑法规范中犯罪 构成决定客观行为的事实。其次是意志态度。虽然在目的犯中希望是其意志态 度，但是希望和放任不能涵盖所有结果犯的意志类型，此时的意志态度应该包 括：希望、容忍和放任。在直接故意中由认识因素和希望意志构成。但是间接 故意中包括容忍和放任两种态度。其中容忍是指明知非目的构成要件事实必然 发生而放任的意志态度。最后是意志努力。意志努力是指对于某种重要观念的 有效关注。意志因素影响行为人对于犯罪行为的选择和支配是通过行为人意志 努力而最终产生影响作用。总之，在意志因素中，意志选择、意志态度和意志 努力是密不可分的有机整体。这三个方面反映了完整的意志心理过程，并在此 基础之上反映了行为人的事实认识和违法性认识，最终说明了行为人在罪过方 面的可责难性和刑罚可罚性。 意志因素内容两部分说。这种观点认为意志因素才是犯罪故意成立的标志， 9 2 犯罪故意意志因素的一般理论 是犯罪故意的核心要素。具体来说包括：意志态度和意志努力。意志态度表现 为“希望和放任”危害社会结果的发生。只有当行为人明知自己的行为发生危 害社会的结果，并希望和放任这种结果发生的，才集中体现出行为人的主观恶 性，构成犯罪故意。意志努力表现为行为人对危害社会的行为的意志心理。尤 其在直接故意的希望意志态度的支配下，意志努力具有主动性、反复性、坚决 性，勇于克服障碍，实现自己的犯罪目标。总之，意志态度和意志努力密不可 分。意志态度决定了意志努力的行为方向和行为性质，意志努力实现了意志态 度的可能性。因此，意志因素是在承认相对意志自由的基础之上，对于确定犯 罪故意具有关键性的作用。 意志因素内容不要说。这种观点认为在直接故意中，行为以及造成的危害后 果是行为人目的，意志因素对于直接故意来说有着重要的意义。但是在刑法理 论中过分注重意志因素有存在缺陷在刑法理论的探讨中，人们可以为了追求理 论的完善，借助意志因素来定义间接故意。放任这种完全内在于人的消极接受 和认可的态度，从具体的司法实践来看还是通过可操作的行为人对结果是否认 识来最终认定的。具体而言，行为人是否放任危害结果发生，通常主要考虑两个 因素：一是行为导致危害结果发生的客观概率或可能性程度：二是行为人对危害 结果的认识或预见程度。5 1 传统的刑法理论所认可的关于犯罪故意的本质是对于 法规范的敌对意思，在传统的刑法理论中，由于行为人采取了反社会的行为方 式，实施行为的意志因素与侵害法益的意志因素在范围上是重合的，也就是说 可以将意志因素的内容解释为法益侵害的内容。笔者认为这种观点具有一定的 合理性，但是从我国的刑法规定和理论的完整性来看并不是合适的解决方案。 综上所述，笔者认为犯罪故意的界定是一个非常困难的问题，这个问题的 存在主要是因为间接故意概念的外延和内涵不明确，也就是说故意和过失的界 限并不是非黑即白的问题，而是在具体认定的过程中存在重合的灰色地带，笔 者坚持认为应当在我国刑法中意志因素的基础上考虑情感因素，把两者很好地 融合为意欲要素。这也就是大陆刑法中意欲要素必要论和意欲要素无用论争论 的主体，正如笔者在前面所论述的那样，意欲要素必要论和意欲要素无用论实 际上只是意欲要素的主观和客观的争论。笔者将在最后一部分通过意欲要素的 综合判断，最终断定行为人的主观罪过，为刑事司法的定罪量刑确定明确的标 准。 1 0 2 犯罪故意意志因素的一般理论 2 2 意志因素的概念和特征 2 2 1 意志因素的概念和特征 犯罪故意的意志因素是指行为人主动选择犯罪行为，并在此基础之上支配 行为向符合犯罪构成事实的方向发展的由刑法规范所制约的心理过程。笔者认 为应当从以下几个方面把握意志因素。 首先，意志因素是成立犯罪故意的关键。笔者认为，把意志因素作为成立 犯罪故意的关键是贯彻刑法中罪过理论的必然要求。国家依据犯罪行为对行为 人进行必要的约束和规范，更多的侧重于行为人主观罪过的谴责和否定。刑法 中的犯罪故意的意志因素作为构成犯罪的必要条件，其目的就是对行为人的意 志支配力量和自由选择产生影响。而罪过理论的本质是意志自由，意志因素的 内容是意志自由在刑法中的表现形式。 其次，意志因素是一种心理过程。犯罪行为是指精神正常的人实施的一种 行为，而犯罪意志是指精神正常的人在意志自由的基础上，支配行动实现预定 目的的心理过程。这与人心理上意志活动的一般规律相符合。意志因素所作用 的对象并不是只包括对于犯罪结果的态度，同时还包括行为人对犯罪行为的主 观态度。换句话说，犯罪意志从表现形式来说，指导行为人行为的始终，我们 应当根据行为人的一系列行为和危害结果具体的评价意志因素。 最后，意志因素受到刑法规范的制约，并表现刑法的价值。意志以行为人 做出选择为特征，意志因素从心理事实上来说，是指对行为事实的追求。这种 追求需要刑法来规范，这是罪刑法定原则的基本要求。笔者认为，意志因素从 刑法规范上来说，表现在期待可能性的有无。而期待可能性最初始于德国“癖 马案 ，从内容上来讲，期待可能性应当成为故意的构成要素，而且只能有刑事 法规来作出具体的规定，不能赋予法官过大的刑事裁量权。也就是说具有犯罪 意志，可能成立故意；不成立犯罪故