（国际法学专业论文）国际投资征收补偿标准的法律研究.pdf

中文摘要 摘要 在当前经济全球化的形势下，大规摸国有化的可能性不大，但是对于外资的 征收仍然是热议的话题，征收作为国际投资中的一种政治风险，尤其是在全球金 融危机的背景下，伴随着大多数东道国政府的资金干预，此问题更有研究和防范 的必要。本文旨在通过对外资征收的一系列法律问题的研究，分析近年来国际投 资法中征收定义、形式、认定标准的发展，主要对征收补偿问题中核心问题征 收补偿标准问题进行了理论和晚近实践方面的阐述。 本文共分为五个部分。第一部分是国际投资法中征收问题的概述。在这一部 分中，结合历史发展，首先对征收的概念作了简要的说明，并对征收的理论依据、 合法性之争的由来及发展作了概括阐述。此外，对征收的形式及判定标准，尤其 是问接征收这的问题作了分析，以期为后面分析晚近征收补偿问题的发展作基础 铺挚。第二部分到第四部分分别介绍了国际投资征收补偿标准中的三大标准，即 “赫尔规则”( “充分、及时、有效 补偿标准) 、适当补偿标准和不予补偿标准的 理论依据和实践。在逐个分析各主要征收补偿标准的产生、依据及条约和判例实 践后，评述了各标准的理论和实践缺陷及最新的发展趋势和特点。最后一部分是 我国对于征收补偿标准问题的立场以及对策。该部分结合了金融危机中我国境外 投资所面临的征收风险，集中探讨了我国晚近征收补偿标准的实践、对赫尔规则 的态度，我国作为东道国和投资母国分别应采取的措施，以及在解决投资争端时， 如何对征收补偿额进行估算的对策。 关键词：外资征收；补偿标准；“赫尔规则 ；适当补偿标准；不予补偿标准 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot l l ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，t h en a t i o n a l i z a t i o n i nl a r g es c a l e1 sb a r e l y t os e e 、b u tt h i sd o e s n tm e a nt h ee x p r o p r i a t i o ni s s u e i so u to fd a t e ，h o w e v e r ，a sa p o l i t i c a lr i s ki nt h ei n t e m a t i o n a li n v e s t m e n t ，e s p e c i a l l yd u r i n g t h ew o r l df i n a n c i a lc r i s i s , t h i si s s u ei ss t i l lo n eo ft h eh o tt o p i c s ，a n dt h es t u d yo nt h i si s s u e i sv i t a l t h et h e s i s d e s c r i b e st h ed e v e l o p m e n to ft h ec o n c e p t ，f o r m ，r e q u i s i t e so fe x p r o p r i a t i o nl n 代c e n t v e a r sb yt h er e s e a r c ho nas e r i e so fc a s e s ，t h e na n a l y s e st h et h e o r y , r u l e so f bi t sa n d m i t s 1 1 1 et h e s i si sc o n s t i t u t e db yt n ep a r t s i nt h e f i r s tp a r ti sa b o u tt h eg e n e m l s t a t e m e n to ft h ee x p r o p r i a t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w a st h eb a s ep a r t o t t h ew h o l et h e s i s ，t h ew r i t e rt r i e s t od os o m es t u d i e so nt h ed i f f e r e n tc o n c e p t so f e x p r o p r i a t i o n ，t h e o r yb a c k g r o u n d a n dt h ea r g u m e n to fl e g a le x p r o p r l a t l o nd u 眦g d i 虢r e n tp e r i o d t l l es e c o n dp a r tt ot h ef o r t hp a r tt a l k sa b o u t t h et h e o r ya n dp r a c t l c eo t t h ec o m d e n s a t i o nc r i t e r i ao fe x p r o p r i a t i o n b yd o i n gs o m er e s e a r c ho nb i l a t e r a l t r e a t i e s a n dm u l t i l a t e r a la g r e e m e n t sa n dc a s e s ，i n c l u d i n gh u ur u l e ，a p p r o p r i a t ec o m p e n s a t l o n a n dn oc o m p e n s a t i o n ，t h e s ep a r t sm a i n l yd i s c u s st h ea d v a n t a g e s a n dd e f i c i e n c l e so f d i f f e r e n ts t a n d a r d so fr e q u i s i t e s t h e l a s tp a r ti sa b o u tc h i n e s ev i e wa n ds t r a t e g y a c c o r d i n gt ot h ec o m p e n s a t i o no fe x p r o p r i a t i o n k e yw o r d s ：i n t e r 蚰t i o 的ii n v e s t m e n to f t h ee x p r o p r i a t i 。n ；c o m p e n s a t i 。nc r i t e r i a ； h u l lr u l e ；a p p r o p r i a t ec o m p e n s a t i o nc r i t e r i a ；n oc o m p e n s a t i o n c r i t e r i a 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文“国医拯姿延蝗主 丝拯准的洼往硒塞 。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密日( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名嘏 导师签名： 日h q 年 国际投资征收补偿标准的法律研究 己i言 丁ie 习 国际投资法中征收问题，长期以来就是双边投资谈判和多边投资协定谈判的 重要议题，几乎所有关于国际投资的双边和多边条约中都有对征收，特别是征收的 补偿标准问题的规定。在经济全球化不断加深的今天，虽然在国际投资中出现大规 模征收的风险并不高，但依然不能从根本上改变其关系到国家经济主权维护这一 重要闷题的本质属性，且随着历史的发展，今天国际投资中的征收问题已经有了 新的变化，这一问题仍是国际投资法的热点之一。 由于全球经济发展，各国对于能源的依赖越发严重。从新千年伊始，主要能 源产出国，尤其是发展中国家，一时掀起了能源国有化的浪潮，尤其以拉丁美洲 国家为甚。美国学者s 坦塞在其所著的拉丁美洲的经济民族主义中指出“那 些尚未取得现代化或发达地位的国家，对于控制本国经济命脉及自然资源的问题 越来越警觉。出于对自身经济主权的保护和捍卫，也为了在能源短缺的今天，谋 求自身的进一步发展，通过各种方式对本国境内外资控制的能源项目进行重整。 媒体感叹，现今世界上，能让外国能源公司自由运作的国家越来越少，而我国又 是一个能源需求大国。此外，现今，正值全球金融危机之际，对于中国在海外的 投资被东道国“蚕食性”征收的风险越来越高，实质上已有案例，如平安投资富 通争议。所以，在中国谈论征收的问题，有它更为实际且迫切的意义所在。自从 中国改革开放以来，投入中国境内的外资虽已达到一定的规模，但它在整个国民 经济中所占的比重较小。相反，中国作为母国对于海外投资的保护则迫在眉睫， 且长期以来国内对这一问题研究较少。如今，随着中国在国际投资中身份的逐渐 转变，作为主要投资风险之一的征收问题必须予以重视。 在征收问题中，鉴于各国对于征收条件意见的趋同，补偿标准问题就显得尤 为重要，每每在具体的案例中，双方都会在这一问题上争论不休。目前，主要的 征收补偿标准有三个，即“赫尔规则”、适当补偿、不予补偿标准，而对于这三个 具体标准的构成和内涵，各国出于本国利益的考虑各执一词。本文旨在对原有理 论进行分析的基础上，结合晚近条约和案例实践，分析各种理论在实践中的利避 和具体适用中应避免的问题。首先，各标准的理论依据尚有争论，而条约实践和 引言 判例实践又没有一致的参考和规定，这一问题的不确定性留给了双方和仲裁庭较 多的解释空间，难以预测和评断。西方大部分学者认同“赫尔规则，并认为此规 则已成为一种国际惯例，但事实是，无论从条约规范还是仲裁依据和结果来看，“赫 尔规则 远不是国际惯例，且即使是在发达国家，由于环境保护和社会立法繁多， 对于“赫尔规则”适用的态度也并不绝对的。 中国作为吸引外国投资的主要经济体之一。从改革开放初期的引进来，到如 今大力提倡地走出去，我们的步伐很快，但相关的规范体系却还不成熟，实践中 会致使风险的大量累积，梳理有关风险问题，如征收问题的理论研究和实践发展 的概况，辨别有利条件与不利条件，趋利避害，这对现今形势下的中国尤为重要。 国际投资征收补偿标准的法律研究 第1 章国际投资征收问题概述 1 1 征收概念的历史发展及合法性之争 征收作为主权国家行使其主权的一种方式，现今见诸于大量的多边及双边国际 文件中，其中包括有联合国大会通过的各种文件，如关于天然资源之永久主权宣 言及各国经济权利和义务宪章，但这众多成果并非轻易所取。东道国政府对 境内的外国人资产进行征收的合法性问题在相当长的一段历史时期内备受争议。 1 1 1 征收的概念及其发展 研究征收问题都不可避免地要涉及到征收的概念及历史的发展。至今，国际 法上仍没有一个明确、统一的关于征收的定义，根据国际法学会在1 9 5 2 年会议上 所采取的定义，征收是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权力转 移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将它们用于新的目的。 综观历史，出现过许多与征收相关的概念，在第二次世界大战结束前，学者 称其为“取得，到战争结束，学者们通常将所有类型的“取得”称为“征收”， 也有一些学者主张采用“财富剥夺 这一概念来取代“征收 。第二次世界大战结 束之后，许多学者区分“小规模取得 和“大规模取得”两种情形，意在区分“征 收”和“国有化”，一般来说，征收和国有化都是由国家采取的将私人财产收归国 有的强制措施，它们的基本内容和法律性质相同，尽管二者间也存在着细微的差 别，如对于作为传统法律概念存在的征收权而言，国有化概念的出现显然要晚于 征收，又比如实行征收不一定需要颁布专门性的法令，而实行国有化则一般要颁 布专门性的国有化法令，再比如国有化的范围和规模一般比征收大，所以从广义 上来说，国有化可以被看作是大规模的征收回。二十世纪七十年代，出现了“逐渐 征收”( c r e e p i n ge x p r o p r i a t i o n ) 的概念，指东道国政府与外国投资者事先约定， 外国投资者在一定年限内，按一定比例分期将其股份逐步转让给东道国政府或国 民，使东道方所持股份达到5 1 以上，甚至达到全部转让 。根据经济合作开发组 。余劲松跨国公司的法律问题研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 8 9 ：2 8 。陈安主编周际经济法学专论( 下编) m 北京：高等教育出版社，2 0 0 7 ：7 3 0 曲中国人百科全书法学 m 北京：中国大百科全书出版社，1 9 8 4 ：2 5 6 第l 章国际投资征收问题概述 织开发援助委员会( o e c d d a c ) 投资保证专门委员会关于保护外国入财产的条 约第三条的注释，逐渐征收具体指不适当的独断性征税、汇款的限制、禁止解 雇、拒绝批准原材料等的进出口。美国对于逐渐征收这一概念有着更为扩大的解 释，其中最经常被引用的对逐渐征收的表述，即东道国政府以任何形式阻碍海外 美资企业对本企业重要财产的使用和处置实行切实有效的控制，阻碍建设或经营 该投资项目，其目的在于尽量扩大投资保护范围。 随着国家间经贸往来的不断深入，“间接征收 的概念逐渐成为国际投资征收 问题的热点，它与“逐渐征收 有着紧密的关联性，一般被学者认为“逐渐征收 和“事实征收”、“本地化征收 、“变相征收 类似，是“间接征收 的另一种代 名词。间接征收是指东道国政府在未从法律上取得外国投资者财产权的情况下， 采取干预外国投资者行使财产权的各种措施阻碍或影响外国投资者对其资产行使 有效控制权、使用权或处分权，从而导致外国投资者的财产权失去实质效用的行为， 如不适当的大幅度提高税率。 从目前各种版本关于征收的定义中可见征收的范围正在不断的扩大，法律所 保护的对象由原来的财产扩大为财产权，由原来的剥夺财产权甚至到阻碍、影响 财产权，随之，在概念陈述中对于征收行为的表述虽笼统，但也呈现了扩大化的 这一趋势，这一点无论在双边投资条约、多边投资条约，还是在国际法院的判决和 裁决中都有体现。2 0 世纪9 0 年代后期，在北美自由贸易区已发生了几起投资者 援引征收的宽泛定义对抗东道国征收权的案件，这几起案件分别是美国m e t a l cl a d 公司诉墨西哥案( 1 9 9 7 ) 、美国e t h y l 公司诉加拿大案( 1 9 9 7 ) 、美国s d m y e r s 公 司诉加拿大案( 1 9 9 8 ) 、加拿大m e t h a n e x 公司诉美国案( 1 9 9 9 ) 圆。上述案件的案情 及裁决表明，东道国为环保、公众健康等公共利益目的而制定的法令、东道国因公 共健康或环保原因对某外国公司或其产品进行管理等，在征收定义笼统，征收范围 不断扩大的今天都有可能构成征收而要支付补偿。在i c s i d 关于征收的几个仲裁 案件中，任何对投资者财产的剥夺，包括依国家法令或官方行动对特定资产的征 收、整个产业的国有化、对投资者财产的毁损或占取以及毁约与违约等，均可贴上 国海外私人投资保险公司2 3 4 k g t l 2 7 0 型合同( 修订版) ，第4 页 。孟国碧国有化或征收及其补偿理论与实践的晚近发展一兼论发展中国家对策 j 经济与法，2 0 0 5 ( 1 ) ：2 1 - 4 - 国际投资征收补偿标准的法律研究 “征收 的标签。因此，在国际投资中，征收的定义具有十分重要的意义，如果 征收的定义范围过于宽泛，将严重损害东道国的利益，笔者认为，国际投资中的 征收是指东道国基于社会公共利益明白地剥夺或采取某种方式阻碍外国投资者行 使其财产权的行为，排除了东道国为环保、公众健康等而对外国公司或其产品进 行管理、外汇管制等正常的行政行为。 1 1 2 征收的理论依据及合法性之争的发展 征收权一直被认为是主权国家所固有的权力，国有化及征收奉行的是公法性 原则，因此对国际投资实行国有化及征收实际上就是对私有财产权的公法干预或 限制。对外国投资的征收最早出现是在殖民地时代末期的拉丁美洲，二十世纪初， 墨西哥等拉丁美洲国家对外资进行了征收，当时这一行为遭到了殖民国家的一致 反对，被认为是为了满足当地统治者个人利益的贪婪不法行为，在殖民主义盛行 的年代，按照殖民国家的传统观点，被殖民国家政府对于境内外国投资者的财产， 除保护义务外无任何权力，对外资的征收行为被无条件的看作是“国际不法行为”， 这意味着东道国要承担由此而产生的“国家责任 。前苏联和原东欧诸国的大规模 征收活动又再次将关于征收权与征收补偿问题的争论推向新的高潮。从上世纪三 十年代后，“无权征收”逐渐过渡到了“有条件征收”，联合国大会分别于1 9 6 2 年 和1 9 7 4 年通过了关于天然资源之永久主权宣言和各国经济权利和义务宪章， 明确了“有权征收”原则。时任美国国务卿赫尔提出了“充分、及时、有效”的 赔偿( 即“赫尔规则”) 作为征收的条件之一，除此外，各种国际投资规范性文 件中陆续出现了一系列关于征收行为的构成标准的表述，如“为了实现公共目的”、 “j 下当法律程序 、“非歧视”等。广大发展中国家为了吸引外资，发展本国经济， 常常扮演东道国的角色，而作为主要资本输出国的发达国家则为了攫取更大的国 际经济、政治筹码在限制东道国外资管理权问题上大做文章，似乎规范越笼统， 范围越大则对其越有利，然而，这种看法已有了的变化。 在任何国家，过度推行经济自由化，必将损害应有的社会价值，为此，东道国政 府出于保护环境、公共健康、劳工权益等需要，依法采取的各种社会管理措施，也 会带来征收，尤其是间接征收的问题，以往因经济管理措施带来的间接征收一般只 出现在发展中国家，发达国家很少有这样的案例，现因社会管理措施而引发的间接 第1 章国际投资征收问题概述 征收所指的对象则多为社会立法发达的西方国家。由此，发达国家愈发感到，间接 征收由原来的只用以对付发展中国家的利器，如今却有可能伤及自身的利益，这就 使得发达国家在征收的认定标准上不得不费些心思。为了区分政府的政策性管理 行为和征收行为，自二十世纪九十年代，多边投资条约和b i t s 中关于征收或国有 化的条款中出现了新的模式，如类似于行政法中的行政比例原则被借鉴和应用于 征收行为的认定标准中，以此来与东道国政府的政策性管理行为进行区分。“比例 原则”被援引衡量东道国政府的措施所要达到的目的与投资者所牺牲的利益之间 的比例是否合理，并以此作为判断这一政府行为是否属于征收行为的依据之一， 如果比例不合理则可能被视为征收行为国。 上个世纪中叶至今，征收或国有化仍被热议，征收的合法性之争仍在继续，从对 外国投资征收是“国际不法行为 到符合何种条件的征收是合法的，从有无征收权变 成征收的条件和补偿标准，争论的核心仍是如何处理外国人私有财产权与东道国国家 主权之间的冲突，背后的本质仍是国际经济、政治利益的角逐。 1 2 国际投资征收的形式 1 2 1 从直接征收到间接征收 伴随着市场经济改革的普遍化和全球经济一体化、自由化，外国投资越来越 成为东道国保持本国经济发展活力的主要动力，无论在发展中国家还是发达国家， 吸引外资的能力成为评价一个经济体发展状况的标准之一，在这种趋势下，大规 模的、“明目张胆”的剥夺外资所有权发生的可能性已大大降低，同时，国家政府 对经济实行管制的范围和方式也发生了变化，由原来国家所有和直接控制经济活 动转变为以经济政策管理为主的间接控制，国际法上的征收理论也随之进一步发 展，间接征收问题日益成为热点。 所谓的直接征收，指的是国家以直接剥夺财产所有权的方式把外国投资者的 财产收归国有，这种行为的特征在于将私人财产或私有权利转移给国家，强调国 家对外国投资者资产的剥夺或取得；而间接征收则体现为东道国政府的措施并没 有直接剥夺外国投资的财产所有权，然而此种行为的结果却严重干预或妨碍了所 。徐崇利利益平衡与外资间接征收的认定与补偿 j 环球法律评论，2 0 0 8 ( 6 ) ：2 9 6 - 国际投资征收补偿标准的法律研究 有权人对财产的使用，使财产所有人不能自由、充分地行使其权利。诸如政府 单方面变更契约权、出于不正当动机的外汇管制、过度增加税负、限制利润汇出 等措施，这些措施尽管并不表现为对外资企业财产的直接剥夺，实施的同时都披 着政府管理手段的隐蔽外衣，但却有着与征收相同的本质效果。 国际法上的间接征收问题早在上个世纪二十年代就已出现，但当时在这方面 的司法实践并不多，直接征收问题一直是被关注的焦点。上个世纪八十年代以来， 尤其进入九十年代，越来越多的国家把注意力从单方面强调经济增长率转移到社 会整体发展协调上来，更多的社会发展政策出台，而指控这些政策为间接征收的 声音也开始不绝于耳，在这种情形下，关于“间接征收 的规定越来越多的出现 在各种国际投资法律文件中。国际仲裁庭承认直接征收之外还存在问接征收的情 况，国家对问接征收的行为要承担补偿责任。如t i p p e t s 案中圆，仲裁庭这样解 释“间接征收，即使财产的所有权没有受到任何影响，但国家对财产的使用或利 益的获取进行了干预( i n t e r f e r e n c e ) ，也有可能构成国际法上的征收 ( d e p r i v a t i o no rt a k i n g ) 。美国对外关系法第三次重述中对间接征收的描述 是“不合理的干预或不正当的耽误”( u n r e a s o n a b l yi n t e r f e r e s ，o ru n d u l y d e l a y s ) 。 1 。2 2 间接征收判定标准的分歧 1 2 2 1 间接征收的形式 综合当前已经规定有间接征收条款的国际投资条约、国内立法以及司法实践， 广义上的问接征收主要涵盖以下几种形式： ( 1 ) 蚕食性征收。这种类型的征收往往涉及政府的一系列行为，且延续在较 长一段时期当中，单就每个行为本身可能都不会构成征收，但是累积所有行为的 。u n i t e dn a t i o n sc o n f e r e n c eo nt r a d ea n dd e v e i o p m e n t ( 联合国贸易与发展委员会，u n c t a d ) 。k e yt e r m s a n dc o n c e p t si ng l o s s a r y m n e wy o r k ：u n i t e dn a t i o n s ，2 0 0 4 ：6 8 掣在本案中，t i p p e t s 公司与伊朗的一家工程咨询公司建立了合作伙伴关系。在伊朗革命发生后，伊朗政府 为该合伙公司任命了新的经理人。该经理人在t i p p e t s 公司工作人员撤出伊朗后，拒绝与该公司进行沟通。 仲裁庭认为。伊朗政府的行为构成了征收。仲裁庭仲裁时写道：“政府对财产的控制并不能自动而迅速的得 出结论认为财产已经被征收，从而要求补偿。这种结论必须要以财产的基本权利被剥夺并且此种剥夺并不是 暂时的为前提。政府实施措施的主观意图不如措施对财产所有者的影响重要，影响或控制的形式不如影响的 实际效果重要。” “r e s t a t e m e n t ( t h i r d ) o ff o r e i g nr e l a t i o n sl a yo ft h eu n i t e ds t a t e s ”，a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e v o l u m el ，1 9 8 7 ，s e c t i o n7 1 2 第1 章国际投资征收闯题概述 最后效果却切实地对外资财产造成了严重的损害。 ( 2 ) 对无形财产的征收。伴随着外商投资形式的迅速扩展，知识产权以及各 项投资权益在财产价值中占据的比例越来越大，它们的授予和取得往往来自东道 国政府的法律规定或者承诺，因此更容易遭受到政府行为的征收。 ( 3 ) 违约性征收。在与外商合作开发自然资源或者b o t 项目中，政府单方而 的违约行为显然会造成外商投资者财产的重大损失，有可能构成征收，m a i 就规定 征收条款不仅适用于财产，也适用于对契约权力和协议的违反。但并非所有的 政府违约行为都会构成征收，区分的关键在于政府作为合同一方究竟是以怎样的 角色出现的，如果仅仅以一般商业行为者的身份所订立的合同则因为不具有政府 主权的特性而使得该种违约并不会构成征收。 ( 4 ) 管制性征收。基于公共管理的目的和需要，东道国政府采取诸如增加税 收、取消某项投资项目许可等措施本无可厚非，然而这些措施对外资企业及其财 产所产生的消极效果也是显而易见的，那么究竟应当由谁来承担政府的管理行为 所导致的财产损失? 如何区分政府的正常管理行为与需要赔偿的政府征收行为? 这些既是关键也是矛盾集中之所在。 1 2 2 2 间接征收的判定标准 间接征收与东道国的社会管理权息息相关，实践中，发展中国家为了吸引外 资，纷纷改善外资待遇，在与发达国家签订的投资条约中接受了有关征收与国有 化的条款，而这些条款在征收的认定上往往过于宽泛，严重的影响了国家管理经 济和社会的权力。在发展初期，东道国往往单纯追求经济的发展忽视社会整体协 调进步，而发展到了一定阶段需要加大对经济和社会的管理力度的时候，宽泛的 间接征收的定义就会成为东道国政府合理实现管理职能的障碍，东道国实行的许 多其认为属于正常的政府管制措施可能会被外国投资者视为征收行为，发展中国 家将承担为此付出更大代价的风险。 如何将政府正常的行政管理行为与间接征收明确的区分开，国际仲裁实践主 要有三种判定标准： 固陈辉平o e c d sm u l t i l a t e r a la g r e e m e n to ni n v e s t m e n t ：ac h i n e s ep e r s p e c t i r e m h a g u e ：k l u w e rl a y i n t e r n a t i o n a l 2 0 0 2 ：1 1 9 8 国际投资征收补偿标准的法律研究 ( 1 ) “唯一效果测试标准”( s o l ee f f e c tt e s t ) 。这一标准是将政府采取的 措施对投资者财产( 权) 产生的影响效果作为唯一的判断标准而不考虑其它因素， 认为为行使管制而合法制定的法规对财产全部会具有充分限制性的结果，相反地， 如果管制措施产生了这样的效果则构成间接征收。根据此方法，在区分东道国 政府管制措施于征收措施时应该完全根据特定的政府措施的效果，尤其是对投资 的干预程度，但至今也没有关于该效果和干预程度的具体且明确的规定，在实践 中，采用这一方法的实践最为丰富，具有代表性、最早的案件是前面己提及的 t i p p e t t s 案 ，但影响的效果要达到怎样一个程度才算构成征收? 一般来说，国际 仲裁庭只有在政府措施对财产的干预达到了较为严重的程度才会认定国家的行为 构成了间接征收，但是何种程度才称得上“严重 呢? 总的说来，从立竿见影的 经济影响、持续的逐渐影响、整体性影响等几方面进行考虑，但原则上仍坚持个 案分析。 ( 2 ) “目的测试标准”( p u r p o s et e s t ) 。这种标准认为在某些情况雨在将 效果作为主要或首要的考虑因素的同时，应考虑政府采取这些措施时的目的。只要 政府行为或措施是基于j 下当的公共目的就足以认定其属于正当的公共权力的行 使。这样的标准无疑更有利于发展中国家，然而主观性的“目的 的认定无疑 更为复杂，迄今国际投资争议仲裁实践尚未发展出普遍性规则，仲裁庭的实践也 存在不确定性。 ( 3 ) “效果与目的兼顾标准”。有些学者认为，在认定有关管制措施是否构成 间接征收时应该综合考虑各种情况，换言之，特定管制措施的效果与采取该措施 的目的都会影响司法认定。在这种情况下，可能会出现几种不同的小标准，即效 果为主兼顾标准，或是目的为主兼顾效果等标准。针对这样的情况，目前的理论 和实践都引人“比例原则。比例原则即以“比例”为纽带，根据目的判断 d o l z e r r u d o l f i n d i r e c te x p r o p r i a t i o n s ：n e wd e v e l o p m e n t ? j n e wy o r ku n i v e r s i t ye n v i r o n m e n t a ll a w j o u r n a l ，2 0 0 2 ，1 1 ( i ) ：7 9 田在本案中，t i p p e t s 公司与伊朗的一家工程咨询公司建立了合作伙伴关系。在伊朗革命发生后，伊朗政府 为该合伙公司任命了新的经理人，该经理人在t i p p e t s 公司工作人员撤出伊朗后，拒绝与该公司进行沟通。 仲裁庭认为，伊朗政府的行为构成了征收仲裁庭仲裁时写道：“政府对财产的控制并不能自动而迅速的得 l l 结论认为财产已经被征收，从而要求补偿。这种结论必须要以财产的基本权利被剥夺并且此种剥夺并不是 暂时的为前提。政府实施措施的主观意图不如措施对财产所有者的影响重要。影响或控制的形式不如影响的 实际效果重要。” 第1 章国际投资征收问题概述 效果的合理性，根据效果判断目的的正当性。在保护私人财产成为各国普遍确认 的法律理念背景下，这种做法应该说有其合理性，可以较好地平衡东道国权力与 投资者权益之间的关系并且，比例原则使此前某些案件中仲裁庭兼顾效果与目的 的做法抽象化了，成为具有确切内涵的规范化标准，增强了间接征收认定的一致 性。 实践中，东道国，尤其是作为发展中国家的东道国往往单纯追求经济的发展忽 视社会整体协调进步，而发展到了一定阶段需要加大对经济和社会的管理力度的时 候，宽泛的间接征收的定义就会成为东道国政府合理实现管理职能的障碍，东道国 实行的许多其认为属于正常的政府管制措施可能会被外国投资者视为征收行为，承 担较大的风险。 1 3 国际投资征收的补偿 1 3 1 国际投资征收补偿的意义 国际投资中不予补偿的理论已经随着历史的车轮渐渐远去，目前，无论是条约还 是仲裁庭的裁决都肯定了主权国家对外国投资者的征收必须满足一定条件，包括为 了公共利益或公共目的、非歧视性、必须符合法律正当程序及必须给予补偿等等。 外国人不同于东道国的国民，他们被排除在形成政治意志之外且不属于“国家命运 共同体 ，共同体应当享有实行征收的新经济体制优势同时承担必要的风险。但是， 在东道国对外国投资者采取征收措施时，将对外国自然人或企业的财产权益造成深 远影响，尽管不能说这是一种掠夺行为，但其危害无疑是巨大的，投资国的政府根 据“互惠原则，亦可采取类似的报复措施，此举将导致无限的恶性循环。为平衡东 道国与投资国的利益，避免矛盾冲突的发生，对被征收对象进行物质补偿是一种很 好的解决此矛盾的办法，这也正是征收补偿的意义之所在。 在补偿义务方面，发达国家与发展中国家之间存在巨大的分歧。这源于各国的 经济利益。发达国家是主要的资本输出国，在其国民的对外投资遭到东道国征收时， 其主张适用“赫尔规则 进行补偿，即东道国应给予“充分、及时、有效”的补偿： 发展中国家主要为资本输入型，其根据本国的经济状况和发展趋势对外国投资者进 西欧洲人权法院案例，l i g h t g o w 案，s e r i ea b d 1 0 2 ( 1 9 8 6 ) ，1 1 6 1 0 国际投资征收补偿标准的法律研究 行征收时，主张“适当补偿原则，即给予部分补偿。那么，我国应给予外国投资 者何种程度的补偿? 笔者将在以下章节中论述。 1 3 2 国际投资征收补偿额的确定 很多发展中国迫于吸引外资的需要，接受了“赫尔规则 即“充分、及时、 有效”作为外资征收补偿标准。对于“充分”的理解，在国际投资规范和实践中 最常被提及的解释为按“市场价值”或“公平的市场价值 来计算补偿的数额， 一般指，假设把被征收的投资财产置于公开对流动市场上，有不受限制的买卖双 方进行连续交易所达成的价格。例如，如果个上市公司被收购，那么在征收之 前的股价，就可作为计算“市场价值 的依据。然而在实践中，往往并不存在前 述的交易市场，所以对于征收补偿额的确定往往要借助诸多估算方法，主要包括： ( 1 ) d c f ( d i s c o u n t e dc a s hf l o w ) 法即“现金流量折现”法，指计算出一个 盈利企业在于其存续期间内产生的现金流量后，再考虑资金时值、预计的通货膨 * 胀以及与该现金流量有关的风险，进行折现。具体来说就是先要计算出未来每一 年度企业预期的现金收入并扣除当年的现金支出，得出该年度的净现金流量后进 行折现即得到该企业当年的“现值”( p r e s e n tv a l u e ) ，最后把该企业预期存续期 间的每一年度的“现值 累计起来，即为被征收企业的价值。 ( 2 ) “账面价值( b o o kv a l u e ) 法，指反映在资产负债表上的被征收投资财 产的价值，实际上是被征收企业的资产扣除负债之后的资产净值。 ( 3 ) “重置价值 ( r e p l a c e m e n tv a l u e ) 法，指用于购买新资产以替代被征 收投资财产的价款，扣除相应的折旧费后的价值。 ( 4 ) “清算价值”( 1 i q u i d a t i o nv a l u e ) 法，指已无法继续盈利的被征收企 业或其具体财产拍卖所得，扣除应偿还的债务和清算费用等后的余额。 ( 5 ) “实际投资 ( a c t u a li n v e s t m e n t ) 或“资本净额”( n e tc a p i t a l c o n t r i b u t i o n ) 法，指投资者所投入资产的原始价值，扣除已经获得的投资回报 之后的资本净额。 ( 6 ) “比较价值”( c o m p a r a b l ev a l u e ) 法是指选择可比企业或市场上可比交 易作为参照对象，计算出被征收投资财产的价值，如与被参照企业进行市盈率的 第l 章国际投资征收问题概述 比较。 ( 7 ) “可选择价值 ( o p t i o nv a l u e ) 即被征收的投资财产在可立即转作其他 用途投资的情形下所具有的最高价值。 实践中，征收外商投资的整个企业的情形比较常见，在对补偿额进行估算中 常被参考的一个重要因素即为“持续经营价值 ( g o i n gc o n c e r nv a l u e ) ，用来判 断- # b 商投资企业所具有的继续盈利能力。如果判定一个企业无“持续营业价值 ， 也就是说它不可能再继续盈利，那么这一企业的价值的计算只是个单件有形财产 的价值之和，确定征收的补偿额就会相对简单，而如果判定为有“持续经营价值” 的“持续盈利企业”，则价值计算起来相对困难。 以上不同的估价方法在实践中的具体情形下所得的结果常常相差悬殊，有时 就被征收投资财产采用同一征收补偿标准，但由于估算方法的不同导致补偿数额 巨大差异。从补偿数额来看，常常是明明采取的“赫尔规则”却进行了“部分补 偿 ，明明采取的部分补偿的标准，而实际的补偿数额却相当于全部补偿，由此， 笔者认为，精心的挑选一种估算方法有时比僵化的坚持某种补偿标准更具有现实 意义。 国际投资征收补偿标准的法律研究 第2 章“赫尔规则”的理论及实践 在经济全球化的形势下，国与国之间的经济依赖性加强了，为了经济发展的 需要，更多的国家在将补偿作为征收的条件上都做出了妥协，现行有效的多数b i t 、 多边投资条约及全球性条约都将补偿视为征收的要件，当代征收问题的焦点之一 在于应当给予何种补偿。虽然全球资本流动的总体趋势仍然是由发达国家流向发 展中国家，但各国由于自身的具体情况不同，在征收补偿问题上，“赫尔规则 曾经占据了主要地位。 “赫尔规则 ( h u l lr u l e ) 是大多数发达国家坚持的国际投资中征收的补偿 标准，它是以美国国务卿赫尔名字命名的征收补偿标准，指“充分、及时、有效” 的补偿，即主张当外国投资者在遭到东道国征收时，东道国应赔偿投资者遭受的 一切损失。 2 1 “赫尔规则 的内涵及理论依据 “赫尔规则 自从1 9 3 8 年首次出现在赫尔致墨西哥政府的信函中，一直以来 都是美国等主要资本输出国所坚持的征收补偿标准。“充分”是指补偿应当包括 被征收财产的全部价值的计算往往是按财产征收时的全部市场价值( “公平的市 场价值 ) ，包括连续营运可能获得的利润。在美国签订的保护财产的条约中“完 全”和“充分”两个词互为替换，互为解释。“及时 是指必须在征收之前或 之后很短的时间内支付赔偿，不得迟延，在分期支付的情况下，应支付欠款利息 以作为补偿。“有效 是指补偿应为接受补偿者能有效支配与使用，应是可自由 兑换的货币或受偿者愿意接受的实物。这一规则的实质就是从赔偿数量、支付方 式及支付时间三个方面要求获得全面赔偿，以确保投资者的既得权益不受损害， 持这种观点的人往往还要求赔偿要求包括预期利润在内的间接损失。 一些理论认为“充分、及时、有效 的补偿标准的依据之一是“尊重既得权 原则。根据这一原则，当某人根据一国国内法取得某种地位或权利时，他人有义 务尊重这种既得的地位或权利。如果把尊重既得权原则作为外国财产不受国有化 d 陈安主编国际投资法的新发展与中国双边投资条约新实践 m 上海：复旦大学出版社，2 0 0 7 ：8 3 - 1 3 第2 章“赫尔规则”的理论及实践 法律影响的依据，由此，损害外国人的财产权的征收措施相当于是对外国人的侵 权，该外国人有权要求国有化者对其财产进行赔偿或是恢复原状。这种观点实际 上否定了国家的征收权。任何国家，即使是发达国家也不会放弃在必要时对私人 财产的征收权。“赫尔准则的另外一个依据是“不当得利”原则，根掘这一原 则，没有合法的根据，损害别人的利益而取得不当利益的人，应将取得的不当利 益返还受损失的人，或向后者做出赔偿。第二次世界大战前，葡萄牙政府与一个 在葡萄牙成立的公司签订了协议，后者承诺在南非葡萄牙控制区兴建铁路，铁路 兴建完毕后，葡萄牙政府将其征收并未作任何补偿，国际仲裁庭认为应完全补偿， 原因是既然合同是双方自愿达成的，一方不能背信弃义，而由于背信弃义所取得 的利益应当归还，这其中充分体现了“尊重既得权”原则和“不当得利”原则。 值得注意的是，这两种原则一般适用于无法律根据的行为，如此一来，国家以征 收权所进行的征收行为将被视为非法行为，违背了国家主权原则。 2 2 “赫尔规则”的立法及实践 二十世纪九十年代以前，反映适当补偿规则的条约实践是主流，但九十年代 以后，纵观各个双边投资条约和多边投资协定，各主要资本输出国主导的规范性 文件中“赫尔”规则仍然是征收补偿标准的首选规则。据彼得兹( p e t e r s ) 统计， 在1 9 9 0 年到1 9 9 3 年各国签订的1 4 5 个双边投资条约中，使用“赫尔规则 的有 9 l 处。9 4 个双边投资条约中规定补偿应毫不迟延，更强调了“充分”的重要性。 有学者对1 9 9 1 年以前的3 3 5 项双边投资条约作了统计，发现有超过一半采用“赫 尔规则，另有4 7 项规定公正、充分或公平的补偿。在投资价值的测量上，9 2 项 规定以征收目的价值计算，7 0 项规定以真正价值计算，8 2 项规定采市场价值圆。 在发展中国家签定的双边条约中，大部分采用了“充分、及时、有效”的补偿标 准。曾在2 0 世纪五十、六十年代对外资实行征收主张不给予补偿的古巴，在9 0 年 代后对外签订的许多双边投资条约中，也逐步软化，基本承认了“充分的补偿( 如 古巴1 9 9 3 年与意大利、1 9 9 4 年与西班牙、1 9 9 5 年与英国、2 0 0 0 年与哥伦比亚 。余劲松论国际投资法中国有化补偿的根据 j 】中国社会科学，1 9 8 6 ( 2 ) ：5 6 5 9 零王贵国国际投资法( 第二版) m 北京：法律出版社，2 0 0 8 ：1 8 8 1 4 国际投资征收补偿标准的法律研究 等国问的双边投资条约) 。在区域性条约中，除n a f t a 外，也有不少发展中国家 采纳了“赫尔规则”，如a s e a n 投资协定( 东盟) 、( o i c 投资协定( 伊斯兰 国家) ，目前对征收规定最为详尽的世界银行外国直接投资待遇指南亦把“赫 尔”规则列为征收补偿标准。近期国际仲裁也似乎肯定了“充分、及时、有效” 的补偿标准。从司法实践来看，i c s i d 自1 9 7 0 年以来涉及征收的案件虽大都采纳 或变相采纳了“赫尔规则”。例如在a g i p 诉刚果案中，1 9 8 2 年仲裁裁决以刚果国 有化违反了契约义务为由，裁决对a g i p 公司所遭受的损失予以全部补偿，并包括 预期利润，尽管只给予每项预期可得利益象征性地补偿1 法郎，但仲裁庭认为a g i p 公司要求补偿预期利润是有法律依据的。圆在班邦公司诉刚果案中，从仲裁庭对补 偿的实际计算方式看，也是全部补偿。在l e t c o 诉利比亚案中，法