（民商法学专业论文）农村土地承包经营权流转的法律分析.pdf

中文摘要 耕地不仅关系着我国农村人口的生存命脉，同时也是国家粮食安全的坚强后 盾。目前，我国实行家庭联产承包责任制，在此体制下土地细碎分散、生产粗犷、 产量低下、农用配套设施落后，农业发展受到了很大程度的制约。伴随着经济体 制改革和工业化、城镇化的不断深入，我国总体上正在步入以工促农、以城带乡 的新的发展阶段，促进城乡经济社会发展一体化是我国解决“三农”问题的重中 之重。当前形势下，只有建立一套科学、合理、系统的土地承包经营权流转制度， 才能充分带动农民流转土地的热情，最大程度发挥土地的使用价值，进而促进农 用土地的资源优化配置，为尽快实现农业产业化、专业化、规模化经营奠定基础。 中央政府连续多年关注三农问题，政府报告也多次提出要深化农村改革，确 保现有农村土地承包关系长久且稳定不变。政策上应该在广大农村推广先进的农 业生产技术，引导零碎的土地集中，提高土地资源利用率，增加经济效益。法律 上，遵守市场经济发展规律的同时，要对流转方式、流转条件、流转程序等方面 做出相应规定，以保证土地承包经营权合理、合法的流转。建立健全农村社会保 障制度，不仅要维持耕地面积，加快土地流转，还要保障农民生存，稳定农业生 产。 文章通过从分析农村土地承包经营权流转的概念及立法变迁出发，说明土地 对于国家、农民的重要性，结合现阶段我国实行的家庭联产承包责任制所暴露的 缺陷，论证了农村土地承包经营权流转的必要性和迫切性。通过分析农村土地承 包经营权的流转方式和法律制度缺位，结合目前试点地区的流转模式，总结流转 中出现的问题，针对问题并借鉴国外相关制度提出完善农村土地承包经营权流转 的意见和建议。期望通过对农村土地承包经营权科学、合理、合法的流转达到对 农用土地资源优化配置的要求，进而实现农业产业化、专业化、规模化经营，同 时促进新农村建设，拉近城乡差距。 关键词：农村土地承包经营权土地流转完善意见 a b s t r a ct f a r m l a n dn o to n l yi m p a c t st h es u r v i v a lo ft h er u r a lp o p u l a t i o n ，b u ta l s oi m p a c t sa c o u n t r y sf o o ds e c u r i t y n o w a d a y s ，o u rc o u n t r yi m p l e m e n t st h er u r a lh o u s e h o l d c o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m i nt h i s s y s t e m ，a g r i c u l t u r a ld e v e l o p m e n ti su n d e rt h e g r e a t l yr e s t r i c t e do ft h ed e c e n t r a l i z e ds o i l ，t h eo u t g o i n gp r o d u c t i o n ，t h el o w l yy i e l d a n dt h eb a c k w a r da g r i c u l t u r a li n f r a s t r u c t u r e w i t ht h er e f o r mo fe c o n o m i c s y s t e ma n d t h eu n c e a s i n g l yd e e p e n i n go ft h ei n d u s t r i a l i z a t i o na n dt h eu r b a n i z a t i o n ，o u rc o u n t r yi n g e n e r a li sm o v i n gi n t oan e ws t a g eo fd e v e l o p m e n tb yt h em e t h o do fp r o m o t i n gt h e d e v e l o p m e n to fa g r i c u l t u r ew i t hi n d u s t r y ，l e a d i n gt h ec o u n t r y s i d eb yc i t y t op r o m o t e t h ei n t e g r a t i o no fe c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n tb e t w e e nu r b a na n dr u r a li st h et o d p r i o r i t yo ft h et h r e er u r a lw o r k u n d e rt h ec u r r e n ts i t u a t i o n ，o n l yb ye s t a b l i s h i n ga s c i e n t i f i c ，r a t i o n a la n ds y s t e m i cs y s t e mo nc i r c u l a t i o no fl a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n t r i g h t ，t of u l l yd r i v et h ef a r m e r s e n t h u s i a s mi nl a n dc i r c u l a t i o n ，m a x i m i z et h eu s eo f t h el a n dv a l u e ，p r o m o t ea g r i c u l t u r a ll a n dr e s o u r c e so p t i m i z a t i o na l l o c a t i o na n dl a vt h e f o u n d a t i o nt or e a l i z et h e a g r i c u l t u r a l i n d u s t r i a l i z a t i o n ，s p e c i a l i z a t i o na n ds c a l e m a n a g e m e n ta ss o o na sp o s s i b l e t h ec e n t r a lg o v e r n m e n th a sp a i da t t e n t i o nt ot h r e er u r a li s s u e sf o rm a n yy e a r s t h e g o v e r n m e n tr e p o r ta l s oo f f e r e dt od e e p e n i n gt h er e f o r mi nt h ec o u n t r y s i d e ，a n de n s u r e t h a tt h er u r a ll a n dc o n t r a c t i n gm a n a g e m e n tr e l a t i o n s h i pe x i s t sl o n ga n ds t a b i l i t y t h e p o l i c ys h o u l dm a k eg r e a te f f o r t so np o p u l a r i z i n ga d v a n c e da g r i c u l t u r a lp r o d u c t i o n t e c h n o l o g yi nt h ev a s tr u r a lr e g i o n s ，g u i d i n gt h ef r a g m e n t a r yl a n dc o n c e n t r a t i o n ， i m p r o v i n gu t i l i z a t i o no fl a n dr e s o u r c e sa n di n c r e a s et h ee c o n o m i cb e n e f i t s t h el a w s h o u l do b e yt h em a r k e te c o n o m i cr u l e s ，a n dm e a n w h i l et h el a ws h o u l dm a k el e g a l p r o v i s i o no nc i r c u l a t i o nm e a n s ，c o n d i t i o n ，p r o c e d u r ea n ds oo nt oe n s u r et h e c i r c u l a t i o no fl a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h tr e a s o n a b l ea n dl a w f u l t oe s t a b l i s ha n d p e r f e c tt h es y s t e mo fs o c i a ls e c u r i t yo ft h ef a r m e r s ，n o to n l yt om a i n t a i nc u l t i v a t e d l a n da r e aa n d g u a r a n t e et h e f a r m e r s s u r v i v a la n ds t a b i l i z et h e a g r i c u l t u r e p r o d u c t i o n t h ep a p e rf i r s t l y a n a l y z e st h ec o n c e p ta n dt h ec h a n g e so ft h el e g i s l a t i o no fl a n d c o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h ti no r d e rt oe x p l a i nt h ei m p o r t a n c eo ft h en a t io na n dt h e f a r m e r s a n dt h e n ，i td e m o n s t r a t e st h eu r g e n c ya n dn e c e s s i t yo f t h ec i r c u l a t i o no f l a n d c o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h tf r o mt h ea n a l y s i so ft h ed e f e c to ft h eh o u s e h o l dc o n t r a c t r e s p o n s i b i l i t ys y s t e m o nt h eo n eh a n d ，t h ep a p e rs u m m a r i z e ss o m ep r o b l e m so n c i r c u l a t i o nt h er u r a ll a n d ，s u c ha st h em e t h o d s ，t h el e g a lv a c a n c ya n dt h er e a l i s t i c c o n d i t i o n a tl a s t ，i ta b s o r b sf o r e i g ne x p e r i e n c ea n dp r o p o s e sv i e w st om o d i f y ， e x p e c t i n gt h a t as c i e n t i f i c ，r a t i o n a la n d l e g a ls y s t e m o nc i r c u l a t i o no fl a n d c o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h tc o u l dp r o m o t ea 鲥c u l t u r a ll a n dr e s o u r c e so p t i m i z a t i o n a l l o c a t i o n ，r e a l i z et h e a g r i c u l t u r a li n d u s t r i a l i z a t i o n ，s p e c i a l i z a t i o na n ds c a l e m a n a g e m e n t ，s 仃e n g t h e nt h ec o n s t r u c t i o no ft h en e wc o u n t r y s i d ea n ds h o r t e nt h eg a p b e t w e e nu r ba na n d1 - u r a la r e a s k e yw o r d s ：l a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h tr u r a ll a n dc i r c u l a t i o nv i e w st om o d i f y = j - 月| j舌 改革开放以来，全国范围内的社会主义市场经济蓬勃发展，农业生产也毫不 例外的受到了大环境的冲击，但现行的家庭联产承包责任制已远不能适应现代农 业发展的需要，在此前提下存在的农村土地承包经营制度也已经到了非改不可的 地步。因此，土地流转成为近些年来我国各级政府部门和法学界、经济学界、社 会学界等学者越来越关注的热门研究课题。通过加快土地的流转来促进现代农业 的发展，进而解决“三农”问题，是发展农村经济的根本之所在。 农村土地承包经营权流转经历了政策法律双禁制；政策开放、法律禁止到法 律规范的渐进过程。目前关于土地承包经营权流转的法律不仅有肯定土地承包经 营权用益物权性质的物权法，也有作为特别法存在的农村土地承包法，但 这些现行法律仍然存在一些缺陷和需要进一一步完善的地方。如流转方式中，特别 是在抵押和继承上争执颇多。这些关于土地承包经营权流转的基本概念问题迫切 需要厘清和明确，也是当下完善土地承包经营权流转制度的首要问题。 我国目前实行的农地使用制度以家庭联产承包责任制为依托，这种以家庭为 单位的小规模农业生产经营不仅在客观上造成土地细碎分散，更加不适应现代农 村生产力发展的要求。一套科学、合理、合法的农村土地承包经营权流转制度正 是通过对农村土地资源进行优化配置，充分利用和发掘农村土地的价值，以达到 农业产业化、专业化、规模化生产要求的。农地利用效率最大化的现实需要决定 了农村土地承包经营权流转的法律调整应该坚持效率价值取向；而土地承包经营 权背后所反映的人地紧张关系的现实情况，又决定了土地承包经营权流转的法律 调整应坚持公平价值取向。 2 0 0 3 年实施的中华人民共和国农夸4 二 ：地承包法只对土地承包经营权的 流转方式、流转原则及主体等做f l j 了一鼍概念性的规定，但在具体流转过程中 ： 生的问题并没有做出相应的法律规定，冈此，此法只能看作对土地承包经营权流 转问题法律规范的升端。，2 0 0 7 年1 0j j 实施的中华人民共和国物权法，也j l 是明确了土地承包经营权的用益物权州：质，结束了学术界长久以米对 t 农村土地 承包经营权性质f f , j i ? 论，f 日- 没，有弥补农村1 ：地承包法犬j 二流转问题规定的缺 陷，所以现实中出现的一些流转问题是缺乏相应法律规定和保障的。 胡吕银教授认为，出租和转包这两种法律规定的流转方式在本质上存有共同 点，都是在： i 改变原承包关系上进行的二卜地流转，但农村二| 二地承包法却： 暂两 者并列规定，不仅不能丰富流转方式反而因概念区分不严谨容易造成认识上的混 淆。我国法律规定以家庭为基础取得的土地承包经营权不得进行抵押，学界对于 以家庭为基础取得的土地承包经营权能否抵押颇有争议。梁慧星教授认为，土地 承包经营权的稳定不单单是一个学术问题，更是一个社会问题，中国农村人口众 多，农村土地大规模流转是推动农业产业化经营的前提条件，如果土地大规模流 转以发展现代农业，大量农用机械将被用于规模化农业生产，则土地上就不再需 要那么多农民进行耕作，农村剩余的劳动力需要寻求非农收入，大量农民涌进城 市，这对城市的容纳力也是一种强劲的考验，将土地流转后的农民进城务工存在 相当大的市场和经济风险，不利于社会的和谐与稳定。因此，立法应明确禁止土 地承包经营权进行抵押。而王曼倩则认为，转让这种流转方式是土地承包经营权 归于消灭最彻底的方式，而抵押对农户最坏的后果就是实现抵押权时农户的土地 承包经营权发生转让，如果所担保的债务得以清偿，土地承包经营权则不会发生 转移，既然转让都被法律认可，那么抵押这种未必使得权利消灭的方式更应当得 到法律的承认。史卫民认为，土地承包经营权既是承包人的特定财产，又具有独 立的经济价值，符合作为抵押权标的的要求，农户也当然可以依法行使对此用益 物权做出一定处分的权利。 日本学者关谷俊作在日本的农地制度一书中对建立合作经济组织等中介 机构予以肯定。他认为此种组织不仅仅是农地流转的中介机构，更是一种高层次 的农业生产合作。合作经济组织为农地租借转让搭建沟通的桥梁，。e f f 接收欲出 租或转让的农地，弭将这部分农地出租或出售。农业生，扣者需满足定程序后才 能加入和退出农业合作组织。该组织统一购买大型生产资料、统一规划和管理规 模化农业牛产。李军波在题为农村t 地承包经营权流转的现状、分析及其法律 思考的文章中出建议政府相关部门和农民集体组织应该提供流转中介服务，服 务类型包括v t 常宣传，流转情况调查，流转供求信息的搜集、整理和发布，流转 咨询和防调，指导流转合同的签玑流转费用的代收和代缴，流转纠纷的调解等。 文章通过对土地承包经营杖1 人j 涵、沿革l ，l 勺梳理，结合现有模工弋和众多学齐们 的观点和态度对流转方式进行分析，对现实流转过程中流转主体不明确、流转方 式不规范、登记制度规定不统一，缺乏合同范本、缺少土地流转市场及农村社会 保障体系不完善等问题提出自己的意见和建议。 第一章农村土地承包经营议流转的内涵及沿革 第一章农村土地承包经营权流转的内涵及沿革 1 1 农村土地承包经营权的概念 农村土地承包经营权是具有中国特色的农地使用权，设立之初，学界更多倾 向于此种权利是一种沿袭干百年的“永佃权”。有学者认为目前我国的农村土地 承包经营权，就是一种新的永佃权。还有学者认为复兴永佃权制度以取代今时所 谓“农村承包经营权”或“农地使用权”不仅具有可能性，也具有其必要性和紧 迫性。 所谓永佃权，是指支付佃租在他人土地上永久耕作或牧畜的权利。永佃权这 一概念的使用最早出现在希腊。罗马帝国通过对外侵略扩张领地而获得了大量的 土地，并将这些土地收归国家所有后再分租给人民耕作，国家收取一定的年度租 金，在此之后便形成了一种固定的制度，至公元2 世纪永佃权正式成为一种法律 概念，并在查士丁尼时期近趋完善并被后世沿用至今。 目前没有确凿的证据证明永佃权最早出现于我国哪个时期，但据现有史料可 以认定宋代便有永佃权的存在。永佃权一般被称为田面权，地主的土地所有权被 称为田底权。田面权者可以自由将田面即田地使用权给他人耕种，在继承、典押、 出租和转卖时不受他人干涉，至民国，田面权者对田面的处分受到习惯和法律的 双重保护。 于2 0 0 3 年3 月1 日起施行的中华人民共和国农村土地承包法，按照承包 对象和承包功能的不同将农村土地承包划分为两种，分别是以农村集体经济组织 内部家庭为基础的承包和其他方式的承包。以其他方式取得的土地承包经营权因 不具备保障农民基本生活的功能，在流转卜比较自由开放没有诸多限制。此文如 无特殊说明则以农村集体经济组织内部家庭为基础所取得的农利，七地承包经营 权为重点讨论对象。 关于十地承包经营权的概念，学者们从4 i ld 角度出发对其进行定义。 魏振赢教授认为h 也承包经营权是指，为发展种植业、林业、畜牧业、渔业 及其他农业7 仨产，农村集体经济组织将集仆所有或者国家所有而由农利集体使用 的二十：地、荒地、森林、山岭、草原、滩涂或当水面发包给农业生广肯，承包人拥 第一章 农村土地承包经营权流转的内涵及沿革 有对承包标的使用、收益的权利。 孟勤国教授认为土地承包经营权是具有中国特色的一种用益物权，有别于传 统意义上的永佃权，是在全民所有制和集体所有制基础上，充分考虑了当代农业 的发展需求与农业用地资源优化配置而设立的。它是指因从事种植、养殖和其他 农、林、牧、副、渔之类农业生产经营活动，承包人依法承包并占有集体所有的 土地或者国家所有集体使用的土地从事农业生产经营活动的权利。其权利主体可 以为自然人或者经济组织，即为一切农业生产经营者。 在我国大力推行家庭联产承包责任制的实践进程中产生了“农村土地承包经 营权”这一概念，简称为“土地承包经营权”，后经法律认可而成为了一个通用 的法律术语名称。其法律含义是农村土地承包经营权人对所承包的土地依法享有 占有、使用、收益和一定处分的权利。 尽管学者们在定义土地承包经营权时出于不同考虑和不同角度，但仍能总结 出土地承包经营权的一些特性：( 1 ) 坚持农用土地所有权权属不变；( 2 ) 土地承 包经营权是一项用益物权，因此权利人对所承包的土地享有同其他用益物权同等 的占有、使用、收益等权能；( 3 ) 土地用途必须为农业生产；( 4 ) 土地承包经营 权具有期限性，依法律规定而年限不同。如将耕地的承包期规定为三十年；草地 的承包期限制为三十至五十年之间；凶树木生长周期较长，林地的承包期也相对 较长，为三十年至七十年；对于特殊林木的林地承包期，经国务院行政主管部门 批准可以延长。 笔者集众家之长并综合土地承包经营权的性质和特点，将其概括为承包方于 承包合同约定期限内，在集体所有的二f ：地或者国家所有而由集体使用的土地上从 事农业生产经营活动，依法对其所承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分 的权利。 笔者认为从字面e 讲，流，则为流通、流动的意思；转，不应狭义的理解为 “转、止”，因为转让会导致权利的消火，因此应定义为权利或者权能布：不同主体 问的转移、变更更为恰当。 土地承包经营权被我国物权法确定为项用益物权，但土地承包经营权 的流转并不定都是物权性质的变动，世有能：是债权性质的变动。i i 地承包经 营权人通过合同赋予他人行使土地承包绎营权或行使土地承包经营权中的某u 垮 第一章农村土地承包经营权流转的内涵及沿革 权能，依据本人是否丧失土地承包经营权而产生不同的效果，或适用物权法规则 或适用债法规则。 蒋月认为农村土地流转即土地使用权在农业生产蔷之问的流动和转让。学者 r 关良认为土地承包经营权的流转是在农地权属和农地用途不得改变的前提下 进行的，原承包方( 即流出方) 依法将有效存在的物权性质的土地承包经营权中 所分离出的部分权能，如占有、使用等具体民事权利转移给他人( 即流进方) 的 行为。刘国超在定义土地承包经营权的流转上侧重流转主体和流转方式，认为土 地承包经营权的流转受市场机制的调整，流转主体不局限在同一集体经济组织成 员之内，而存在于一切农业生产者之间，是以转让、出租、抵押、继承、赠与作 为主要流转方式而积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为。 归纳起来可将土地承包经营权的流转表述为，在物权性质土地承包经营权有 效存在的前提下，在不改变农村土地所有权权属性质与农村土地农业用途的基础 上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从中分离出来的使用、收益 等部分权能通过转让、转包、互换、出租等方式转移给他人( 即流进方) 的行为。 其特点为：( 1 ) 农用土地所有权即国家所有集体使用和集体所有的土地所有权权 属不变；( 2 ) 流转前提为物权性质的土地承包经营权有效存在；( 3 ) 承包地不得 改变农业用途而另作他用；( 4 ) 农村土地承包经营权流转时，双方必须出于自愿， 依法自由流转且不受任何单位或个人的干涉与强迫，我国农村土地承包法第 十条就明确规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。 此条规定也确立了我国土地流转依法、自愿、有偿的基本原则。农村土地承包 经营权流转管理办法第六条更进步规定：承包方有权依法自主决定承包土地 是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流 转其所承包的土地。( 5 ) 农村上地承包经营权流转具有期限性。即中华人民共 和囝农村土地承包法第三十三条第三项规定，流转的期限不得超过承包期的剩 余期限；( 6 ) j ：地承包经营权流转具有要式。降，土地流转需要签订书面合同。农 村上地承包法第二十七条规定，上地承包经营权采取转包、出租、互换、转让 或者其他方式流转，当事人双方应当签订书l f fj 合同。农村土地承包经营权流转 管理办法第一十一条也规定，承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方 在协商一致的基础上签订书丽流转合同。 第一章农村土地承包经营权流转的内涵及沿革 1 2 农村土地承包经营权的沿革 回顾我国土地政策的变迁，从新中国成立之初的土地革命至如今农业发展的 新阶段，中间历经土地农民私人所有向农村土地集体所有集体经营的过渡，及家 庭联产承包责任制确立共三个阶段。伴随二匕地所有权、经营权的变革，农地的流 转也经历了从农民私人所有土地时期的自由流转，过渡到土地集体所有时期禁止 流转、限制流转，到现在法律规范土地承包经营权健康、合理流转等阶段。 ( 1 ) 1 9 4 9 1 9 5 2 土地农民私有、自由经营、自由流转阶段 1 9 4 9 年新中国成立以后，社会刚从动荡的局势中初步平稳下来，经济萧条 亟待复苏，于是中央政府以共同纲领和1 9 5 0 年中华人民共和国土地改革 法为指导方针，在全国范围内进行了土地改革运动，通过此次土改，具有封建 剥削性质的地主阶级土地所有制被废除，政府将没收的地主的土地分给农民私人 所有，饱受“三座大山 压迫的中国农民终于实现了“耕者有其田”的美好愿望。 至1 9 5 2 年全国范围内的土地改革结束，自耕农所有制极大地提高了农民的积极 性，为新中国经济恢复奠定了基础，为工业化生产开辟了道路。此阶段农民私人 拥有土地，对土地拥有完整的所有权，可以自由进行农业生产经营，因产权独立 明确亦可进行土地的自由流转，包括对土地所有权和使用权的处分。1 9 5 0 年6 月颁布的中华人民共和国土地改革法笫十三条明确规定，土地改革结束后， 农民获得由人民政府颁发的土地所有权证，并承认土地所有者自由经营、买卖及 出租其土地的权利。 ( 2 ) 1 9 5 3 1 9 7 8 土地农民私有到土地集体所有、集体经营的过渡时期 建国初期的土地改革，确实激发了农民的生产积极性，但是由丁战争导致耕 畜、农具等生产资料的匮乏，小块土地所有制对提高农业生产有所限制，为了进 一一步解放生产：力，整合劳动力、土地、农j 等生产资料，自1 9 5 3 年起，以中 共中央关= i 农业生产互助合作决议( 节案) 不u 农业生产。合作社示范章程为 指导，我尉进行了土地合作化运动，先后纾历j ，百助组、初级农业合作 t ：不1 1 高级 农业合作社等阶段，逐步实现j 7 农村土地的集体所仃。 1 9 5 3 年至1 9 5 6 年，我国农村地区，开始实行农业可i 助组和初级合作社。其做 法为，认可农民i ：地私彳j 制度，在此五l 础，只允计农民保有少过土地，其余的 上：地一并交给农业乍产合作社统一使川，集仆经营。社员依其入社士地i ，i 勺数量及 第一章农村土地承包经营权流转的内涵及沿革 质量获取土地收益。 1 9 5 6 年至1 9 5 7 年，农村土地所有权由私人所有无偿归集体所有，土地由高 级社集体经营。， 1 9 5 8 年至1 9 7 7 年，新中国开展了对农业生产资料的社会主义改造和人民公 社运动。原属于各农业合作社的土地和允许农民保有的小块自留地、坟地、宅基 地等一切土地，耕畜、农具等生产资料以及一切公共财产都无偿收归人民公社集 体所有。如此，原本农民私人所有的土地逐步改造为人民公社集体所有并由人民 公社统一规划、统一进行经营管理，最终确立了“队为基础、三级所有”的农村 土地集体所有制。由于土地所有权、使用权、耕畜等生产资料的高度集中，农民 的生产积极性受到挫伤，农民丧失土地的私人所有权而由集体统一经营生产，此 时土地的自由经营、买卖、出租已经没有了实旌的权属基础，农村土地也失去了 自由流转的可能。 ( 3 ) 1 9 7 8 年至今家庭联产承包责任制的确认和实行，流转经历禁止、限制和 法律规范阶段 1 9 7 8 年安徽凤阳县小岗村始创了包产到户的制度，从而迎来了中国农村土 地改革的新时期。党的十一届三中全会确立了以家庭联产承包责任制为核心的农 村经济体制改革，1 9 8 3 年中共中央颁发关于引发农村经济政策的基本问题的 通知，使家庭联产承包责任制迅速在全国得到普遍的实行，掀起了全国农业生 产的新高潮，是党针对农村生产关系做出的及时的调整。1 9 9 3 年宪法修正案 将第六条修改为，农村中以家庭联产承包责任制为基础所开展的生产、供销、消 费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济的重要组成部 分。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自 留山、家庭副业和饲养白留畜。此次宪法的修改将农村家庭联产承包责任制在宪 法层面予以承认，为此后建立新的农村经营体制提供了法律依据。 家庭联产承包责任制是指农户以家庭为单位向集体组织承包土地等生产资 料和生产仃务的农业生产责任制形式。其基本特点是往保持土地集体所有制不变 的前提下，农 弋以家庭为单位，作为农户向农村集体经济组织承包集体的土地和 其它生产资料，根据承包合刚约定，农户可以对所承包的土地进行独立的经营决 策，住保证完战国家和集体任务的基础下分享土地经营的成果。家庭联产承包责 第一章 农村二i _ 二地承包经营权流转的内涵及沿革 任制的确认与推行使我国农村土地制度由单纯的集体所有集体经营向集体所有 和家庭承包经营的两权分离模式转变。 家庭联产承包责任制的出现确实符合了当时的历史条件和生产力发展水平， 并在当时发挥了积极的作用。在集体享有二e 地所有权的前提下，农户享有农地承 包经营权，极大地调动了农民生产的积极性，解放和发展了农村生产力，农民拥 有独立的农地使用权，可以综合考查市场供需、卅i 境气候等因素选择耕种品种， 如此不仅有利于农户自主灵活地安排劳动力和劳动时间，提高了农业收入，而且 符合农业生产规律，保证了农业生产的产量。目前我国实行的这种以家庭承包经 营为基础、统分结合的双层经营体制增加了农民收入、促进了农村经济发展，稳 定了农村经济关系。 进入新世纪，我国城市经济飞速发展，而农村经济却一直发展缓慢。大量的 农村劳动力进城务工，参与到城市第二：、第三产业的建设中来，无力耕作而导致 农地闲置。加之，对农业现代化生产的要求，农村土地急需通过科学合法的流转 制度达到对土地、劳动力等生产要素的优化配置，提高农民收入，缩小城乡差距， 为农业现代化生产奠定基础。 家庭联产承包责任制虽然在特定历史时期稳定了农业生产关系，但农民对农 用土地的利用有所限制，不能以任何形式进行流转，农地流转先后经历了政策、 法律上的禁止、政策上的开禁、再到如今法律逐步规范等阶段。 ( 1 ) 政策禁止、法律禁止阶段 1 9 8 2 年中共中央一号文件全国农利工作会议纪要在政策上否定了土地 承包经营权的流转，文件指出社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让， 不准荒废，如违反以上规定，则农村集体经济组织有权收回其发包给农民的土地 使用权；当出现社员因年龄或身体原因出现无法耕作土地或者从事非农职业，农 民应将所承包的f 鱼退还其集体经济组织。 1 9 8 2 年宪法第十条第p q 款严格规定，任何组织或者个人不得侵占、买 卖、出租或凿以j 吖也形式非法转计土地。l 弋法通则第八十条第二：款规定，一卜 地不得买卖、出租、抵押或者以其f 也j i 7 式j = 浊转让。 显而易见，在这一时划政策和法律对l 地乐包经营权流转都持反对态度，儿 禁i 卜一切形式的流转。然i 面，政策和法律毕竟具有滞后的特点，f 1 农民尝试家庭 第一章农村土地承包经营权流转的内涵及沿革 联产承包之初，农村土地承包经营权的流转就现实存在，只不过一般存在于农户 之间，且小规模进行农地的流转。 l 2 ) 政策开放、法律禁止阶段 一九八四年农村工作的通知鼓励农民可以将无力耕作的土地向本集体经 济组织内的种田能手集中，从政策上对农地流转开始解禁。具体做法大概分为两 种，一种为无力耕种或因转向经营其他行业的土地承包权人将手中尚在承包期限 内的土地承包经营权交给集体安排；另一种为由社员自行寻找土地流转的对象， 在经集体同意后，由土地流转双方协商具体转包事宜，前提是不改变原承包合同 的内容。此条规定的发布，在政策上松动了对农村土地承包经营权流转的禁止， 可谓是同意农村土地承包经营权流转最早的政策文件，此文件也为之后的土地承 包经营权流转制度奠定了基础。 至19 8 7 年，国务院批复了某些沿海发达省市就土地适度规模经营进行试验 的报告。土地承包经营权流转制度在政策允许的情况下开始进入试验阶段。以浙 江省为例，随着改革开放的深入，浙江沿海地区的乡镇企业如雨后春笋般迅速发 展，农村劳动力开始不断向第二产业转移，其对土地的依赖性也越来越小，然而 留在农地上耕作的农村劳动力大量减少，导致弃耕抛荒现象的产生。为解决此问 题，农户问出现了大量的转让和转包土地承包经营权的现象。与此同时，广西、 广东等地通过地方性规章已经允许农村土地承包经营权的转让。 1 9 8 6 年土地管理法和民法通则依然否定土地承包经营权的流转， 禁止任何单位和个人以任何形式，包括侵占、买卖、出租等形式非法转让农用土 地。1 9 8 6 年最高人民法院在关于审理农村土地承包合同纠纷若干问题的意见 的司法解释对土地流转行为的法律效力做出规定，认定承包人在未经发包人同意 的情况下私自转包、转洼承包合同的，转包或转让合同无效。 由此可见，伴随2 0 世纪8 0 年代改革开放的浪潮，全国部分地【五尤其是开放 较早，发展较快的东南沿海地区在政策上对土地流转已有开禁现象。但我国的法 律还是依然严格禁止以买卖、f m h 、抵押等形式进行的上地承包经营权的流转。 ( 3 ) 法律开禁、政策规范阶段 为适应农村经济的发展，维护农民的利益，满足农民对土地流转的需要，防 止有违背农艮意愿强制流转土地情况的发牛，1 9 8 8 年宪法( 修正案) 第f 第一章农村土地承包经营权流转的内涵及沿革 条第四款仍禁止土地流转，做出任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形 式非法转让土地的规定。但修正为土地的使用权依照法律规定可以转让。此规定 不再一味禁止农地的流转，承认符合一+ 定条件的农地流转是合法行为。此次修l f ： 也奠定了土地承包经营权流转的合宪性地位，电为此后我国对农村土地承包经营 权流转立法留下了余地。如，1 9 8 8 年修改的土地管理法否定了土地使用权 不得转让的规定，明确了国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，关 于具体转让的方法，则由国务院另行规定。， 1 9 9 4 年1 2 月3 0 日农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见中规定： “在坚持农用土地所有权权属和十地农业用途不改变的前提下，经发包方同意， 允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益 受法律保护，但严禁擅自将耕地转为非耕地。”各种流转方式虽然都要经发包方 同意方能流转，但是有四种流转方式得以明确，农村土地承包经营权的流转也逐 步放开。 2 0 0 1 年中共中央办公厅第十六号文件关于进一步稳定和完善农村土地承 包关系的通知允许在少数经济发达地区，由农民自愿选择将土地承包经营权有 偿转让或交给集体实行适度规模经营，肯定此种流转属于土地使用权正常流转的 范围。针对经济较为发达地区的实际情况，此政策对流转予以确认和鼓励，符合 当时少数发达地区农村经济的发展状况。 2 0 0 1 年中央发布第十八号文件中共中央关于做好农户承包地使用权流转 工作的通知，此通知进一步明确农用土地使用权的合理流转，是农业发展的客 观需要，符合农村生产力的发展，也符合党的贯政策。 这些对农地流转松动和开放的政策性规定只具有指导性质，具体实践上难于 操作。但是各地根据自身不同的经济发展情况，制定了各自的地方性法规。在一 些经济较为发达的沿海地区，其地方性法规在关于农村土地承包经营权流转的规 定卜更加自由开放。如海南省制定的海隆经济特区上地承包权有偿出让、转汁 规定。但是这些地方性法规彳j 具一般。阽，时零碎松散不成体系。 ( 4 ) 法律规范阶段 2 0 0 2 年8 月全国人大常委会通过农村，卜地承包法，此法在总则第十条中 明确规定罔家保护r 包方依法e | j 愿有偿的将十地承包经营权进行流转，并1 1 取消 第一章农村土地承包经营权流转的内涵及沿革 了对土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转需经发包方同意的限 制，仅对转让做出需经发包方同意的限制。此法同时确立了农村土地承包的纠纷 解决机制，规定因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡( 镇) 人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构中请仲裁，或直接向人民 法院起诉。 农村土地承包法是我国在农村土地承包方面出台的第一部专门法律，它 在法律层向上较为系统的规范了土地承包经营权的流转，将我国土地承包经营权 的流转制度向前推进了一大步，标志着我国农村土地承包经营权流转制度取得了 新的发展和创新，为流转提供了一定的自由空间。为保障此法的顺利实施，农业 部随后制定了农村土地承包经营权流转管理办法，对农村土地承包经营权流 转的原则、方式、范围和承包方及发包方之间的权利义务做出了详细、具体的规 定。由此可以看出我国农村土地承包经营权的流转制度己从法律制度层面上得到 了进一步的贯彻落实。规范农村土地承包经营权的流转制度，不仅有利于农业产 业化经营和农村经济结构的调整，而且有利于推动农村土地承包关系的长期稳 定，使农业生产活动平稳、有序地进行。 2 0 0 7 年1 0 月1 日正式施行的中华人民共和国物权法赋予农村土地承包 经营权用益物权的属性，确认了土地承包经营权的物权属性及法律地位。然而， 令人遗憾的是对土地承包经营权的流转沿袭了农村土地承包法的规定，对流 转行为没有采用更为开放自由的规定。 于2 0 1 0 年1 月1 日起施行的农村土地承包经营纠纷调解仲裁法，为解决 承包、流转纠纷提供调解和仲裁的法律支持。同时，也体现出我国立法对完善、 健全农村土地承包经营权流转制度做出的不懈努力。 第二章农村土地承包经营权的流转现状 第二章农村土地承包经营权的流转现状 2 1 农村土地承包经营权的流转方式 中国农民用占世界百分之七的土地养活了占世界百分之二十的人口，可以说 中国农民拥有无穷的智慧和勤劳质木b f f j 美德。如今，发展规模化农业生产，增加 农民收入又成为当代中国农村发展、农业生产中又一项严峻的考验。为迎接这一 挑战，中国农民根据其自身的发展和需求，尝试了多种土地承包经营权流转的模 式，以实现本地区对土地这一宝贵生产资料的优化配置，进而发展现代农业。 i ：l 女n ，在广州、湖北等地实行的返租倒包，指农民出于自愿，同意将承包的 农业用地由村集体经济组织返租回去，通过投资开发等方式改善土地条件，增加 农地使用价值后，重新发包给进行规模经营的个人和单位，农民获得重新发包后 取得的转包费用，由于经统一投资改善土地条件使农地增值，农业用地的使用价 值得以充分发挥。但实践中，存在集体经济组织强迫农民将承包的土地承包经营 权返租给发包方，侵犯土地承包经营权人合法权益的现象，违背承包方流转自愿 的原则，因此，己被叫停。 山东平度“两田制”模式的基本作法是将农户所承包的土地分为两部分，一 部分是按农户家庭人口数量平均分配的口粮田，力求能够保障农民的基本生活， 另一部分是采取按承包和招标承包等方式承包的责任田，农民可以根据自己的特 点专长、经营能力和发展方向，对欲承包的土地承包经营权进行投标，如此来， 农户可以根据自家的实际情况和耕地需求安- t t 口粮田和责任田的分配。 以上的这些流转模式只是各地区针对自身特点和耕作方式而分别采用的，模 式的优劣、是否适：彘大面积广泛推行还有待二j i 实践的不断检验和总结。f 文就法 律规定和学界讨论热烈的几种流转方式进行分析。 2 1 1 转包 根据农村r 斗：地承包经营权流转管胖办法第一卜五第一j 款规定，转包是 旨 承包方在承包期内将部分或者个部土j - t 出s j c c 包经营权转包给同集体经济组织的 第二章农村土地承包经营权的流转现状 其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原 土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责，承 包方将土地交给他人f t 弦j 不足一一j l ：c 的除外。 转包这一流转形式在农村地区普遍存在，但是因各地区经济发展情况不同， 流转程度也有所差异。在二、三产业较为发达的地区，大量农民涌入城市寻求非 农职业所带来的收入，进城务工的农民在客观上脱离了土地，为了不致土地撂荒， 将土地转包给其他农户耕作，并从接包方处取得转包费用。但是，在经济发展缓 慢的中西部地区，农业效益较低，农民对农业生产缺乏积极性，农民将土地转包 出去的主要目的是出于保持土壤肥力，不致耕地荒废，因此大多是不收取转包费 用的。转包后原土地承包关系不变，不存在物权变动，因此，这种流转方式应属 于债权性流转。 2 1 2 出租 农村土地承包经营权流转管理办法第三十五条第五款规定，出租是指承 包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出 租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和