（民商法学专业论文）代孕生育的法律规制研究.pdf

所 集 文 究 向 学 段 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：寸锨故 日期：弘年丁月弓7 日 导师签名： 日期：伽1 1 年了月弓口日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。圄童途塞理童蜃进卮；旦坐生；旦二生；旦三生蕉查! 作者签名：0 红故 、j 日期：p 1 1 年岁月纠日 孙虢施融 日期彻年歹月；。日 硕士学位论文。 m a s t e r st h e s i s 摘要 随着现代医学技术的不断进步，代孕生育这种人工辅助生殖技术应运而生。代 孕是委托方夫妇和代理孕母在协商一致的基础上，通过体外受精的方式将受精卵植 入代理孕母的体内，由代理孕母负责怀孕分娩，并且在代理孕母生产后将孩子交给 委托夫妇抚养的行为。卣于代孕可以实现不孕不育的夫妇拥有孩子的梦想，也可以 让一些不愿意亲自受孕分娩的女性和同性恋者、单身人士等拥有自己的孩子，因此， 代理孕母在我国乃至世界范围内都备受关注。 由于代孕打破了传统的生育方式，因此各个国家对其规定也不尽相同，甚至形 成了截然相反的态度。如以美国加利福尼亚州和印度为首的一些国家和地区对于代 孕生育完全开放，因此世界上众多希望委托代孕的人士都前往这些地区，这也更加 促进了这些地区代孕产业的发展；而以德国和法国为首的一些国家对于代孕生育采 取坚决否定的态度，不承认代孕协议的效力；另外，还有一些国家对于代孕生育采 取辩证的态度，有选择性的认可代孕生育的部分内容。 在对于代孕的态度上，学界也是仁者见仁，有的从制度设置、伦理道德、人口 控制、代孕协议的效力等角度论证代孕生育的不合理性；也有的认为代孕生育对人 类利大于弊，如果法律承认其存在的合法性，并对其予以合理的规制，代孕生育就 会朝着有利于社会进步的角度发展。作为新技术，代孕生育对伦理道德等都进行了 冲击，运用不好，确实会带来诸多纠纷，也不利于社会的和谐稳定，但是这些都可 以通过法律加以规制，进而使得代孕生育技术为人类服务。 通过对国外和我国代孕生育立法现状的分析，明确我国目前在代孕生育方面的 规定的不合理性和绝对性，即我国不应该在代孕生育的态度上采用“一刀切”的态 度，而且不应该以行政法规的形式规制，应该在法律层面确定代孕生育的法律地位。 最后提出我国应该在参照国外关于代孕生育的相关立法的前提下，结合我国的具体 情况，为代孕生育立法。在具体的规制过程中，应该在允许代孕生育的类型、代孕 协议双方的条件限制、代孕协议的内容和效力、代孕所生子女的亲自关系的认定等 方面加以具体明确的规定，在自愿原则的基础上，相关部门进行必要的参与审核， 使得我国代孕生育制度能够真正为需要的人服务，使社会更加和谐稳定。 关键词：代孕；代理孕母；合法性；法律规制 a b s t r a c t w i t hm o d e mm e d i c a lt e c h n o l o g ya d v a n c e s ，t h ea s s i s t e dr e p r o d u c t i v et e c h n o l o g y w h i c hc a l l e ds u r r o g a t eb i r t ha r i s e sa st h et i m e sr e q u i r e s u r r o g a t ei so nt h eb a s i so f n e g o t i a t ec o n s i s t e n tb e t w e e np r i n c i p a lc o u p l e sa n ds u r r o g a t em o t h e r h o o d ，s u r r o g a t e m o t h e r h o o dw i l lb er e s p o n s i b l ef o rp r e g n a n ta n dc h i l d b i r t ha f t e rv i t r of e r t i l i z a t i o na n d t h ef e r t i l i z e de g g sh a si m p l a n t e di n t os u r r o g a t em o t h e r h o o db o d y s u r r o g a t em o t h e r h o o d w i l lg i v et h ec h i l db a c kt oe n t r u s tc o u p l e sa sr a i s e r s o u rc o u n t r ya n dw o r l d w i d ep a ya l o to fa t t e n t i o nt os u r r o g a t em o t h e rj u s tb e c a u s eas u r r o g a t ea g r e e m e n tc a nn o to n l yg i v e i n f e r t i l i t yc o u p l e st h ed e s i r eo fc h i l d r e nb u ta l s oc a l ll e ts o m er e l u c t a n tt op e r s o n a l l y c o n c e p t i o no fc h i l d b i r t hw o m e na n dg a y , s i n g l e s ，e t ch a v et h e i ro w n c h i l d r e n d i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n tr e g u l a t i o n se v e no p p o s i t ea t t i t u d e sb e c a u s eo fa s u r r o g a t eb r o k et r a d i t i o n a lf e r t i l i t yw a y f o re x a m p l e ，a si nt h el e a do fc a l i f o m i aa n d i n d i a , t h es u r r o g a t eb i r t hi sc o m p l e t eo p e ni ns o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s t h e r e f o r e ， m a n yp e o p l ei nt h ew o r l dw h ow a n t st oe n t r u s ts u r r o g a t e sc o m et ot h e s er e g i o n s ，t h i s a l s op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fs u r r o g a t ei n d u s t r yi nt h e s ea r e a s b u ti nt h el e a do f g e r m a n ya n df r a n c e ，s o m ec o u n t r i e st a k er e s o l u t en e g a t i v ea t t i t u d e st oas u r r o g a t eb i r t h a n dd on o ta d m i tt h ee f f e c t i v e n e s so fs u r r o g a t ea g r e e m e n t i na d d i t i o n ，s o m ec o u n t r i e s t a k ed i a l e c t i c a la t t i t u d eo rs e l e c t i v ea c c e p tt os u r r o g a t eb i r t h t h ea c a d e m i cc i r c l e sh a v ed i f f e r e n ti d e a sa b o u tt h ea t t i t u d et os u r r o g a t ea n dh a v e d e m o n s t r a t e dt h e i r r a t i o n a l i t yo fs u r r o g a t eb i r t hf r o m t h e s y s t e ms e t t i n g s ，e t h i c ， p o p u l a t i o nc o n t r o l ，o rt h ee f f e c t i v e n e s so fs u r r o g a t ea g r e e m e n t o t h e r st h i n ko fh u m a n s u r r o g a t eb i r t ho u t w e i g ht h ec o s t s i tw i l ld e v e l o pt o w a r d st h ed i r e c t i o no fb e n e f i ts o c i a l p r o g r e s si ft h el a wa d m i t st h el e g a l i t yo fi t se x i s t e n c ea n dr e g u l a t e si tr e a s o n a b l e l y a sa n e wt e c h n o l o g y , s u r r o g a t eb i r t hs t r i k eal o ts u c ha se t h i c s i tw i l ld e f i n i t e l yb r i n gn o t o n l ym a n yd i s p u t e sb u ta l s ot h ed i s a d v a n t a g e o u st ot h es o c i a lh a r m o n ya n ds t a b i l i t yi fw e d i d n tu s ei tw e l l b u tt h e s ec a nb er e g u l a t e db yl a w sa n dt h e nm a k e si ts e r v ef o r m a n k i n d c l e a rt h ei r r a t i o n a la n da b s o l u t e n e s so ft h ep r o v i s i o n ss u r r o g a t eb i r t hi no u rc o u n t r y t h r o u g hb o t hd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a la n a l y s i so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o no fs u r r o g a t e b i r t hl e g i s l a t i o n o u rc o u n t r ys h o u l dn o tt a k et h ea t t i t u d e so f ”o n es i z ef i t sa l l ”i n l i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s s u r r o g a t eb i r t h w 色s h o u l dn o tr e g u l a t ei na d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sf o r mb u td e t e r m i n e t h el e g a ls t a t u so ft h es u r r o g a t eb i r t hi nl a w f i n a l l yip u tf o r w a r dt h a to u r c o u n t r ys h o u l d e s t a b l i s hb i l la c c o r d i n gt ot h ec o n d i t i o no fo u rc o u n t r yu n d e rt h ep r e m i s eo ft h er e l e v a n t l e g i s l a t i o na b r o a da b o u ts u r r o g a t eb i r t h n l el a ws h o u l db ef o c u so na l l o w a n c eo ft h e t y p eo fs u r r o g a t eb i r t h ，t h er e s t r i c t i o nc o n d i t i o n si ns u r r o g a t ea g r e e m e n t ，t h ec o n t e n t sa n d e f f e c to fs u r r o g a t ea g r e e m e n t ，t h ed e t e r m i n a t i o ns u r r o g a t es o nw o m a np a r e n t c h i l d r e l a t i o n s h i p k e y w o r d s ：s u r r o g a t e ；s u r r o g a t em o t h e r h o o d ；l e g a l i t y ；l e g a lr e g u l a t i o n i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 目录 摘要i a b s t r a c t i i 弓l言1 一、代孕生育的立法现状。5 ( 一) 其他国家和地区代孕生育的立法现状5 ( 二) 我国代孕生育的立法现状7 二、代孕生育的合法性分析8 ( 一) 反对代孕生育的理由8 ( 二) 对反对代孕生育理由的驳斥8 ( 三) 代孕生育存在的合法性1 0 三、我国代孕生育的立法构建1 5 ( 一) 代孕协议双方主体的限制1 5 ( 二) 允许代孕的类型l7 ( 三) 代孕所生子女亲子关系的认定18 ( 四) 代孕协议中的规制2 0 ( 五) 其他方面的规制2 1 参考文献。2 2 致谢2 5 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 代孕生育是科技进步的产物，它为不孕不育的夫妇带来了希望，但是由于一些 原因，使得我国目前的代孕生育市场相对比较混乱，在南方t v s 一套讲述的代孕生 育案例中，我们就可以看出这样的问题。对于此案件的最终判决结果，电视节目 当中并没有后续报道，但是本人认为，在我国目前的法律框架下，法院很难做出其 它判决结果，而如果执行法院的判决，显然是有悖于双方当事人的主观愿望，代孕 母亲本来并没有想得到孩子，只是想通过代孕得到相应的报酬，委托人夫妇是真心 希望养育孩子，却没有得到孩子的抚养权，法律并没有认可其父亲、母亲的地位。 可以发现，法院的判决不能满足不孕不育夫妇拥有孩子的愿望，违背了其代孕的初 衷，是不科学的。但是这并不是法院的错误，法院只能以现行的法律作为其判决依 据，在没有法律明文规定代孕生育的情况下，法院只能依据合同法和民法通 则等现有法律关于合同的效力和亲子关系的规定来作为其判决依据，才会得出这 种的判决。也正是因为这样的判决结果，才会出现后续的“买卖孩子等事件，本 人认为，这样的判决结果是不科学的，不符合社会的需要。 代孕是一种新的观念，新的趋势。代孕能为不孕不育者减轻甚至消除痛苦，让 他们和正常的家庭一样拥有有自己遗传基因的孩子。因此，代孕技术一出现就在世 界范围内得到了不孕不育夫妇的追捧，美国至今至少已有两百名以上的小孩是藉由 这种方式出生的，许多州都有代孕中心，它们还共同还组织了一个名为“白鹤 的 代孕妈妈协会。我国也在1 9 9 6 年出生了第一例代孕所生的婴儿。 这里所讲的代孕并不是传统意义上的男女双方通过直接性行为而怀孕分娩的 行为，它是人工辅助生殖技术的一种，是运用医学技术和方法，通过人工操作，从 而使人怀孕的行为。代孕是指女性由于某种原因不能亲自怀孕、生育孩子，便委托 2 0 0 9 年1 0 月1 1 日南方t v s 一套真实故事节目中讲述了这样一个故事，张海( 男) 和陈菊( 女) 结婚多 年未能生育，经检查足因为陈菊不能怀孕，但其卵予是正常的，于是夫妇通过代孕中介公司找到代理孕母李萍， 使用夫妇的精子和卵子，通过体外受精的方式由李萍代陈菊怀孕生子。双方协议约定，在代孕行为发生以前， 委托夫妇先支付3 0 万元的定金，在顺利生下健康宝宝后再支付给李萍1 0 万元现金。在李萍怀孕期间，由于代 孕中介公司被取缔，张海夫妇便自己与李萍联系，1 0 个月后，李萍顺利产下一男婴，但委托夫妇以李萍在怀孕 期间不按约定安胎为由，拒绝支付给李萍剩下的报酬，并强行将孩子带走。李萍于是到法院起诉，要求张海夫 妇支付代孕的劳务费以及相应的精神损失费。在孩子一岁三个月的时候，法院做出了判决：代孕行为违法，代 孕合同也是违法的，所以合同不可以作为维护代理孕母和委托人夫妇权益的依据。关于孩子的归属权，根据相 关的判例以及“谁生出，谁为母亲”的原则，孩子归代理孕母李萍。显然对于这一判决结果是双方都没有预想 到的，李萍只是想通过法院起诉，要回其应得的报酬，并不想得到孩子，而张海夫妇也没有想到会失去孩子的 抚养权。于是在李萍带走孩子后，又私下里以3 0 万元的价格将孩子卖给了张海夫妇，之后，李萍又不断以自 己是孩子法律上的母亲为由不断骚扰张海夫妇，进行敲诈，忍无可忍的张海夫妇于是又对此案进行了起诉，希 望法院会改变当初的判决结果。 译名：代孕，h t t p ：f o a i k e b a i d u c o r n v i e w 1 2 5 9 6 8 h t m # s u b l 2 5 9 6 8 。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 能够受孕的其他女性代其怀孕分娩，并在其生育后将孩子交给委托人抚养的行为。 代替她人受孕的女性通常被称为代理母亲，也叫代理孕母，委托她人代理怀孕分娩 的女性或夫妇就是委托人。可以看出，代孕主要是帮助有生育障碍的女性，在妇女 因为种种原因不能亲自怀孕生子的情况下，请其他女性代为怀孕，可以满足其生儿 育女的愿望，而且在许多情况下甚至可以生育出与自己有遗传基因的子女，因而代 孕对于不孕不育夫妇的帮助是显而易见的，如因患有疾病切除子宫的女性就可以通 过委托他人怀孕来达到生育孩子的目的。 根据不同的标准，代孕有几种不同的分类。根据代理孕母是否提供卵子，代孕 可分为全部代孕和局部代孕。全部代孕，也称完全代孕、借腹代孕，是指代理孕母 只提供子宫，不提供卵子的代孕方式。这里的卵子可能来自委托人，也可能来自委 托人以外的其他人。局部代孕也称借腹借卵代孕，是指代理孕母不仅要提供子宫， 而且也要提供卵子的代孕方式，局部代孕时代理孕母的卵子与男方精子在体外受精 结合，形成受精卵，然后移入代理孕母体内由其怀孕分娩；根据代理孕母是否向委 托人收取费用，代孕可以分为无偿代孕和有偿代孕。无偿代孕也叫利他代孕，是指 在代理孕育过程中，代理孕母不收取任何费用，其代理怀孕完全是出于为他人利益 的考虑。生活中，无偿代孕的情况比较少见，通常只存在于姐姐替妹妹代孕、妹妹 替姐姐代孕、母亲替儿女代孕等亲戚之间，如在我国具有“中国试管婴儿之母 的 张丽珠，其在1 9 9 6 年完成首例试管代孕时，并没有掺杂商业因素，完全是出于利 他主义考虑。有偿代孕是指代理孕母在替委托人孕育过程中，向委托人收取费用。 具体而言，如果代理孕母只收取营养费、体检费、分娩费等一些怀孕分娩期间必要 的合理性费用，那么就叫做补偿性代孕，也叫非商业性代孕。相反，如果代理孕母 在替委托人怀孕分娩过程中，除了向委托人收取必要的费用外，还收取其他费用， 如以保健费、损失费等名目的费用，就叫做商业性代孕。目前，社会上存在很多地 下代孕机构，他们作为中介在代孕者和委托人中间牵线搭桥，提供一些咨询、选择 合适对象等服务，并向委托人依据不同情况收取相应数额的费用，此种就是我们常 说的“商业性代孕人的典型。 代孕作为一种人工辅助的生殖技术，之所以能够在世界范围内，尤其是在政策 制度不明朗的我国得到众多人的亲睐，并不是偶然的，也不是当事人的一时兴起， 本人认为，更有其深层次的原因。 首先，科学技术的发展为代孕提供了必要的技术支持。目前，医学技术正以迅 猛的速度发展，人工辅助生殖技术正是其发展成果之一。通过这种技术对精子、卵 子、胚胎、合子等进行相应的人工操作，使女性能够成功受孕，并顺利分娩。在这 2 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 之前，因为某种原因不能孕育的女性即便再渴望拥有自己的孩子，那也是很难办到 的事情。因此，医学技术的发展为不孕不育者带来了曙光。 其次，代理孕母的出现使得代孕能够真正落到实处。代孕是一个双方甚至是多 方的行为，单独有一方存在，代孕生育无法进行。如同市场上的商品交易，如果只 有需求而没有供应，供需严重不平衡的话，也无所谓商品交易了。代理孕母的出现 使代孕由可能性变为现实性，这些女性或出于经济上的压力、或出于对怀孕经历的 好奇、或出于对亲戚朋友的帮助等不同心理需求而接受委托人的请求，为委托夫妇 代理生子。 第三，委托人传宗接代的传统观念根深蒂固。高速发展的现代社会生活节奏日益 加快，人们的不良生活习惯也日益增多，如环境污染、高科技产品的辐射、食物中的 化学成分增多等等，这些都对人体造成了严重的危害，也是不孕不育的罪魁祸首之一。 专家预测，2 1 世纪不孕不育将是仅次于肿瘤和心脑血管疾病的第三大疾病，据统计， 在美国，每十二对夫妻中就有一对不能生育；在中国台湾，有七分之一的夫妻由于某 种疾病不能生育或是在怀孕生育上有不可克服的困难锄；在中国大陆，2 0 0 0 年不孕不 孕的患者占育龄人口的1 0 ，而现在这一数字上涨到1 5 9 卜_ 2 0 。但是生儿育女、传 宗接代依然是这些不孕不育者的渴望，虽然目前还有领养制度可以满足他们拥有孩子 的愿望，但是观念里，尤其是在中国人的传统观念里，传宗接代仍要是自己的亲生骨 肉甚至是男孩才可以。代孕的出现虽然不能使不孕女性亲自怀孕，但是生育的孩子至 少是与委托人有血缘关系的，而这在一些人看来，总好于领养制度。 第四，人们的道德观念的变化为代孕提供了宽松的社会条件。在人们的传统观 念里，“借腹生子 是一种严重违背道德观念的被人唾弃的行为，但随着社会的进 步和社会开放程度的不断增强，对于“借腹生子 在道德上的耻笑逐渐被人们对于 拥有自己血脉的渴望所压过，加之代孕并没有让代孕者与委托人男方发生直接的性 行为，因此，代孕在道德上并没有绝对的不妥之处，这种情况也逐渐被人们所接受。 第五，我国目前的生育政策间接促进了代孕的发展。依据我国目前的计划生育 政策，一对夫妇只能生育一胎，严格控制二胎的生育，但是随着生活条件的提高， 一些较富裕的家庭逐渐对二胎充满渴望，但又惮于严格的政策法规。代孕恰好能做 到掩人耳目、混淆视听的效果，为委托人提供借口，让他们钻法律的空子，因此， 委托代理孕母为其再生一个孩子成为许多条件好的家庭规避国策的灵丹妙药。 除了上述原因以外，还有一些女性或是因为工作原因没有时间怀孕生子，或是 。高崇明、张爱琴：生物伦理学，北京大学出版社1 9 9 4 年4 月，第6 6 页。 圆周玉洁、陈圣莉：专家称人1 2 1 增长率大幅下降将加重社会负担， h t t p ：卿t a n g s h a n g o v c n h t m l b m f w j i s h e n g w e i z y c s 2 0 1 0 1 1 2 3 1 1 8 6 9 s h t m l 。 3 因为保持身材的原因而不愿意亲自怀孕，这些人也把耳光转向了代理孕母，这些原 因都促进了代孕的兴起和发展。作为一项医学技术，代孕确实为无数不孕不育家庭 带来了福音，随着这种技术的不断深入发展，它本身也日渐成熟，必将为人类作出 更大的贡献。然而，任何事情都具有两面性，代孕技术也是一把双刃剑。由于此种 技术的应用者和应用对象都是存在于这个社会的鲜活的，具体的个体，同时这些个 体又受制于整个的社会关系的调整，他们之间会产生种种复杂的、多变的、难以为 理论的可能性所穷尽的问题。如在文章开头的案例中，虽然孩子出生了，但是关于 亲子关系的争论和代孕协议的效力的争论却一直在持续。 社会的需要往往是科技发展的最终动力。代孕技术作为一项医学成果，必定有 它的价值所在。对于法律来说，视而不见亦或完全禁止显然是不科学的，那样只能 是促使各种规避法律的方法层出不穷，带来严重的社会问题。因此，鉴于我国代孕 生育有愈演愈烈之势，法律应该对这种行为加以具体明确的规制。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 一) 其他国家和地区代孕生育的立法现状 代孕最早出现在2 0 世纪7 0 年代，各国因道德、宗教等文化层面的差异，立法 上对其态度也不相同，除了芬兰、爱尔兰等国家法律没有代孕生育方面的规定以外， 法律规制代孕生育的国家主要采用以下三种态度。 1 坚决否定型 坚决否定型是指该国法律坚决禁止代孕生育，无论是局部代孕还是全部代孕， 有偿代孕还是无偿代孕。在较为开放的当今世界，如此规定应该说是比较严格的。 德国的代孕政策是政府组织法务部和科技部组成委员会来研究制定的，1 9 8 9 年的 收养子女居间法和1 9 9 0 年1 0 月的胚胎保护法规定，在局部代孕和完全代 孕的场合，代孕被视为非法，应该被禁止。立法同时对介绍代孕特别是那些商业性 质的代孕中介处以罚款。但根据规定，实施代孕的，代理孕母不会受到处罚。此外， 实施代孕技术的医生和代理机构也将受到处罚；法国在1 9 8 4 年成立了国家伦理咨 询委员会，专门研究人工生殖相关问题。1 9 9 2 年通过的生物伦理法律草案和 1 9 9 4 年通过的生命伦理法规定，人工授精的手术仅限于不孕夫妇，禁止代孕， 代理孕母只能将其生下来的孩子自己抚养，否则要承担法律责任，且不承认代孕协 议具有合法性；瑞典1 9 8 8 年颁布施行的体外受精法禁止代孕，代孕被视为违 反了法律的基本原则，因此，代孕协议无效，生下孩子的妇女就是孩子的的母亲哪。 类似规定的国家还有新加坡、日本、意大利等。 2 保留接受型 所谓保留接受型是指某些国家和地区对于代孕生育并不是一味的承认或是完 全反对，而是有所限制的接受代孕生育。如有的国家反对局部代孕即借腹借卵代孕， 有的国家禁止商业性代孕等等。英国的人工辅助生殖技术一直处于世界领先地位， 因此其代孕方面的立法也比较早。1 9 8 5 年的代孕安排法和1 9 9 0 年的人类受 精与胚胎法是英国规范人工辅助生殖的主要法律文件。代孕安排法禁止各种 。冯建妹：生殖技术的法律问题研究，梁慧星，民商法论丛( 第8 卷) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第9 7 页。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 媒体刊登代孕安排事宜，人类受精与胚胎法对代孕协议当事人的资格条件、委 托人夫妇取得亲权的条件以及代孕协议的生效条件都做了明确的规定，该法律允许 局部代孕和全部代孕，但禁止商业性质的代孕；加拿大1 9 8 9 年召集了有关生殖技 术的皇家委员会，其报告禁止商业性代孕，主张对代孕中介课以刑罚。2 0 0 4 年加 拿大参议院通过了辅助性人类生殖法，该法律禁止商业代孕合同，规定无偿代 孕合法，根据该法，加拿大建立了辅助性人类生殖管理局，以制定相关规定，监督 立法实施，新法律规定三年后要进行立法审核，检讨争议与立法实施情况 ；以色 列在1 9 9 2 年成立了阿罗尼委员会，主要研究人工辅助生殖技术问题，以报告建议 如果代孕协议事先经过核准，那么完全代孕合法，1 9 9 6 年其通过的代孕合同法 规定，允许完全代孕和非商业性代孕，但委托人夫妇应当向代理孕母支付相应的费 用，并列举了费用的类型，还规定，代孕合同须经批准委员会审核方可生效，委员 会由医生、律师、心理学家等七人组成，其中男女至少各三人。南非法律规定代理 孕母应该是有过生产经历的妇女，代理孕母的卵子及其丈夫的精子不能用在代孕 中，即承认借腹代孕，而且代孕协议必须得到法院的事先认可，代理孕母不能要求 报酬，但是可以获得一定数额的补偿。此外，韩国、泰国、我国香港和台湾地区也 都采取保留接受型。 3 完全认可型 完全认可型是指在一些国家和地区，法律完全认可代孕生育，以保障代孕生育 的实施。采用此种态度的典型就是美国的加利福尼亚州和印度，美国加州并没有成 文的法律专门规定代孕生育问题，其主要是通过灵活运用美国的统一父母身份法 来协议解决与代孕有关的案件，因此积累了丰富的有关代孕生育的判例。在加州， 有偿代孕和无偿代孕都受到法律的保护，单身人士、已婚人士甚至是同性恋者都可 以通过代孕来实现其生育子女的目的，每年全世界各地都有许多人前往加州实施代 孕。同样完全接受代孕的还有印度，生育行业在印度不受控制，因此，其也成为了 不孕不育夫妇除了加利福尼亚州以外的另一个代孕的场所，据统计，印度的代孕市 场年产值估计有1 2 0 亿美元，代孕产业成为印度在世界上最重要的产业之一，甚至 大有取代软件产业的趋势，在印度，代孕的平均成本是1 2 万美元，而在美国的平 均成本却是7 万美元固。低成本以及良好的服务让印度成为全球代孕的中心。 。a r t h u rs e r r a t e l l i s u r r o g a t e o t h e r h o o dc o n t r a c t s ：s h o u l dt h eb r i t i s ho rc a n a d i a nl i o d e lf i l lt h e u s l e g i s l a t i v ev a c u u m 2 6g e o w a s h i i n t ll & e c o n 6 3 3 ( 1 9 9 3 ) 。刘俊香、邱仁宗：加拿大的辅助性人类生殖法：一个负责的政策模型，载医学与哲学，2 0 0 4 年第7 期。 括囊、陈鸣：印度代孕市场年产值1 2 0 亿美元，载扬子晚报2 0 0 9 年4 月2 0 日。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 我国代孕生育的立法现状 目前我国在法律层面并没有对代孕生育这一现象加以规制，只是在行政法规中 有这方面的规定。卫生部2 0 0 1 年出台了人类辅助生殖技术管理办法和人类 辅助生殖技术和人类精子库伦理原则，这是目前为止我国规定代孕生育中级别最 高的文件。其中前法第3 条规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技 术；第2 2 条规定：对实施代孕技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市政府卫生 行政部门给予警告、3 万元以下罚款，并给予责任人行政处分；构成犯罪的，追究 刑事责任。对于上述条款，整体上的原则应该是我国禁止代孕生育，而且处罚力度 相当大，但是仔细分析上述文件就可以发现，人类辅助生殖技术管理办法和人 类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则的颁行主体是“卫生部这一国务院下属 的部门，因此此二规范更具有行业内的规范的性质，并不具有普遍约束力；而且其 限制的主体是“医疗机构和“医务人员，并不是所有的公民，对于医疗机构和 医务人员以外的人是否可以实施代孕，法律并没有规定，根据“法无明文禁止即合 法”的原则，就可以推定除了“医疗机构”和“医务人员”不可以实施代孕技术以 外，其他公民或组织是可以实施代孕的。 与那些完全没有文件规定代孕生育问题的国家相比，我国制定行政法规来加以 规定，使我国成为规制代孕生育的国家之列，体现了立法者的前瞻性，符合法治社 会的发展规律。但是限于目前的规范性文件位阶比较低，其完全采取一刀切的做法 也不符合代孕的发展趋势，况且这种对代孕的完全禁止模式并没有收到预期的效 果。现实中，代孕的广告、网站肆意流布，代孕行为我行我素，但鲜有被惩罚者。 其原因何在? 是执法不力，还是完全禁止型的规制模式自身存在着重大的缺陷? 笔 者认为，两方面的原因都存在，很大程度上是因为规制模式自身存在缺陷，导致执 法时很难找到合法的手段去实现既定的目标。国家立法的目的是为了维护社会的公 平正义，如果一项规范违反社会的公平正义，那么这个规范就不会得到民众的认可， 自然也就达不到立法的初衷。 7 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 代孕生育的合法性分析 ( 一) 反对代孕生育的理由 代孕出现以后，有关其合法性在学界也引起了广泛而深刻的讨论，仁者见仁， 十分激烈。 反对代理孕母的学者主要是从以下几个方面加以考量的：一是从道德伦理的角 度出发，有的学者认为代孕侵犯了女性的人格尊严，代孕实质上是将代理孕母的身 体视为生育机器，代理孕母实际上是通过出卖腹部来为他人生育孩子，有辱其人格 尊严；一般情况下，在代孕行为产生之前，委托人夫妇要与代理孕母签订一个协议， 代孕协议是委托人夫妇与代理孕母就委托代孕中的权利义务以及代孕子女的归属 等问题所达成的一致的意思表示。针对此协议，梁慧星教授认为代替他人怀孕的所 谓“代理母亲 协议，属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型，基于公 序良俗原则的强行法性格，该行为自应无效。 二是从制度的角度出发，有些人认为代孕有以下弊端：其一，代孕不利于家庭 稳定；其二，代孕不利于子女利益；其三，代孕会破坏家庭结构。单身人士或是同 性恋者使用代孕技术，会使现行家庭结构解体；其四，代孕使生育动机发生根本变 化。为了出卖子女而生育，这是严重不道德的。 三是从控制人口方面考虑，认为“在目前需要控制人口数量的前提下，即便妻 子无法怀孕，也不得代生。”罾我国官方的说法是：一是禁止代孕仅仅涉及极少部分 人的利益，不会对多数人造成影响；二是代孕会带来诸多问题，不禁止，一旦出现 问题将难以解决 。 ( 二) 对反对代孕生育理由的驳斥 在反对代孕生育的理由中，很多学者从对社会造成的危害的角度加以反驳，但 仔细分析就可以发现其理由是站不住脚的。 代孕不利于家庭的稳定吗? 本人不认为如此，通过代孕行为，会生出与委托人一 梁慧星：民法学说判例与立法研究，国家行政学院出版社1 9 9 9 年版，第1 2 - 1 6 页。 国杨遂全：中国人口法律制度研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 6 7 页。 国蓝燕：卫生部权威人士有关专家解释为什么禁止“借腹生子”，中国青年报2 0 0 1 年3 月2 7 日。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 方或双方没有血缘关系的子女，但这是委托人在代孕行为产生以前就已经知道的事 实，可以这样推定，那就是他们对拥有自己孩子的渴望比孩子是否与委托人双方均有 血缘关系更强烈。研究表明，不能生育的家庭的不稳定因素要比普通家庭高许多倍， 而通过委托孕母生下孩子，反而会增加不孕不育家庭的稳定性。从代理孕母的角度分 析，并不是所有的代理孕母都是已婚妇女，对于单身的代理孕母则不存在不利于家庭 稳定的问题，即便是已婚代理孕母，也可以通过法律规制来解决这一问题。 有偿代孕是买卖婴儿吗? 在一些人眼里，有偿代孕其实就是买卖婴儿，理应禁 止，本人认为把有偿代孕视为买卖婴儿是错误的。在美国的b a b ym 案中，新泽西 州高等法院对此作出回应：“给代理孕母的钱不是因其将孩子交付给他的父亲而支 付。恰恰在出生这一点上，不论协议如何规定，母亲和父亲对孩子都拥有同等的权 利。生物学上的父亲是为她能愿意怀孕分娩而支付代孕的费用。父亲并不是在购买 孩子的出生，那是他自己生物基因上的孩子。他不能购买已经属于他的东西。 哪其 实两者的区别是显而易见的，首先两者协议发生的时间不同，代孕协议是在还没有 婴儿甚至还没有受精卵的情况下签订的，代孕协议的签订与否对于孩子的出生起到 了决定性的作用，也就是说是委托人的愿意生养孩子的想法才使婴儿出生的，而在 买卖婴儿中，买卖合同是在婴儿出生之后签订的，而且无论是否存在买卖合同，婴 儿都会出生；其次两者支付金钱的目的也不相同，在有偿代孕的情况下，委托人支 付给代理孕母的金钱并不是婴儿的对价，而是代理孕母在怀孕期间的营养费、检查 费等费用，是对其在代理怀孕过程中所受损失的补偿或是其的报酬，而在买卖婴儿 中，买受人支付的其实就是婴儿的对价，婴儿成为这一买卖合同的标的物。在我国 现行法律中，“人 是不能成为买卖关系的标的物的，所以买卖婴儿的行为是会受 到法律处罚的行为，其买卖婴儿的行为自然无效。 代孕不利于子女利益吗? 部分学者认为代孕所生的孩子在家庭中容易受到不 好的待遇；孩子在出生后尤其是成年以后会遭到别人的耻笑，不利于其身心的健康 成长。在本人看来，代孕不仅有利于子女的利益，而且是提高了孩子的待遇。美国 一位法官曾经说过：“从孩子的福利角度看，那种会出大价钱买孩子的意愿其实就 是一种保证，想想看，谁是为了砸电视机才花钱买电视机呢? 所以说，人们花钱买 了孩子后就会好好的爱护他们。至于子女成年以后受人耻笑的问题，那应该是 一些不道德之人的低素质行为，其行为本身就应该遭人耻笑，研究表明，当人工生 殖的孩子得知真相后，他们与双亲的关系得到了巩固而不是伤害，而且他们得知自 回邓冰，苏益群编译：大法官的智慧：美国高等法院经典判例全集，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 0 页。 o 夏吟兰：美国现代婚姻家庭制度，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 5 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 己是在父母亲费了很大的周折之后才出生的，其拥有的更多的还是一种自豪感和感 恩的心态。 代孕会破坏家庭结构吗? 在开放的社会里，同性恋者被社会的接受程度也比之 前要好很多，他们逐渐也有一种拥有自己孩子的想法，还有一些单身人士，虽然不 愿意结婚但是对于孩子还是充满渴望，这些人要是通过代孕来生育子女，那么对于 现有的家庭结构必然构成威胁。但是，这些问题是可以通过法律规制来解决的，如 果把使用委托代孕的主体限制在一定的范围之内，就不会出现这种混乱的局面。 代孕会改变生育动机吗? 由于与金钱挂钩，代孕对许多人而言在道德上是难以 接受和令人厌恶的。古话有“不孝有三，无后为大 ，如果不能有自己的骨肉传宗 接代，在道德伦理上是种不孝的行为。健康家庭生育子女的动机是生产自己的孩 子，一脉相承，选择代孕生育孩子的家庭其动机也是生产自己的骨肉，只不过他们 是间接方式而已，对于生育动机并没有改变。 只有代孕不利于人口控制吗? 还有人认为代孕不利于人口控制。如果单单从控 制人口数量、避免人口增长的角度分析，任何的生育行为都不利于人口控制，而不 仅仅是代孕行为。单纯地想通过禁止人工生育子女来控制人口数量，这是不现实的 空想。为什么不禁止所有夫妇都生育呢? 本人认为，此种观点是极其狭隘的，权利 本位的含义，就是在国家权力与公民权利冲突时，应以公民权利为重，除非有重大 的社会公共利益，非经正当的立法程序，给出充分的理由，不能任意剥夺公民的基 本权利。生育权作为一项基本人权，当然也是如此，即便有些人由于身体原因不能 生育，但是其生育权依然是存在的，自然就可以选择其他方式来实现其生育权。如 果仅仅是因为这是少部分人的利益，法律就紧闭大门，对于不孕不育夫妇来说是极 其不公平的，少部分特殊人群的权利也应该得到法律的关注与支持，保障处于困境 的特殊群体，更能体现出法律的人性化和科学性，也有利于社会的和谐与稳定。 ( 三) 代孕生育存在的合法性 任何事情都要从正反两个方面来考量，医学技术尤甚。现在人们对于代孕的排 斥和争论与当初人流技术的应用如出一辙，很明显，人流技术在制度框架下也没有 当初设想的那么不尽如人意。代孕也如此，如果法律不给予它存在的空间，那只能 是暗地里无序的操作，必然会出现很多问题，因此本人认为，在关注代孕带来的弊 端的同时也应该看到代孕存在的合法性和社会必然性。 首先，生育权是公民的一项基本人权，禁止代孕是对公民权利的非法限制。部 l o 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 分学者认为，代孕可以帮助不孕不育夫妇实现生儿育女的梦想。禁止代孕剥夺了 无妊娠能力的妇女的生育权以及部分男性的生育权和他们组建家庭的权利，人为地 制造了混乱，容易导致离婚率上升和更多地下非法代孕的出现等社会问题。生育权 是2 0 世纪7 0 年代以后才出现的概念，1 9 7 4 年联合国在 t i t 界人口行动计划中给 生育权下了定义：