电大法学本科毕业论文《论民事诉讼法非法证据排除规则刍议》.doc

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育法学专业毕业论文论民事诉讼法非法证据排除规则刍议 姓名： 学校： 学号： 指导教师： 定稿日期： 论民事诉讼法非法证据排除规则刍议目 录 内容摘要（3）关键词（3）正文（3）一、本论（3）（一）非法证据排除规则的立法状况 （3）（二）民事诉讼法非法证据排除规则的理论依据（4）（三）民事诉讼法与刑事诉讼法非法证据排除规则的比较（5）（四）民事诉讼中应该排除的非法证据的内容（6）（五）民事诉讼法非法证据的判断标准（7）（六）非法取证的法律后果（8）（七）非法证据的例外即几种特殊取证行为的合法性问题（9）1、关于“陷阱取证”（9）2、关于“偷拍偷录”（9）3、关于“测谎证据”（9）（八）我国民事诉讼法非法证据排除规则的前景与完善（10） 参考文献 （11）论民事诉讼法非法证据排除规则刍议【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则我国民事诉讼法中非法证据排除规则对于非法收集的任何证据均使用同样的排除规则。本文针对民诉中非法证据排除规则的立法状况及理论依据、与刑事诉讼法中非法证据排除规则的比较以及民事诉讼法中非法证据排除规则的内容、判断标准，非法取证的法律后果以及非法取证的例外，最后对我国民事诉讼法中非法证据排除规则的前景与完善又谈了一些个人的看法。 【关键词】非法证据规则 、证据、理论、非法取证（正文）一、非法证据排除规则的立法状况我国建设现代证据法律制度的历史并不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今为止，已经形成了以刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法中证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。宪法性证据规则具有最高的法律效力。现行宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这些条款为我国司法机关的取证行为设置了宪法上的限制，可以看作宪法性证据规则。全国人大及其常委会通过的基本法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法与仲裁法等程序法，以及民法通则、合同法、侵权责任法与刑法等实体法它们是反映国家意志的主要证据法渊源，尤其是三大诉讼法所确立的证据规则占据着最为突出的地位。在这些程序法中，所涉及的证据规则主要包括询问、讯问、现场勘查、辨认、侦查实验、搜查、扣押、鉴定等取证规则，另完整的体系，不严谨，漏洞也很多。在实体法中，也有推定规则、证明责任的分配规则等。我国在证据规则方面要有所突破，恐怕要在这方面进行完善。高法、高检、公安部作出的有关证据的司法解释、部门性规章是最具操作性的法律规范。有关民事诉讼证据的若干规定中总结出来的有关民事诉讼证明责任倒置的规定、证据交换规则、举证期限规则等。当然，由于这些汇总或新设的证据规则很难说是经过深思熟虑的产物甚至还摆脱不了立法者的个人局限性的限制，因此当然其中也有不合理与混乱的现象。我国缔结的证据公约或条约也确定了一些证据规则。如联合国公民权利和政治权利国际公约、打击跨国有组织犯罪公约、反腐败公约与国际私法会议关于从国外调取民事或商事证据的公约等，它们确定了刑事诉讼中反对自我归罪特免权规则、刑事国际调查协助规则与民商事国际调查协助规则等。在司法证明活动中遵守这些公约是我国的当然义务，然而现行的配套制度建设还有很大的提升空间。从上述这些立法渊源来看，我国的证据规则仍处于初创阶段。虽然证据规则已然为数不少，但过于零乱，不成气候。具体来说，我国关于如何取证、举证、质证、认证的程序性证据规则基本成型（当然在证据展示、交叉询问等方面还有欠缺），但关于证据资格和证明力的实体性规则依然严重缺失，那些已有的实体性规则多有疏失，且内在矛盾重重。为了进一步完善和健全我国民事诉讼法中非法证据排除规则， 参见2002年实施的关于民事诉讼证据的若干规定第68条最高人民法院2002年实施的关于民事诉讼证据的若干规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”与之前的司法解释而言，后者确立的非法证据排除规则无疑更具有合理性和现实性。 二、民事诉讼法非法证据排除规则的理论依据证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓的证据便不能成为认定案件事实的根据，也就要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的要求，乃是时代进步的体现和司法体制完善与进步的体现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由着层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，也就是非法证据排除规则。如果当事人提供的证据是通过非法手段取得的，那么这个证据也就失去了其被接受成为认定案件事实的资格，也就不具有证据的证明资格，即不具有可采性我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但是原则和精神还是存在的。比如 参见民事诉讼法第50条第3款，民事诉讼法第50条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利” 参见民事诉讼法第64条第2款第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”显而易见，民事诉讼法之所以规定在当事人及其诉讼代理人收集证据过程中遇到法律上或者客观上不能克服的障碍时，转而诉求法院启动职权调查证据，其中便体现了禁止当事人及其诉讼代理人非法取证的意思。 三、民事诉讼法与刑事诉讼法非法证据排除规则的比较就非法证据排除规则产生的时间而言，刑事诉讼法非法证据排除规则要早于民事诉讼法非法证据排除规则。但是非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后，便对非法证据排除规则的原始目的和价值取向产生了改观的作用，推动了非法证据排除规则的发展步伐，使非法证据排除规则进入到了更高的法制境界。民事诉讼法证据排除规则与刑事诉讼法非法证据排除规则有许多差异主要体现在：（1）适用的标准不同。在刑事诉讼中，我国的非法证据排除规则指非法收集的言词证据和部分实物证据适用不同的排除标准。在民事诉讼中，对于非法收集的任何证据均适用同样的排除规则。（2）规范的主体不同。刑事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使侦查权的公权力机构；而在民事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使诉讼权利的民事主体。（3）构成非法的标准不同。刑事诉讼中，所谓的“非法”，主要是从获得证据的程序违法性来判断的，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据或者没有获准便窃听他人通话等；民事诉讼中，所谓“非法”则主要是取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等。（4）规范的行为有所不同。刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得其他实物证据的行为；在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物证据的行为。（5）后果不同。刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的构成犯罪要受到刑事制裁。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见民事诉讼法中非法证据排除规则是一种相对于刑事诉讼证据排除规则更加严格更加明确，从而更加应当得到规定的司法准则。 四、民事诉讼中应该排除的非法证据的内容如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大的程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：（1）采取刑事违法行为收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人人身自由、威胁、恐吓、打击报复等方法所获得的证据，应该排除。实践中常见的诸如买通相对方职员盗窃企业重要文件、盗窃他人保险柜、未经允许破门而入实施所谓“捉奸举证”获取的证据等，均属此列。根据最高人民法院 参见关于民事诉讼证据的若干规定第8条关于民事诉讼证据的若干规定第8条的规定，当事人如果有证据证明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所作出的规定。（2）采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室安装窃听器、摄像机，对他人的通话实施监听，用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私，擅自拆开他人信函或者其他邮寄物品等收集证据，未经企业许可越强偷拍企业内部情况，等等。（3）违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件。违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据，未经许可拍摄他人裸露的照片，均属于这类情形。立法除了应列举性规定以上非法取证行为并对其证据予以强制性排除外，还应赋予法官以自由裁量权对证据的合法性进行个案中的判断，从而决定是否采纳具有一定程度违法性的非法证据之所以要做出如此规定，其主要的原因在于非法证据的判断标准本身比较含糊抽象，需要借助个案具体情节将之具体化这便需要发挥法官的主观能动性和司法创造性。同时，制定法本身不可避免会存在缺陷和滞后性，需要司法者灵活地予以补充。司法者所面临的非法证据，如果不属于上述规定情形则需要运用裁量模式对非法证据的可采性予以判断并决定取舍。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时，应当遵循以下原则：（1）以重大违法为判断标准。如前所述，非法证据的排除是一种加重责任，也是一种双重责任，因而并不是所有的带有违法因素的非法证据均需要加以排除。如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性，或者只有局部的程序瑕疵，则该证据不必受到排除。（2）以利益衡量为判断方法。以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采用该非法证据。这些因素包括：案件的重要性;被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也就是除这种非法证据外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；等等。按照上述两项原则，一方面，司法者如果认为该特定的非法证据虽然不属于法律明文规定的强制排除之列，但却可以归结于重大违法收集证据的范畴，则应该排除该证据的使用。另一方面，如果非法证据不属于重大违法范畴，而属于一般违法或轻微违法的范围，那么，是否排除该项证据则由法官综合各种因素权衡决定。换言之，即使非法证据的违法性没有达到重大违法的程度，司法者也可能依具体情形予以排除。 五、民事诉讼法非法证据的判断标准民事诉讼法非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方式所取得的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。我国最高人民法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人的合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排出的根本性标准在于；收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了伤害。如果当事人的取证过程中仅仅涉及了轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。具体而言，民事诉讼中非法证据的排除应当具备以下要件：（1）从主体上说，非法证据的收集者必须是当事人、诉讼代理人或者受当事人委托、聘请、指示的人。如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。（2）从客观行为来说，当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，也就具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性，立法和司法才对它作出否定性评价从而才有排除该证据的可能 。至于非法取证行为是发生在诉前还是诉中，则在所不问。（3）从行为的后果来看，实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据，则也就谈不上构成非法取证行为了。（4）从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面，该行为构成了侵权或者犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，该行为便构成非法取证。 六、非法取证的法律后果非法取证是一个综合性为，它一经实施，便同时触犯多个法律规范，并由此引发多重法律后果，主要包括实体法上的后果和证据法上的法律后果。实体法上的后果表现为行为者对实体法律责任的承担；证据法上的后果表现为证据受到排除或限制。由于非法证据中包含的一致。具体而言，非法证据的后果主要由以下几种情形：（1）承担刑事责任，证据必定受到排除。因违法犯罪所取得的证据，不仅要受到刑法上的制裁，同时也应在证据法上产生不利后果。如果容忍该类证据的可采性，则必有放纵犯罪的嫌疑。（2）承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果收集证据的违法行为属于严重的侵权行为，其后果应兼及证据的排除使用。如果属于一般的侵权行为，则侵权行为予以构成，而相关证据可能被采纳。（3）轻微的侵权行为，如果侵权行为未能构成，则证据不受排除，但应当对其使用施加限制。比如说限制在一定范围内使用、一次性使用、秘密使用等。至于其程序设置，可以分两种情况处理：其一，如果在民事诉讼中对于证据的合法性判断涉及刑事责任的追究，审理民事案件的司法者则应中止诉讼程序，将于非法证据有关的刑事案件报送给刑事侦查机关先行处理。其二，如果属于侵权责任事项，则告知当事人可以另行起诉。如果当事人不予起诉，也不影响审理本案的法院对非法证据做出明确判断，从而排除非法证据的使用。七、非法证据的例外即几种特殊取证行为的合法性问题1.关于“陷阱取证”所谓“陷阱取证”，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。 参见汤维建：民事证据立法的理论立场，218页，北京大学出版社，2008年。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予以排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，当事人苦于无证据可举，迫于无奈购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据不受排除。2.关于“偷拍偷录”当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。 参见汤维建：民事证据立法的理论立场，219页，北京大学出版社，2008年。广义上的偷拍偷录是指未经厉害关系人的同意而私自拍录，它具体包括两种情形：一是未经厉害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录。而是未经利害关系人同意但又侵害了相对方的合法权益的私自拍录，这种类型的私自拍录，才是真正意义上的偷拍偷录。狭义上的偷拍偷录，指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，究其本质而言，乃是一种侵权行为。根据前述分析，基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重是要受到排除的。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦查手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。3.关于“测谎证据”众所周知，测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，到目前尚未定论。民事诉讼中能否使用测谎仪取决于对于测谎仪的性质认识。 参见汤维建：民事证据立法的理论立场，220页，北京大学出版社，2008年。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器，可以通过对陈述者的陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是否在说谎。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；而是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需要怀疑；反之，若当事人不愿意使用测谎仪，法院则不能违背其意志而强行使用，否则就构成对人权的侵犯。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事