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河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 i 内容摘要 随着法律的发展，违约损害赔偿逐渐从完全赔偿向有限度的赔偿过渡，并且成为各 国立法的一大趋势。 可预见性规则作为对违约损害赔偿范围进行有效限制的一种法律技 术性手段，是违约发生之后进行损失分配的一种公平方式，体现了法律所追求的公平的 终极目标。可预见性规则因其具有风险合理分配与鼓励交易的功能，而被以市场经济为 主导的现代社会所广泛接受,现已成为两大法系限制违约损害赔偿范围的基本规则。 在总结各国立法经验的基础上，我国合同法113 条明确规定了可预见性规则。 然而，理论界对可预见性规则尚缺乏系统、深入的研究，导致在司法实践中对该制度运 用时的迷茫和混乱。本文针对可预见性规则的诸多理论问题，比较了国外可预见规则在 理论上和实践上的发展，深入分析了可预见规则的理论构成；并结合我国的立法和司法 实践，对我国合同法中可预见规则的适用进行评价，认为我国应在承认可预见规则合理 性的基础上，在理论上对其进行完善。本文结构分为五部分： 在第一章中，介绍了可预见规则的一般内容。在阐明概念的基础上回顾了可预见规 则产生、 发展的历程。 介绍了学界对可预见规则的争议， 并对此作出一定的评述与回应， 肯定了可预见规则的合理性及其法理价值。 第二章从两个角度对可预见规则进行比较法研究。一方面，探讨了两大法系在可预 见规则理论上的不同认识，使其能对我国的立法和理论研究提供借鉴。另一方面，将可 预见规则和与其功能相似的相关理论、学说加以比较，揭示了可预见性规则在合理限制 赔偿范围上的重要意义。 第三章是对可预见规则的基本内容的理论分析。 首先就有关可预见规则理论基础的 诸多学说进行了介绍和评析。接下来重点考察了可预见规则的理论构成，从预见主体、 预见时间、预见内容、以及预见标准等方面对可预见规则的具体内容做出了详细的分析 和探讨。 第四章讨论了可预见规则的具体适用，分别针对可预见规则的一般适用、特殊适用 以及排除适用的情形加以论述。 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 ii 第五章是对如何完善我国合同法中可预见规则的思考。 从立法和司法的现状出发进 行分析论证，指出了完善和发展我国可预见规则的方向和途径。 结语部分对全文进行总结，认为我国合同法第 113 条所确立的完全赔偿原则和 可预见规则具有重要意义，但同时还需不断完善，以正确指导司法实践。 关键词： 可预见规则 违约责任 损害赔偿 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 iii abstract with the development of the law, damages for breach of contract gradually from the full compensation to a limited compensation for the transition, and legislation has become a major trend. predictability of the rules as a breach of contract damages to effectively limit the scope of a technical legal means, is a breach of contract occurred after the loss of a distribution in a fair manner, reflecting the legal pursuit of the ultimate goal of the fair. predictability because of the rules of risk and encourage the rational allocation of the functions of the transaction, and the market economy to be led by the widespread acceptance by modern society. in summing up the experience of national legislation on the basis of chinas contract law clearly provides for 113 of the rules of predictability. however, the theorists of the lack of predictability of the rules of the system, in-depth research, led to the judicial practice in the use of the system at the time of confusion and chaos. in this paper, the predictability of the rules of a number of theoretical issues, and comparative analysis of foreign rule in the foreseeable theory and practice of development, in-depth analysis of the predictable rules constitute a theory; combined with our countrys legislative and judicial practice, chinas contract law in the foreseeable evaluate the application of the rules that our country should be recognized in the foreseeable rules on the basis of rationality, in theory, be perfect. in this paper, the structure is divided into five parts: in the first chapter, introduced the foreseeable rules of the general content. to clarify the concept on the basis of the review of predictable rules, the development of the course. describes the foreseeable academia to the rules of the controversy and made some comments and responses affirmed the foreseeable rules of the reasonableness of its legal value. chapter ii from the perspective of two of the predictable rules of comparative law studies. on the one hand, two legal discussed foreseeable understanding of the different rules in theory, be able to make it to our legislative and theoretical research to provide reference. on the other hand, will be predictable rules and its function is similar to the theory, theory of 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 iv comparison, reveals the predictability of the rules of compensation within a reasonable limit on the scope of importance. the third chapter is predictable rules of the basic content of the theoretical analysis. first of all, predictable rules on the basis of the theory of a lot of theory and analysis are introduced. the next focus of the study for the foreseeable rules of the theory of composition, from the main foreseen, foreseeable, predictable, as well as foreseen in areas such as standards for the foreseeable rules of the specific content has made a detailed analysis and discussion. the fourth chapter discusses the foreseeable rules apply to specific, targeted and predictable conditions for the application of the rules, as well as the application of the restrictions applicable to rule ，analysis the conditions that dont use the rules. chapter v discusses how to improve chinas contract law in the foreseeable rules of thinking. from the legislative and judicial analysis of the present situation of argument, pointing out that the improvement and development of our country for the foreseeable rules and means of direction. conclusion summarized the full text of the chinas contract law .section 113 established the principle of full compensation and predictable rules is of great significance, but at the same time continue to be improved to correctly guide the practice of the trial. key words: rule of foresee ability; liability for breach of contract; compensation of damages 硕士学位论文独创性声明 硕士学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果。文中依法 引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上已属于他 人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担以下责任和后果： 1、交回学校授予的学位证书； 2、学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报； 3、本人按照学校规定的方式，对因不当取得学位给学校造成的名誉损害，进行公开 道歉。 4、本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 河北经贸大学 硕士学位论文知识产权权属声明 河北经贸大学 硕士学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学校享有 以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校后发表或使用 学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为河北经贸大学。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 （版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用） 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 1 引言引言 一、选题背景与意义 一、选题背景与意义 在合同责任中，损害赔偿是保护受害人利益的一种补救方式，也是最常见、最主要 的方式。王泽鉴教授曾言“损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上之问题， 实以此为核心。 ”可以说，违约损害赔偿是民法的核心问题，更是合同法的核心问题。 违约责任中的损害赔偿通常以完全赔偿作为原则，完全赔偿是交易等价性、公正性的必 然要求，也是维护交易秩序所必须的。但完全赔偿原则的缺陷也是不可忽视的：因果链 条的绵延不绝，会导致违约所造成的损害无穷无尽。过重的经济负担可能抑制合同当事 方交易的积极性从而影响合同的缔结， 因此给予非违约方过分的保护有悖于正义也不符 合对效率的追求。为避免不合理地扩大违约方的责任，造成实质上的不公平，在实务操 作中需对损害赔偿的范围加以限制，完全赔偿原则的限制规则主要有可预见规则、过错 相抵规则、减轻损失规则和损益相抵规则等。 可预见规则，又称合理预见规则、应当预见规则。是指违约损害赔偿的范围以违约 方在订立合同时预见到或应当预见到的损失为限， 或者说是违约方对违约所造成的赔偿 责任不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同所造成的损 失。可预见规则起源于法国法，并在英美法上得到了长足的发展。因其具有风险合理分 配与鼓励交易的功能，而被以市场经济为主导的现代社会所广泛接受，成为两大法系和 国际公约普遍采用的限制损害赔偿范围的重要手段。与完全赔偿原则相辅相成，互相补 充，共同发挥着保护当事人合法权益的有力作用。其不确定性的特点，在实务中给法官 留下了较大的自由裁量的空间，是合同法的公平原则、契约自由原则的必然要求和直接 体现。 关于可预见规则的研究， 我国学者近年来从传统民法理论以及经济分析法学理论等 角度进行了一些探讨，本文参考了数十部中外学术著作、学术期刊等各类文献，现试就 可预见规则在国内外的理论发展、立法实践、基本内容、发展完善等方面的研究现状进 行综述。 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 2 二、可预见规则的理论发展与立法实践 二、可预见规则的理论发展与立法实践 可预见性的思想最初可以溯源至古罗马法时期。 而民法学者们普遍承认的可预见规 则的最早的理论来源为法国学者波蒂埃的论债务一书中所主张的“违约损害责任的 范围不得超过违约方在订立合同时已经预见或应该预见到的因违约而造成的损失” 。 1804 年法国民法典用立法的形式规定了该理论，使其由理论学说首次转化为立法实践。 法国的可预见性理论对英国法也产生了影响，通过著名的 1854 年哈德利诉巴森戴 尔（hadley v. baxendale）一案，英国合同法正式确立了这一规则。经过维多利亚洗 衣公司案（ victorialaundry ） 、鹭巢二号案（heron 2）等案例的积累，可预见性规 则更加趋于合理和具有可操作性。美国合同法也借鉴了该规则， 统一商法典和美 国第二次合同法重述都对可预见规则作出了明确规定。此外，可预见规则还被一系列 国际条约所采纳，如联合国国际货物买卖合同公约 、 国际商事合同通则 、 欧洲合 同法原则等。 可预见规则在我国国内法的确立最早见于 1985 的 涉外经济合同法 ， 随后在 1987 年的技术合同法中也有相关规定，但在合同法理论界以及司法实践中并未引起足够 的重视。1999 年颁布的合同法第 113 条对可预见规则作了更为明确的规定，即违约 方的损失赔偿额 “不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合 同可能造成的损失。 ”但这仍然只是原则性的概括规定，对于该规则的一系列具体理论 问题尚未做出明确、完备的规定。学界目前对可预见规则的理论与适用也存在诸多争议 和讨论，导致了司法实践中的困惑和混乱，有必要借鉴国外成熟的立法、司法经验加以 完善。 三、可预见理论的研究现状 三、可预见理论的研究现状 可预见规则的理论研究，包括对其理论基础、构成要素以及具体适用几方面。 关于可预见规则的理论基础，许多学者从不同的角度对此作了不同的阐释：大陆法 系的通说为意思自治说，以法国学者苏洛为代表。英美法系主要存在英国学者阿蒂亚等 坚持的公平说以及美国经济分析法学派的代表波斯纳所提出的效率说。 我国学者叶金强 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 3 在这些观点的基础上提出了利益均衡说。 可预见规则的基本内容包括： 1、预见主体。即谁应对损害有合理预见。对此存在 有三种不同的观点：一种观点认为，预见的主体仅限于违约方，即只有在违约方已经预 见或应当预见的损害范围内才应赔偿，如果非违约方未预见，而违约方有预见，则违约 方也应赔偿。法国民法典采纳了此观点，我国台湾学者曾世雄也持此种观点。第二种观 点认为，必须根据双方的预见来确定合理预见的范围。第三种观点认为，应当根据合理 的标准来考虑当事人一方或双方是否应当预见。 从我国 合同法 第 113 条所规定的 “违 反合同的一方”可知，我国对主体的预见采纳了第一种观点。2、预见时间。即违约方 应对何时预见到的损害负赔偿责任。对此存在“合同缔结说”与“债务不履行说”的对 立。 英美法是以合同缔结时为预见时间， 而日本判例及通说以债务不履行时为预见时间。 我国学者王利明教授近年提出“折中说” 。 即原则上应当以订约时的预见情况作标准， 但一些特殊情况和因素也应在确定预见范围时加以考虑。现今各国合同法大多采用“合 同缔结说” ，我国合同法第 113 条规定的预见的时间也为“订立合同时” 。 3、预见 内容。是指当事人在订立合同时应当预见到的违约的损失内容。对此两大法系持有不同 的观点。英美法认为，预见的内容应包括引起损害的种类，而不必要预见到损失的具体 范围。而在法国法中，被告不仅应当预见到损害的类型和原因，还应预见到损害的程度 和范围。 国际商事合同通则采取了折衷的做法，即一般情况下，只需预见损害的种 类，当损害的程度发生质变时，则损失的程度也需纳入预见的范围。4、预见标准。关 于预见的标准， 学理上有三种主张。 一为主观说， 认为应以违约方的主观预见能力为准。 若违约方能实际预见到该损害，则为应当预见的损害；若违约方实际上未能预见到该损 害，则为不应当预见到的损害。二为客观说，美国的 gd詹姆斯认为，确定损害是否 应当预见，应以“普通有理智的人在那个特定场合所能达到的标准”为准。只要该损害 为普通有理智的人所能够预见，就为应预见的损害，而不问违约人是否实际预见。三为 折中说， 崔建远主张在大多数情况下应以社会上一般人的水平来衡量违约人是否应当预 见，极少数的情况下以违约人自己为标准。即以客观标准为原则，主观标准为修正。目 前大多数国家的立法与判例采用的是客观标准。 可预见规则一般适用于存在有效合同并因违约造成了客观损害， 且事先未约定损害 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 4 赔偿额的情况。近年来，随着实践的发展，可预见规则的适用范围逐渐向非合同履行场 合以及非财产损害情形下扩展。我国学者王利明、韩世远等都赞同该发展趋势。同时应 排除可预见规则在欺诈等场合的适用。 四、发展和完善我国合同法中可预见规则的方向 四、发展和完善我国合同法中可预见规则的方向 由于目前我国合同法第 113 条关于可预见规则的规定，只限于简单的原则化的 规定，造成了具体实践中适用的困难，本文认为应在深入研究和比较国外各种理论和成 熟立法经验的基础上，对我国合同法规定的可预见规则进行完善和改造，主要有以 下几个方面： 1、在适用范围上，应当将故意违约和重大过失排除在可预见规则的适用条件之外。 2、在立法技术上，统一合同法与其特别法所使用的法律术语，明确并完善可预见规则 的构成要素，使各个法律条文中关于可预见规则的规定成为相互呼应的统一整体。3、 赋予法官合理的自由裁量权。在司法实践中，法官应当结合当前我国的国情和社会发展 的现状，把握判断可预见性的各种因素，比如，合同双方当事人的身份、合同的主要内 容(包括对价、标的、履行地、合同用语等)、特殊情形的披露、合理信赖、公共政策以 及交易习惯等，合理运用自由裁量权作出正确判决，努力实现合同双方的利益平衡。 综上所述，尽管可预见性规则在合同损害赔偿的确定方面的作用并非万能的，但作 为对完全赔偿原则的限制，它可以有效地平衡守约方与违约方的利益，确定违约损害赔 偿的范围，达到最大的社会公正。从现今大多数国家均采用了这一规则来看，可预见规 则仍具有持久而强大的生命力。因此借鉴两大法系中的优秀成果和合理成分，发展和完 善我国可预见规则理论与法律制度，以正确指导司法实践，具有重大的现实意义。 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 5 第第 1 章章 可预见规则的一般问题可预见规则的一般问题 1.1 可预见规则的界定可预见规则的界定 可预见规则，也称为损害远隔性规则、间接规则(rule of remoteness)或合理预见 规则(the reasonable contemplation test)、应当预见规则。 关于可预见性规则的定义，有如下几种观点：有学者认为是“违反合同的当事人承 担的赔偿责任的范围，应以订立合同时已经预见或应当预见的损失为限。 ”还有学者认 为该规则 “是违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时己经预见或应当预见到的 因违约造成的损失”另外有学者从更广的角度对其进行界定：行为人仅对其行为所产生 的那些可以被一般有理性的人所合理预见到的损害承担法律责任， 而不对一个有理性的 人所无法预见到的损害承担法律责任。比较全面的观点认为，可预见规则应包括广义与 狭义两个层次，广义上的可预见性规则可以描述成在法律有明确规定的情况之下，行为 人仅对其在所了解的材料信息基础上依据事物发展规律而且被行为人在特定时限内预 料到的不利后果承担法律责任，适用于侵权法领域与合同法领域；狭义的可预见性规则 仅指在合同法领域，违约方仅对其在特定时期的所预料到的违约损害后果承担赔偿责 任。本文仅对狭义层面的可预见规则进行研究。 可预见规则是合同法的重要规则之一，是确定合同损害赔偿范围的消极条件，也是 划分违约损失是否应当得到赔偿法律界限，是对合同责任完全赔偿原则的限制。该规则 具有如下几个特征:1.法定性，该规则在司法实践中被运用以法律的明确规定为前提， 当然，既可以通过成文法规定也可以通过判例法规定。2.规律性，该规则强调的虽然是 主观活动，但预见的基础还是事物发展的客观规律，不符合常规的创新性思维活动不是 该规则的研究对象。3.期限性，预见作为一种意识活动，随时都在进行，不同时期预见 结果并不相同。所以各国立法在确定可预见时均将其限定于特定时间内，超出此期限的 预见内容不再受可预见规则的支配。4.限制性，这里的限制性是就该规则的功能而言， 设立该规则主要是以限制一方的赔偿责任。 可预见规则渊源于罗马法，确立于法国学说及民法典，丰富完善于英美普通法系的 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 6 判例，此后又被一系列国际统一立法所采纳，在违约损害赔偿范围的限制手段方面具有 很大的影响力。 当前， 可预见规则在国际范围上己经是一个被广泛应用的规则， 法国法、 英国法、美国法、日本法、我国的合同法以及联合国国际货物销售合同公约 、 国际 商事合同通则和欧洲合同法原则等都采纳了这一规则。 1.2 可预见规则的历史演进可预见规则的历史演进 1.2.1 可预见规则的产生与确立可预见规则的产生与确立 可预见性思想最早可追溯至罗马法时期， “如果损害是由于契约关系发生，则须为 债务人于订约时所能预见的损害事实才加以赔偿” 。 尽管当时还没有形成成熟的理论体 系，但在这一时期，可预见规则已经开始在法律实践中加以使用。保罗在其论问题 第五编中用一个具体的案例说明了这一规则的适用: “(在发生追夺的情况下)卖方应当 赔偿的不仅是购买奴隶的价值，还应当包括买方因奴隶被追夺而丧失的一切利益。当然 如果买方主张的数额巨大以致超出了卖方在订立契约时可能预见的程度， 在这种情 况下，判处卖方支付如此高的赔偿额显然是不公平的。 ”然而，在当时该规则仅仅是确 定赔偿额的一个补充性标准。在这一时期，确定违约赔偿的范围主要适用 idquod interest 标准 （所谓的 idquod interest 标准是指违约方不仅要赔偿被违约方因其不履 行合同而遭受的直接损失，即通过合同直接获得的履行利益，如合同标的物的赔偿)， 而且也包括债权人可获得利益的损失，即间接损失(如标的物转让的利润或未履行而给 债权人带来的不可避免的其它损失)，同时还要考虑违约方的主观状态。 1761 年法国学者波蒂埃( pothier)在其论债权一书中，首次对可预见规则进行 了较为完整的论述。他认为:“债务人对债权人仅对合同的可得预见之损害和利益负有 义务，亦即债务人被看作仅对这些受有约束” ，就是说， “违约损害责任的范围不得超过 违约方在订立合同的时候己经预见或应当预见到的因违约而造成的损失。 ” 波蒂埃用了 两个著名的案例来说明上述规定的合理性。案例一:“承租人承租房屋 18 年，在订约时 承租人善意相信房屋为出租人所有。经过 10 年或 11 年时间，真正的房屋所有人要求承 周相.罗马法原论(下) m.北京：商务印书馆，1994 年，第 637 页。 丁玫.罗马法契约责任m.北京：中国政法大学出版社 1998 年第 l 版，第 104 页。 王利明:违约责任论m.北京：中国政法大学出版社 1996 年版，第 764 页。 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 7 租人搬迁，则承租人可请求因迁居所发生的费用，以及租约 18 年期满前新旧租金的差 额(假如新租金较高)。但如果承租人在承租之后利用租房进行商业经营，因搬迁所失顾 客或在搬迁过程中一些贵重家具所受到的损害，均不能请求原出租人赔偿，因为该损害 是不可预见的。 ” 案例二:“某人出售一头牛，他知道牛已经患病并且隐瞒了这一事实。 因为此人犯有欺诈，因此他不仅要对牛本身的损失负责，还要对买方因该牛传染而致病 的牲畜的损失负责，因为该部分损失仍为直接损失。但是，他对买方因其他牲畜损失而 不能耕种田地所遭受的损失并不负责， 而且对买方因不能耕种田地而不能清偿债务导致 其债权人不能执行其财产而导致的损失也不负责，因为该部分损失并不是直接损失。 ” 1804 年的法国民法典对此规则予以采纳。该法典第 1150 条规定:“非因债务人 故意所致不履行，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿责任。 ” 该条规定，在当时主要是为了限定第 1149 条所提及的“损害赔偿应包括债权人所受现 实的损害和所失可获得的利益” 。有的法国学者认为， “这一原则实质上反映了意思自 治原则的基本要求。根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不 履行义务所致的后果的确定， 也应该有赖于当事人的意思， 其首先取决于当事人的预见。 这是因为，每一方当事人在订立合同时，都应当而且能够估计其承担的风险。 ” 另有学 者指出，当“可预见损害范围具有特殊确定尺度时，债权人有将其告知债务人的义务， 但债务人基于其身份或转移对之能够预见或基于订立合同时的具体情况能够预见的除 外。 ” 很明显，法国民法典第 1150 条规定的“可预见性”标准，并不适用于故意性的 违约。 1.2.2 可预见规则的发展及完善可预见规则的发展及完善 法国民法典的可预见规则对英国法合同法产生了影响。英国于 1854 年通过哈 德利诉巴克森德尔（hadley v. baxendale）一案正式确立了这一规则。在本案中原告 为磨坊坊主，雇用被告将一个断裂的磨坊曲轴运到另一个地方的工程师那里，仿制一支 新的车轴，被告向原告承诺将于次日将它运抵目的地。但是被告并未被告知没有曲轴磨 曾世雄:损害赔偿法原理m，中国政法大学出版社，2001 年版，第 100 页。 曾世雄:损害赔偿法原理m，中国政法大学出版社，2001 年版，第 100 页。 尹田:法国现代合同法m.法律出版社 1995 年版，第 300 页。 尹田:法国现代合同法m.法律出版社 1995 年版，第 300 页。 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 8 坊就会停工。由于被告的过失，曲轴在运送途中被耽误了 6 天(通常只需要 1 天运送时 间)。原告要求被告赔偿磨坊因为停工超过规定的日数的 5 天所遭受的损失，因为该损 失是由于被告运送迟延造成的。对此案，法官阿尔德松男爵的判决认为，当合同的一方 当事人违约时， 另一方有权获得的赔偿以当事人双方在订立合同时能够合理地预见到由 该违约行为所造成的损害为限。 如果该违约行为在通常情况下会自然地导致所发生的损 害， 这一损害就可以被合理地视为当事人双方在订立合同时能够合理地预见的由该违约 行为所造成的。因此，法院判决承运人对原告的停工之损失不负责任。因为该损害的发 生不是发生于事理的通常过程中。 在很多情况下， 缺乏车轴并不是造成磨坊停工的原因， 因为磨坊中可能还有备份的车轴，而且原告也没有告诉被告没有车轴就不能开工的情 况。所以不能合理的把这项损失包括在双方当事人的意思中，而要求被告负责。 由此哈德利诉巴克森戴尔案的判决在英国法损害赔偿的范围方面确立了两项规则: 第一，损失必须是自然发生，即按照违约时间的一般过程而自然发生的。第二，因违约 产生的损失必须是当事人在订立合同时可以合理地预见到的。 其后，该两项原则为一些判例所整理、修正，更加具有可操作性。其中具代表性的 有维多利亚洗染有限公司诉纽曼工业有限公司案(victoria laundry ltd. v.newman industry ltd)和鹭巢二号船案(the heron ii)及帕森斯养殖公案parsons livestock ltd v. uttley ingham 个人托运搬家货物、行李每 10 公斤最 高赔偿 30 元” 4.民用航空法第一百二十条和中国民用航空货物国内运输规则 规定的对“货物丢失、短缺、变质、污染、损坏，货物没有办理声明价值，赔偿最高限 额为毛重每公斤人民币 20 元。 ” 纵观我国违约赔偿责任的立法发展可看出，有三点是值得肯定的:一是立法理念上 更加注重合同双方利益的平衡。改变了我国， 经济合同法 、 民法通则一直实行的 实际赔偿损失原则。 合同法以完全赔偿为基本原则,增加了合理预见规则的限制,体 现了公平原则。 二是立法注重借鉴国外的成功范例,既未盲目地遵从大陆法系,也未照搬 英美法系。吸收了国外立法结构和适用规则的合理之处,尽可能与国际公约接轨。三是 实现了三大合同法的统一,国内合同与涉外合同适用统一的赔偿规则。 在条文表述上,也 更加完善了。如涉外经济合同法 、 技术合同法均规定:当事人一方违反合同的赔 偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失,但是不得超过违反合同一方订立合同时 应当预见到的因违反合同可能造成的损失。“应当预见到” 采用的是客观的判断标准。合 同法则表述为“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合 同可能造成的损失。 ”采用了与国际公约相同的主客观统一的标准。 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 46 5.1.2 立法上的完善方向立法上的完善方向 （1）明确可预见规则排除适用的范围，统一立法规定 我国现行合同法中的合理预见规则采取英美法系的做法,未区分故意与过失违 约，即违约人主观上有无过错及过错程度,对其预见义务没有任何影响。但是,现行铁 路法及相关法规,则仍坚持过错归责,并因违约人过错程度的不同,规定了不同的预见 义务。如中华人民共和国铁路法第十七条第二款规定:“未按保价运输承运的，按 照实际损失赔偿，但最高不超过国务院铁路主管部门规定的赔偿限额；如果损失是由于 铁路运输企业的故意或者重大过失造成的，不适用赔偿限额的规定，按照实际损失赔 偿。 ”即只要承运人有故意或重大过失,不管托运的货物是否保价,承运人都必须对托运 人的实际损失承担全部赔偿责任。这与合同法的规定不一致。如果将承运人故意或重大 过失造成承运货物损失视为侵权,那么,其他各类合同也会存在违约责任与侵权责任的 竟合,但目前其他合同尚无相关的规定。因此，合同法应对此尽快做出统一规定，在确 定因欺诈、故意违约和重大过失而导致的损失赔偿范围时，排除可预见规则的适用。 （2）统一并明确法律用语 合同法第 113 条规定： “违约造成的损失,包括现有财产损失和可得利益损失” 这一规定统一了违约赔偿的范围。但是,现行合同法仅否定了经济合同法 、 涉 外经济合同法及技术合同法的效力,十几个相关的合同条例和司法解释仍在适用。 不同法条在违约赔偿范围的表述上,所运用的工具性概念并不一致。直接损失和间接损 失、所受损害和所失利益、积极损失和消极损失等概念,与现有财产损失和可得利益损 失的划分貌似相同却存在细微区别,很容易造成混淆。因此，在立法技术上，有必要统 一合同法与其特别法所使用的法律术语， 使各个法律条文中关于可预见规则的规定成为 相互呼应的统一整体。 同时,应当进一步明确现有财产损失和可得利益损失的确定标准。 鉴于各类合同违约行为的具体表现不同,难以有固定的损害表现,具体的认定标准可以 在合同法分则中确定。这样有利于合理预见规则的适用。 （3）明确并完善可预见规则的构成 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 47 确定违约一方当事人作为预见的主体，以便于更迅捷的确定其责任范围，避免因 双方当事人预见能力不同而产生不必要的分歧。明确预见的时间为“合同缔结时” ， 将当事人可估量的风险限制在订立合同之时。借鉴国际商事通则的做法来确定预 见的内容，即一般情形下只需预见损害的类型，当损害的程度过高发生质变时，则将损 害的程度也纳入预见的范围。采用主客观结合的方法，以客观标准为主导，以主观标 准为修正作为判断可预见性的标准。先以“理性人”的标准对损害是否预见进行判断， 若损失超过了一个正常“理性人”的预见范围，再考虑当事人的特殊情况判断其应承担 的额外的责任大小，赔偿金额的多少，以符合可预见规则平衡当事人双方利益分配的宗 旨。此外，对此问题进行立法，还可以限制法官的自由裁量权，尤其是针对我国目前司 法尚未真正独立、法官素质还有待提高和司法腐败尚未有效遏止的情况下，更具有现实 意义。 5.2 司法实践中的可预见规则司法实践中的可预见规则 5.2.1 司法实践的现状司法实践的现状 民法通则将违约损失分为两部分， 一部分是因为违反合同实际上已经造成的财物的 减少、灭失、毁损或者支出的增加，如多支出的运费、仓储保管费、信贷利息等，称为 直接损失；另一部分是如果合同正常履行，当事人预期可得到的利益，称为间接损失。 实践中要求法院在认定间接损失时应十分谨慎， 间接损失必须是十分明显的因违约造成 的切实的具体损失；若把一切仅具有可能性间接的可得利益都作为损失，就会扩大赔偿 范围；确定赔偿范围和计算方法，要实事求是，合情合理。 据此，有学者指出： “在司 法实践中，非违约方的赔偿间接损失的要求并不能完全得到支持。 ”合同法理论中对 于违约损害赔偿的限制规则的讨论，在合同法出台前，可预见规则就得到了多数学 者的认可，有人提出“依据违约方订立合同时应具备的预见性来确定可得利益损失的赔 偿范围，是一种合理、可行的办法。 ” 还有人认为， 涉外经济合同法上的可预见性 理论应适用于国内经济合同及民事合同的违约责任。 但是，由于此前民法通则及 苏惠祥主编：中国当代合同法论m，吉林大学出版社 1992 年版，第 316 页。 沈关生：经济纠纷案件中的民事责任m，人民法院出版社 1991 年版，第 136 页 王学政.论违约责任中可得利益损失的赔偿j.法学研究, 1985(4). 王利明：违约责任论(修订版) m，中国政法大学出版社 2000 年版，第 452 页。 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 48 经济合同法 对违约责任均采取过错归责原则， 故司法实践中， 确定损害赔偿范围时， 是以因果关系作为主要限制手段的。即在赔偿范围上，对可得利益的赔偿必须有充分的 证据证明损失是违约行为引起的必然结果，否则，不予赔偿。 虽然涉外经济合同法和技术合同法分别于 1985 年和 1987 年就已颁布实施， 但直接引用合理预见规则对违约赔偿进行限制的案例是很少的。 典型案例都集中在铁路 货物运输合同纠纷案件上。主要原因在于铁路法及其相关法规和司法解释，为法官提供 了较具体的、易操作的规范。如， “ 齐齐哈尔市齐龙服装厂诉齐齐哈尔铁路分局齐齐哈 尔站货物运输合同赔偿案 。被告承运原告呢料 200 件，价值 23 万元，货物到达目的地 后发现少了 10 件，价值人民币 1.24 万元。审理法院认为，原告货物未办理保价运输， 被告并非处于故意或重大过失，因此，依据铁路货物运输规程第 56 条限额赔偿 的规定， 作出判决：被告赔偿原告货物短少损失 2000 元， 短少货物运杂费 72.45 元 ” 。 在买卖合同纠纷中适用合理预见规则，也曾有典型案例，并形成司法解释。最高人民 法院在 对湖北省高级人民法院关于购销不合格稻种合同纠纷请示问题的答复 中指出： 合同要求稻种纯度为 90.93%，经专家鉴定受害人有 94.89 亩受损水稻，种子纯度为 56.6%。实际上，因种子纯度不够而使受害人水稻减产的损失，是违约人订立合同时应 当预见到的。 合同法颁布之后，赔偿可得利益有了明确的法律依据。但理论上和实践中对合 理预见规则的讨论和适用仍很少见。我认为，司法实践中之所以未能真正贯彻合理预见 规则， 原因是多方面的： 其一， 法学界尚未能够提供有关该规则适用的有说服力的理论， 致使法官们缺少判案的理论基础。其二，相关法律和司法解释未能就该规则作出一致、 系统的规定。其三，现有的关于可预见规则的规定缺乏明确的操作标准。 5.2.2 司法上的操作建议司法上的操作建议 (1)实际运用上借鉴英美法 我国的合同法是在借鉴两大法系和国际公约的规定的基础上制定的， 但我国对此的 王遂起主编：新编合同法教程m，重庆人民出版社 1989 年版，第 121 页。 赵相林主编：涉外经济合同案例评析m，中国政法大学出版社 1994 年版，第 1352 页。 河北经贸大学硕士学位论文 合同法可预见规则研究 49 理论研究和立法、司法实践还远远不够，理论学说和立法还没有能给司法实践提供深厚 的理论指导和详细具体、具有可操作性的司法解释。比较而言，大陆法系国家一般仅以 法条的形式来进行宣告的，既简短又抽象，很难仅凭了了几十个字就能揭示这一规则的 内涵和奥妙。而英美法系的该规则是在一百多年的审判实践中逐渐发展完善出来的，通 过一系列经典案例透彻的解析和阐释，使英美法系的可预见规则更加具体和便于操作， 更适合我们理解和借鉴。 如英美法系通过“哈德利诉巴克森德尔案” “维多利亚洗染公司案”和“鹭巢 2 号 案”等经典案例所采用的对认识分为“实际的认识”和“推断的认识”以及对损失分为 “正常损失” 和 “非正常损失” 等细致入微的分析方法， 并且通过把案件的事实分为 “通 常情况”和“特殊情况”来分别与之相对应，所形成的一套科学填密的推理思路和分析 方法，十分值得我们在司法实践中加以借鉴。 结合我国国情，最高人民法院或可借鉴国际商事合同通则的做法对实践中影响 可预见性的相关问题作出有针对性的的司法解释，弥补法条规定过于抽象的不足，以使 司法审判实践中法官们能够正确应用该规则。 (2)法官合理行使自由裁量权 由于可预见性研究的对象是人们行为时的主观心理状态，同时，可预见范围的确定 又有赖于具体研究者的主观认识能力，加上其本身又受一些不确定的因素的影响，因此 实际判断过程中其概念具有很强的弹性。 这就决定了法官对可预见性的判断具有较大的 自由裁量