（刑法学专业论文）刑罚的谦抑性研究.pdf

河南大掌硕士掌位论文 中文摘要 刑罚是个古老的话题，提及刑罚，人们对之最直观的认识莫过于它能给人带 来痛苦、甚至会剥夺人的生命。在专制社会里，刑罚极度残酷，加上人治横行， 刑罚常被视为施行统治的工具，更兼缺乏人权保障机制，人们屡受刑罚之苦，对 刑罚充满了恐惧和愤懑，甚至到了谈“罚”色变的程度。然而刑罚的功能是有限 的，刑罚不可能完全消除犯罪。对于犯罪，我们应该走综合治理的路子，要摒弃 以往那种刑罚万能论的观点，以一种更为理性的态度来看待刑罚，运用刑罚。 作为最严厉制裁手段的刑罚，过度的扩张必然导致私权空间的压缩。当今社 会高速发展，刑法应最低限度的干预社会生活，动辄用刑罚的手段解决社会争端 的做法是极其不明智的，刑罚圈扩大不仅增加了国家司法运作的成本，而且让人 们的生活缺乏不安全感，这是不符和谐社会的本质要求的，和谐社会应该是一个 充满活力和友爱的社会，刑罚圈的过广是与构建和谐社会的宗旨相悖的。刑罚量 的过度投入在导致刑罚过剩的同时，也给人们刑罚以严厉的感觉。对于犯罪人来 说，罪名其实对于他们来说并不重要，对其真正有影响的却是刑罚的轻重，本文 以刑罚的谦抑性为视角，指出了刑罚的谦抑性在现实中存在的问题，并提出了具 体的完善措施。 全文除引言和结语外，共分为以下四个部分： 第一部分：刑罚的谦抑性概述。该部分具体探讨了刑罚的谦抑性的含义、刑罚 的谦抑性与正当性和必须性之间的关系，以及刑罚的谦抑性的历史沿革。对于刑 罚的谦抑性，我国学者鲜有论述，学界论述较多的就是刑法的谦抑性，文中第一 部分则把刑罚的谦抑性从刑法的谦抑中剥离出来，并对刑罚的谦抑性进行了简单 的探讨。 第二部分：刑罚的谦抑性的根据。该部分以刑罚的谦抑性的法理依据、社会 根据以及刑法的经济性为视角，指出刑罚的谦抑性的必要性。刑罚的谦抑性的法 刑罚的谦抑性研究 理依据分别从刑罚功能的有限性和刑罚本身的成本及副作用来论述；刑罚的谦抑 性的社会根据分为三个部分政治因素、经济因素、文化因素。 第三部分：刑罚的谦抑性在现实中存在的具体问题。现实生活中有许多与刑 罚的谦抑性违背的例子，该部分分别从立法、司法、刑罚的执行方面进行了具体 探讨，指出刑罚的谦抑性在现实中存在的问题。 第四部分：刑罚的谦抑性指导下的刑罚完善。该部分针对刑罚的谦抑性在现 实中存在的问题，提出了具体的设想。分别从转变重刑观念，树立科学的刑罚观、 扩大监禁刑的适用、对经济犯罪废除死刑、建构我国的社区矫正制度几个方面进 行具体分析。 论文主题词：刑罚的谦抑性；刑罚功能；正当性 l l 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t p e n a l t yi sa l lo l dt o p i c ，r e f e rt ot h ep e n a l t y , p e o p l ek n o wt h em o s ti n t u i t i v et h a ni t b r i n g sp a i n , e v e nd e p r i v e do fh u m a nl i f e i na u t h o r i t a r i a ns o c i e t i e s ，t h ep e n a l t yi s e x t r e m e l yh a r s h , t h er u l eo fm a n r u na m o k a n dt h ep e n a l t yi so f t e ns e e na st o o l sf o r t h ei m p l e m e n t a t i o no fr u l eo fg e r m a n y , e v e nt a k et h el a c ko fh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n m e c h a n i s m s ，p e o p l es u f f e rf r o mf r e q u e n tp e n a l t i e s ，t h ep e n a l t yi sf u l lo ff r u s t r a t i o n ， a n g e ra n df e a r , e v e nt o t a l ka b o u t ”f i n e ”d i s c o l o r a t i o nl e v e l h o w e v e r , t h ep e n a l t y f u n c t i o ni sl i m i t e d ，t h ep e n a l t yc a nn o te l i m i n a t ec r i m e ，f o rc r i m e ，w es h o u l dt a k et h e c o m p r e h e n s i v em a n a g e m e n to ft h er o a d ，t h ek i n do fp e n a l t ys h o u l db ea b a n d o n e di n t h ep a s te v e r y t h i n go nv i e wi nam o r er a t i o n a la t t i t u d et ol o o ka tp e n a l t i e st h eu s eo f p e n a l t i e s t h em o s ts e v e r es a n c t i o n sa sp e n a l t i e s ，i n e v i t a b l yl e a dt ot h ee x p a n s i o no f p r i v a t e r i g h t so v e rt h ec o m p r e s s i o ns p a c e t h er a p i dd e v e l o p m e n to ft o d a y ss o c i e t y , c r i m i n a l l a ws h o u l db em i n i m u mi n t e r v e n t i o ni ns o c i a ll i f e ，f r e q u e n t l yu s e dm e a n st or e s o l v e s o c i a ld i s p u t e st h ep e n a l t ya p p r o a c hi se x t r e m e l yu n w i s et oe x p a n dn o to n l yi n c r e a s e t h ep e n a l t yl o o po p e r a t i o no ft h es t a t ej u d i c i a lc o s t s ，a n dl a c ko fi n s e c u r i t yt op e o p l e s l i v e ss e n s e ，t h i si sn o tc o n s i s t e n tw i t ht h ee s s e n t i a lr e q u i r e m e n t so fh a r m o n i o u ss o c i e t y , h a r m o n i o u ss o c i e t ys h o u l db eav i b r a n ta n df r i e n d l yc o m m u n i t y , t h ep e n a l t yc i r c l ew a s t o ow i d ea n dt h ep u r p o s eo fb u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t yi st h ec o n t r a r y p e n a l t yo v e r t h ea m o u n to fs u r p l u si nt h el e a ds e n t e n c e ，w h i l ei ta l s og i v e sp e o p l et h ef e e l i n go f s e v e r ep e n a l t i e s f o rt h eo f f e n d e r , t h eo f f e n s ei si nf a c tn o ti m p o r t a n tf o rt h e m ，t h e i r r e a li m p a c ti st h el e v e lo fp e n a l t i e s ，t h i sp e n a l t yi sm o d e s ta n dr e s t r a i n e dt ot h e p e r s p e c t i v et h a tt h ep e n a l t yo fs u b m i s s i v e n e s s e x i s ti nr e a l i t yi s s u e sa n dp u tf o r w a r d s p e c i f i cm e a s u r e so fi m p r o v e m e n t i i i 刑罚的谦抑性研究 a d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ep i e c ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： p a r ti ：o v e r v i e wp e n a l t ym o d e s ta n dr e s t r a i n e d t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h e s p e c i f i ci m p l i c a t i o n so fm o d e s ta n dr e s t r a i n e dp e n a l t y , p u l l i s l l i i l e n t a n dj u s t i c eo f m o d e s t ya n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nn e e da n dt h ep e n a l t yi sm o d e s ta n dr e s t r a i n e di n h i s t o r y t h ep e n a l t yo fs u b m i s s i v e n e s s ，c h i n e s es c h o l a r sh a v er a r e l yd i s c u s s e d ，t h e a c a d e m i cd i s c o u r s ei sm o r em o d e s ta n dr e s t r a i n e dt h ec r i m i n a ll a w , t h ep a p e rp u tt h e f i r s tp a r to ft h ep u m s h m e n tf r o mt h ec r i m i n a lh u m i l i t ya n dm o d e s t yw a ss p u no f f , a n d t h ep e n a l t yo fh u m i l i t yo fab r i e fd i s c u s s i o n p a r ti i ：t h eu n d e rp e n a l t yo fs u b m i s s i v e n e s s t h ep a r to ft h es e n t e n c eo f s u b m i s s i v e n e s st ot h el e g a lb a s i s ，s o c i a lb a s i sa n dp e r s p e c t i v eo ft h ee c o n o m i c so f c r i m i n a ll a w , t h a tt h en e e df o r 州妇l e n to fs u b m i s s i v e n e s s r e s t r a i n i n gp 谢s 1 1 1 1 1 e m l e g a lb a s i sf u n c t i o n sw e r el i m i t e df r o mt h ep e n a l t i e sa n dt h ep e n a l t yt ot h e i rc o s ta n d s i d ee f f e c t st od e s c r i b e ；p e n a l t ym o d e s ta n dr e s t r a i n e ds o c i e t yi sd i v i d e di n t ot h r e e p a r t sa c c o r d i n g t o p o l i t i c a lf a c t o r s ，e c o n o m i cf a c t o r s ，c u l t u r a lf a c t o r s ；c r i m i n a l e c o n o m yt h ep e r s p e c t i v eo f a ne c o n o m i s tt ol o o ka tp e n a l t i e s p a r ti i i ：r e s t r a i n i n gp e n a l t yi nt h es p e c i f i cp r o b l e m se x i s t i n gi nr e a l i t y i nr e a ll i f e t h e r ea r em a n yp e n a l t i e sa g a i n s tt h ee x a m p l e so fm o d e s ta n dr e s t r a i n e d ，t h ep a r t s s e p a r a t e l yf r o mt h el e g i s l a t i v e ，j u d i c i a l ，e n f o r c e m e n to fs e n t e n c e ss t u d i e di nd e t a i l ， p o i n t i n go u t t h a tt h em o d e s ta n dr e s t r a i n e dp e n a l t yp r o b l e m si nr e a l i t y p a r ti v ：r e s t r a i n i n gp e n a l t yu n d e rt h eg u i d a n c eo ft h ep e n a l t yc o m p l e t e h u m i l i t y a n dt h ep a r to ft h es e n t e n c ef o rt h ep r o b l e m s i nr e a l i t ya n dp u tf o r w a r ds p e c i f i ci d e a s w e r eh e a v yf r o mt h ec o n c e p to fc h a n g e ，e s t a b l i s has c i e n t i f i cv i e wo ft h ep e n a l t y , t h e e x p a n s i o ni m p r i s o n m e n tp e n a l t y , a b o l i s h e dt h ed e a mp e n a l t ya g a i n s te c o n o m i cc r i m e ， b u i l d i n go u rc o m m u n i t yc o r r e c t i o n ss y s t e ms p e c i f i ca n a l y s i so fs e v e r a la s p e c t s k e yw o r d s ：p e n a l t yo fs u b m i s s i v e n e s s ；p e n a l t yf u n c t i o n ；c r i m i n a le c o n 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注乖致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发袁或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构卉勺学住或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所徽的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名： 2 0 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论交的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、查溷。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 釜名： 2 0i 学位论文指导教师签名： 司盈! 辇 2 0 l0 年( 1 月z 阴 河南大掌硕士学位论文 刑罚的谦抑性研究 引言 我国有着重刑的传统，长期以来，人们崇尚“重一奸之罪，而止境内之邪 。 重刑思想己深入国人骨髓。每逢社会由大乱走向大治，治安恶化急需转变之时， 重刑便泛滥开来，这种状况不仅表现在立法中，而且司法实践中也被不遗余力的 执行。上世纪8 0 年代，我国的治安状况急剧恶化，针对此种情况，我国开出了“严 打的良方，然而这剂“良方 并没有从根本上扭转治安恶化的局面，犯罪飙升， 治安状况每况愈下。为此，笔者百思不得其解，重刑果真是遏制犯罪的良方吗? 其不闻“民不畏死，奈何以死惧之 。纵观世界各国，刑罚轻缓是大势所趋，而在 我国，无论立法抑或司法层面，总伴有重刑的影子，而且刑罚在某种程度上也在 扩张。笔者认为这些都是与刑罚的谦抑性理念相违背的。我们对刑罚应该有一个 合理的定位，刑罚只是众多的规制犯罪手段的一种，我们要转变这种重刑的观念， 改变刑罚过度扩张的局面，使刑罚趋于轻缓。基于此，本文选择刑罚的谦抑性研 究这个论题，希望在研究本论题的基础上，以期解决立法和司法实践中刑罚量的 过度投入和刑罚圈的扩张等问题。 对于刑罚的谦抑性，我国学者鲜有论述，学者论述刑法的谦抑性居多，笔者 认为这主要是因为犯罪与刑罚作为刑法的两大基本范畴，对刑法的谦抑性的论述 涵盖了刑罚的谦抑性。对于刑法的谦抑性，有代表性的观点有：陈兴良教授认为： 刑法的谦抑性是指立法者应当力求用最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其 他刑罚代替措施) ，获取最大的收益有效预防和控制犯罪。张明楷教授认为： 刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制出发的范围与处罚程度，即凡是适 用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯 罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就 1 i c j 罚的谦抑性研究 不要规定较重的制裁方法。日本学者平野把刑法的谦抑性分为补充性、不完整性 和宽容性。小暮德雄在论述刑法的谦抑性时，主要把它放在刑罚的理论当中论述， 主张对其适用范围尽量加以限制。 本文运用历史的方法、解释的方法、逻辑的方法、以及实证分析的方法从整 体上探究了刑罚的谦抑性，并运用统计的方法和实证分析的方法来论述刑罚的谦 抑性在立法和司法实践中存在的诸种问题，并提出了相关对策，以期对立法和司 法实践有所裨益。 刑罚的谦抑性概述 ( 一) 刑罚的谦抑性的含义 刑罚作为诸多刑事制裁手段的一种，是国家与犯罪作斗争的重要手段，同时 作为犯罪的不利后果，也表明了国家对犯罪行为的否定。古代中国诸法合体，刑 罚也异常残暴，统治者为维护统治奉行重典治国的思想，在刑罚适用上崇尚重刑， 强调刑罚的威吓作用，那个时代鲜有刑罚的谦抑性思想。近代以降，随着资本主 义的兴起，启蒙思想家们高举人道大旗，强烈反对封建刑罚的残酷与恣意妄为， 并更加清醒的认识到刑罚负面作用，主张刑罚的最后性与人道性，于是刑罚的谦 抑性思想逐步传播并深入人心。 关于“谦抑”一词，中国古已有之。北史于谨传中有“名位虽重，愈存 谦抑。 之说，谦抑即为谦卑退让之意。而谦抑进入法律并与刑罚结合却是近代 以来的事情。据笔者考证，最早提出刑法的谦抑性思想观点的当为日本学者宫本 英攸和佐伯千仞。学界对刑罚的谦抑性鲜有论述，对刑法的谦抑性研究居多，笔 者认为这是因为犯罪与刑罚作为刑法的两大基本范畴，对刑法的谦抑性的论述则 涵盖了刑罚的谦抑性。故而从刑法的谦抑性中去追寻刑罚的谦抑性也就名正言顺 了。 国辞海( 上) ，上海辞书出版社1 9 7 9 年版，第9 1 4 页。 2 河南大学硕士学位论文 对于刑法的谦抑性的论述，代表性的观点有如下几种： ( 1 ) 陈兴良教授认为，刑法的谦抑性是指立法者应当力求用最小的支出 少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚代替措施) ，获取最大的收益有效预防和控 制犯罪。 ( 2 ) 张明楷教授认为，刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚的 范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权 益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为， 足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。圆 ( 3 ) 有学者认为，刑法对于一定的犯罪可给予一定的制裁，固有国家强制力 作为后盾，动辄剥夺犯人的生命、自由、财产，故在运用上应本谦让、抑制的精 神在必要合理的限度内为之，此即刑法的谦抑思想。 ( 4 ) 有论者认为，刑法的谦抑性是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后 一道防线。应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，能够运用较轻的刑法手 段调整的犯罪行为，就尽量不用较重的刑法手段调整。 ( 5 ) 日本学者平野龙一指出它有以下三个含义：“第一是刑法的补充性。即 使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的 非正式控制或民事规则不充分时，才能发动刑法。第二是刑法的不完整性。即刑 法不介入公民生活的各个角落。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。 即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无 遗漏地处罚。 后来平野龙一认为刑法的谦抑性即为补充性。他说：“即使刑法侵 犯或者威胁了他人的生活权益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他 社会控制手段才是理想的。可以说，只有在其它社会统制手段不充分时，或者其 。陈兴良著：刑法的价值构造，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 5 3 页。 张明楷：论刑法的谦抑性，载法商研究1 9 9 5 年第4 期。 黄丁全：社会相当理论研究，载陈兴良主编：刑事法评论( 第5 卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版， 第3 2 页。 o 傅建平：刑法谦抑性的理论根基与价值，载游伟主编：华东刑事司法评论( 第5 卷) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 6 页。 日 平野龙一著：现代刑法l i 现代法与刑罚，岩波书店1 9 6 5 年版，第2 l 一2 2 页。 它社会统制手段( 如私刑) 过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法， 这叫刑法的补充性或者谦抑性。 ( 学者对谦抑性的称谓不同，有的称之为谦抑 精神，有的称之为谦抑原则，有的称之为谦抑主义等，在此不再详述，统称为谦 抑性。) 上述第一种观点以经济学的视角来考量刑法预防和控制犯罪的成本，有其合 理性和先进性，但是刑法的谦抑性应贯彻刑法的始终，其不仅应该表现在犯罪圈 的缩小，也应该体现在刑罚理论当中，即体现在制刑、动刑、配刑、用刑和刑罚 的消灭当中。该观点仅把刑法的谦抑性停留在刑事立法层面，没有在刑事司法实 践当中贯彻刑法的谦抑性精神，有以偏概全之嫌，而且少用甚至不用刑罚只是控 制了刑罚的处罚范围，并没有在处罚程度上贯彻刑罚的谦抑性。第二种观点从处 罚的范围和程度上对刑罚进行约束，但在行刑层面上并没有贯彻刑罚的谦抑性， 如同样的是执行死刑，有的被凌迟，有的被注射死亡，很难让人信服第一种死刑 的执行方式是人道的。第三种观点也有其合理性，此概念虽从运用的角度对刑法 的谦抑性精神作了字面诠释，但对于何谓“运用并未给予解释说明，而且用字 面诠释的方法解释刑法谦抑精神的概念明显不符合逻辑学中对概念的要求。第四 种观点也比较科学，其在刑事立法和刑事司法中兼顾了刑法的谦抑性，但是此概 念并没有指出刑法的谦抑性的主体，也没有阐明谦抑性在行刑中的应有地位，因 而有一定的缺陷。第五种观点把刑法作为补充从属地位，似有不妥之处，刑法和 其它法律都有各自的调整对象，并因此而分类，虽然各部门法的调整对象有交叉， 但却能把握其脉络，它和其他部门法是并行的，没有先后之分，它们共同维护着 社会的正义，保障着人民的权益。这种把刑法的谦抑性说成是刑法补充的论调值 得商榷。 综上观点，结合我国的实际，笔者认为：刑罚的谦抑性是指作为谦抑主体的 国家，要在对刑罚的历史作用做出合理定位的基础上，适时调整其严厉性，并依 据一定的规则严格限制刑罚处罚范围和程度，并在刑罚的执行上更为人性化。申 。【日】平野龙一著：现代刑法i i 现代法与刑罚，岩波书店1 9 6 5 年版，第2 1 页。 。王明星著：刑罚谦抑精神研究，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 0 页。 4 言之，在制刑过程中，应该制定这样的刑罚：它的严厉性合乎人道，并对犯罪保 持足够的遏制；动刑要集必然性和必效性于一体；配刑实现按需配刑和按罪配刑 的有机统一；行刑要使刑罚的执行趋于理性，更多的体现人文关怀。 ( 二) 刑罚的谦抑性与正当性和必须性之间的关系 1 刑罚的谦抑性与正当性的关系 刑罚的正当性是刑罚得以存在的基础和前提。如果刑罚存在的根据是非正当 的，那么这样的刑罚也因丧失其根基而变得多余和反动。而人类对刑罚正当性的 探索也几乎伴随着刑罚的产生。对于刑罚存在的理性基础，人们一直争论不休， 有报应刑论、目的刑论和折中论之说。且不去理会孰胜孰劣，至少说明人们对于 刑罚之正当理性的苦苦追求。报应刑是对封建刑法的罪行擅断和恣意妄为的反叛， 他主张有罪必罚、无罪不罚，在罪刑关系上强调罪刑等价，而且反对诸如死刑之 类的酷刑。这些思想都与刑罚的谦抑性不谋而合。而且刑罚的谦抑性所主张的用 刑宽缓、刑罚人道都可以从报应刑论那里寻到理论依据。而且报应刑论并没有仅 停留在有罪必罚、无罪不罚、种善因得善果、种恶因的恶果的层面。修正后的报 应刑论所包含的宽容性和人道性规定，本身既含有谦抑之意。因为在刑罚惩罚性 的质的规定性允许的前提下，从量的角度对刑罪关系的规定予以相应的有利于犯 罪人的修正，即在犯罪人具有可宽容性因素的情况下，例外的轻化刑罪关系的量 的规定，构成了刑罚宽容的具体内容。而对罪刑关系从量的角度进行修正则是从 处罚的程度上对刑罚予以约束，这正是刑罚的谦抑性的要求。而人道作为谦抑的 上位概念，其在尊重人、保障个人权益方面的规定是对刑罚权过分扩张的有力制 约，从这个角度，谦抑构成了刑罚人道的附着。从这个意义上来说，刑罚的谦抑 性是报应刑论的题中之义。也即刑罚的谦抑性是刑罚正当性的题中之义。而且刑 罚功能的有限性、犯罪原因的多发性等因素决定了刑罚本身需要谦抑，但是刑罚 的谦抑性需要有一个度，如果刑罚的谦抑性偏离了刑罚的报应轨道，那么这样的 国邱兴隆著：刑罚的理性导论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 7 页。 5 刑罚的谦抑性研究 刑罚也因丧失了其基本理性而变得非正当了，在这样的刑罚之上谈论刑罚的谦抑 性，似乎也就没有这个必要了。从这个角度上来说，刑罚正当性是刑罚的谦抑性 的基础。 2 刑罚的谦抑性与必须性之间的关系 谦抑本身要求少用甚至不用刑罚，而刑罚的必须性在我看来则是强调刑罚的 迫不得已性。这样看来，刑罚的必须性似乎是谦抑性的题中应有之意。在目的刑 论者看来，刑罚本身并没有意义，只有在达到一定的目的即预防犯罪上才有 价值。因此，可以这样说，刑罚只有在能达到控制犯罪的目的时，才是必须的。 既然刑罚是对犯罪的遏制手段，刑与罪是一种遏制与被遏制的关系，根据功利原 则，如果能动用较轻的刑罚就能遏制犯罪，就不要动用较重的刑罚，如果能用其 它的刑罚替代措施就足以遏制犯罪，就不需要动用刑罚，这正是刑罚的必须性所 要求的。而且刑罚的必须性的要求还体现在罪刑关系上，即刑对罪在量上保持足 够的遏制就行了，没有必要用过量的刑罚。因此必须性是刑罚的谦抑性的题中之 义，而且刑罚的谦抑性也不能逾越刑罚对犯罪保持足够的遏制这个底线，也即刑 罚的必须性从度上制约着刑罚的谦抑性。 ( 三) 刑罚的谦抑性的历史沿革 中世纪的欧洲极度黑暗，在政治上实行集权的封建专制制度，而且教权与王 权不分，教会拥有极大的权威。政治的黑暗在法律上的体现则是：法与道德界限 模糊、身份的不平等、罪刑擅断以及刑罚的残酷。伴随着资本主义的不断发展壮 大，人们迫切要求一种新的社会制度来取代封建专制制度。在这种大潮流下，启 蒙思想家高举民主、自由、平等、天赋人权的大旗，向封建的独裁统治进行宣战。 并试图将法律从神权中剥离，主张法律的世俗化。体现在刑法上，他们批评中世 纪身份的、擅断的、残酷的、神学的刑法。并且启蒙思想家否认神意是刑罚权的 根据，主张罪刑法定，认为只有对法律规定的犯罪才能科处刑罚，把刑罚权限制 在法律的轨道上。他们反对思想犯，并严格限制刑罚处罚的范围。针对中世纪的 6 河南大学硕士掌位论文 用刑泛滥、滥施重刑，他们主张罚当其罪，反对酷刑。从中世纪的用刑泛滥、刑 罚残酷到启蒙时代人们对用刑趋于理性的思考，说明人们在重新诠释着刑罚。而 在诠释的过程中流露出些许刑罚的谦抑性萌芽。如启蒙思想家格劳修斯：强调刑 罚的本质在于报应，认为惩罚之苦应等于行为之恶。并主张严格限制死刑，认为 死刑只适用于罪大恶极者。孟德斯鸠认为“刑罚的目的在于恢复社会秩序，人民 如果有品德、性格正直，便可以简化刑罚。而且公民的精神是受刑罚的精神影响 的，刑罚的精神应体现宽和。治理人类不需要用极端的方法，我们对于自然所 给予我们领导人类的手段，应该谨慎的使用。 在孟看来株连、拷问、肉刑等都 是封建专制的产物，严峻的刑罚更适合专制政体，不适合共和政体。法律如果过 于严酷则会阻碍法律的实施，残酷无度的刑罚则导致刑罚的虚置。卢梭也反对频 繁用刑和严酷的刑罚，主张对公民进行教育，使之自觉守法。在他看来对任何事 情都施以同样严酷的法律，往往会诱使自觉有罪的人去犯罪以逃避刑罚。 产生于资本主义上升时期的刑事古典学派，理论分为两种：一种是基于启蒙 思想的刑法理论。它以理性主义、自由主义为基础，在刑罚理论上主张一般预防， 创始人为贝卡利亚，费尔巴哈、边沁亦属此派；二是基于报应主义的刑罚理论。 这种理论以超个人的民族精神，国家主义为基础，在刑罚理论上主张报应刑。代 表人物为康德和黑格尔。贝卡利亚主张刑罚的宽和。贝氏在其经典著作论犯罪 与刑罚中谈到：“纵观历史，目睹那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施 的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢? 难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆 转的时间中赎回已经完成的行为吗? 只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好 处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的：一是刑罚的 坚定性；二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也是蛮横 的。 圆在贝卡利亚看来刑罚以恰能制止犯罪为必要。他在考察刑罚的必要性标准 时，还注意到了刑罚的坚定性和有效性，这两个因素与刑罚的强度有着关联。刑 罚的坚定性强调有罪必罚，从而建立起犯罪与刑罚的必然联系，这种必然性越强 法 孟德斯鸠著：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1 9 9 3 年版，第8 3 、8 5 页。 圆 意 贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 2 _ 3 页。 7 刑罚的谦抑性研究 烈，刑罚的强度就越低。同时贝卡利亚强调对犯罪最强有力的不是刑罚的严酷， 而是刑罚的必然性。“严刑的刑罚造成这样一种局面，罪犯所面临的恶果越大，也 就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪刑的刑罚，人们会犯下更多的罪行。 用 死刑向人们证明法律的严峻是无益的。 康德和黑格尔都主张刑罚的报应。报应主义刑罚理论最大进步意义在于以犯 罪限制刑罚，从而防止刑罚的滥用，从而限制了刑罚的处罚范围。但是他i y - - 者 所主张的报应的内容不同。康德追求的是等量报应，而黑格尔主张刑罚的等价报 应。康德等量报应主张罪与刑在外在形态的均等，虽然等量报应因与同态复仇并 无二致而饱受批评，但其严格限制刑罚的形态和强度，在一定程度上节制刑罚， 却有一定的进步意义。黑格尔批评了康德的等量报应论，认为这是无法实现、并 荒诞不经，并提出了等价报应论。他认为犯罪与刑罚具有质的一致性，两者只有 等同才是合理的否定之否定。黑格尔在考察了罪刑关系的历史变动后指出：对各 种犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，必须用法律来规定。但是由于文化的 进步，对犯罪的看法也比较缓和了，今天的刑罚已不像百年前的那样严峻了。犯 罪与刑罚并没有改变，只是两者的关系发生了变化，。而且罪刑的这种等价性也不 是一层不变的，而是随着社会的进步，刑罚由严峻走向轻缓。 1 9 世纪后期，新技术大量采用，生产效率大为提高，自由资本主义向垄断资 本主义过度，这一时期犯罪急剧上升，古典学派的理论无能为力，近代学派( 新 派) 应运而生。新派又分为刑事人类学派和刑事实证学派。人类学派注重犯罪的 生物学研究，主张社会防卫，代表人物为龙布罗梭；社会学派注重社会原因，代 表人物为李斯特、菲利等。 龙布罗梭否定了犯罪概念的道德因素，将犯罪视为一种生物与病理的现象， 彻底否定了刑事古典学派的道义责任论。由于龙氏主张犯罪的病理性，在刑罚上 主张对犯罪人进行救治。他认为现行的监禁刑与监禁制度进行改革，并认为短期 监禁不可常失于人，而且认为犯罪需要监禁者，宜施加其它刑罚。在龙氏看来， o 意 贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 4 、5 6 页。 8 河南大学硕士学位论文 监狱不再单纯是对罪犯进行报应与刑罚执行的场合，主张监狱由原来的封闭走向 开放或者半开放，在刑罚执行上更为人性化。 古典学派注重惩罚而忽视矫正。菲利立足于犯罪人人身危险性的犯罪观，主 张对犯罪进行矫正和预防，并基于意志自由来否定刑罚的惩罚性，主张刑罚的矫 正性。对于反复实施犯罪的行为人，他主战应科处取代刑罚的其他制裁方法。菲 利得矫正思想包括以下两个方面：刑罚的矫正措施和非刑罚的矫正措施。他认为 对于数量最多而且危险性最小的机会犯或者激情犯而言，赔偿损失应是唯一的惩 罚方式，并认为对偶犯的轻微罪行施以赔偿能避免短期监禁的缺陷。他的这种对 于轻罪采取财产刑的做法，体现了刑罚轻缓的思维。除此之外，他还主张对犯罪 的非刑罚矫正，认为刑罚对犯罪的威慑作用是有限的，因而应当从犯罪的自然起 因中去寻找其它社会防卫手段，这在某种程度上限制刑罚处罚范围，体现了节俭 用刑的思想。菲利还反对刑事古典学派将犯罪人当作一般人，实行同罪同罚的机 械化做法，主张刑罚的个别化，不仅在量刑上，而且更要体现在行刑上。这种刑 罚个别化的处遇策略因灵活机动而显得更为人性化。 不论是就旧派还是新派，他们的刑罚理论当中都闪烁着刑罚的谦抑性的理性 光辉，其间也可以看出刑罚的谦抑性行进的大致脉络。源于人文主义的启蒙思想 注重人的自由和价值，体现在刑罚上就是反对罪刑擅断和残酷的刑罚，并主张刑 罚的法定。这些思想可以算作是刑罚的谦抑性的雏形。到十八世纪历经学派之争， 刑罚的谦抑性的理论大致成形，如主张刑罚的轻缓等，刑罚的谦抑性的理论也得 到了丰富和完善。 刑罚的谦抑性的根据 ( 一) 刑罚的谦抑性的法理依据 1 刑罚功能的有限性 功能即功效、效能、效用，是指事物或者方法所能发挥的有利作用。所谓刑 9 刑罚的谦抑性研究 罚的功能是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们产生的积极作用。刑罚的功能作 为刑罚的固有属性，是指刑罚可能产生积极作用的一种客观潜在。刑罚的功能与 刑罚的效果不同，刑罚的效果从纵向上来说，是一个动态的过程，侧重结果性， 能部分体现刑罚的功能，而且刑罚的功能不可能完全外化为结果，形成一定的效 果。而且刑罚功能的完全发挥需要一定的外部条件，并且犯罪并没有因为刑罚的 存在而消亡，所以刑罚不是万能的，刑罚的功能是十分有限的。刑罚功能有限性 的决定因素有如下几种： 第一，由刑罚本身的能力做决定。刑罚不是万能的，其对犯罪的规制能力是 极为有限的，不仅因为刑罚功能的实现需要一定的外部条件，而且刑罚本身对犯 罪人、潜在犯罪人、受害人和一般守法者的作用也是十分有限的。在许多情况下， 刑罚对犯罪的规制作用是微不足道的：首先，“法律是显露的道德，道德是隐藏的 法律。”林肯曾这样表述。法律是统治阶级对现行价值观的认同，无论是在东方还 是西方皆然。在市民社会与政治国家高度重合的一元社会结构里，为了维护封建 的集权统治，统治阶级往往把有利于自己本身的道德上升法律，道德与法律的界 限极为模糊。然而一定的道德是经过多种社会作用而形成并经过民众的逐步认同， 形成过程很复杂。对于有些道德，或许民众不以为然，但统治阶级却把它上升为 法律，这难免与大众的道德观向悖离。在政治集权的社会里，统治者把刑罚看作 是护身符，掌握着生杀予夺之大权，当统治者举起屠刀的时候，会造成民众的对 抗，更有甚者揭竿而起。在这种情况下，人们还会自觉遵守法律吗? 刑罚仅是统 治者的看门狗，这样的刑罚疯狂而反动，成为人们鄙视而愤怒的对象。如我国秦 朝的刑罚异常残暴，但是残暴的刑罚并没有阻挡住农民起义的浪潮，按秦朝的法 律，民众起义反抗的这种行为视为谋反，谋反要处以极刑。这样法律遭遇了这样 的现实尴尬，当民众普遍的对现行法反对时，法律不可能把所有人都当作处罚对 象，此也即所谓的法不责众现象。而当民众普遍的对刑罚法律进行反对时，刑罚 的正当性根据似乎也就动摇了，刑罚不会对人们产生应有的价值导向作用了。其 马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社2 0 0 6 年版，第4 0 页。 1 0 河南大学硕士掌位论文 次，对于犯罪动机十分强烈或者丧失理智的犯罪者而言，刑罚的规制功能也很难 奏效。因为这类人犯罪是出于很强的动力推动，刑罚对他们感官刺激和心理作用 已经十分弱化或者消失，他们在犯罪前根本不会考虑刑罚给他们所带来的有形的 物质损失和无形的精神痛苦是否大于犯罪所带来之快乐，他们甚至有这样的一种 态度“民不畏死，奈何以死惧之。 对于激情犯而言，他们在作案时根本没有时间、 也不可能来考虑犯罪所产生的社会危害及刑罚所带来的不利后果。这样就会出现 他们对犯罪认识的暂时性缺失这一种状况，很明显刑罚对犯罪的预防作用是微不 足道的。最后，刑罚缺乏针对性。刑事古典学派主张同罪同罚的均等性，而且他 们所主张的刑罚以行为为中心，表现为客观主义的一般化。这样虽然实现了刑罚 的报应正义，但是从社会防卫的角度上讲，不利于对犯罪人个别矫正，使之很好 的复归社会。因为从意志自由的角度来看待犯罪，全然不顾犯罪的诱发因素，没 有做到具体问题具体分析，从而对犯罪的个别性实施个别矫正。那种立足于客观 行为，主张刑罚均等化的认识，使得刑罚呆滞而缺乏灵活性，这样刑罚的特殊预 防功能很难奏效。 第二，犯罪原因的复杂性。犯罪作为一种社会现象，是多种不利因素综合作 用的结果，具有一定的社会性。而且似乎犯罪的社会因素所起的作用要大一些。 菲利的“犯罪饱和法则”理论认为：“社会孕育着影响犯罪产生的因素，影响犯罪 因素的变化与犯罪现象的产生成正比。当社会孕育的影响犯罪产生的因素达到一 定的量时，一定量的犯罪就会发生变化，两者呈现出定的对等关系。如果社会 发生重大变化，则影响犯罪产生的因素也发生重大变化时，这时的犯罪就可能增 多，出现“超饱和状态”，但随着社会变化的趋于稳定，犯罪迟早要恢复原来的饱 和状态。”既然犯罪的决定因素来源于社会，仅仅依靠刑罚来消除犯罪，难免捉 襟见肘。因此必须要根除产生犯罪的社会土壤，在配之以刑罚，双管齐下，对犯 罪进行综合治理，才能收到理想的效果。那种视刑罚为规制犯罪的灵丹妙药的做 法是十分错误，毕竟从刑事政策的角度来讲，刑罚只是众多的规制犯罪手段中的 。转引自王牧著：社会学，吉林大学出版社1 9 9 2 年版，第9 7 页。 1 1 刑罚的谦抑性研究 一种。 第三，刑罚产生作用所需条件的限制。刑罚功能要发挥应有的作用要以必要 的条件为基础，这些条件的不足或者不具备，势必影响刑罚功能发挥应有的作用。 这些条件归结起来有以下几种： 首先，刑罚的公正性。公正又称为正义，源于拉丁文j u s t i a ，由j u s 演变而 来，从词源学的角度来说，有正当、公平、平等之意。所以刑罚的公正性又可分 为：刑罚的正当性、刑罚的公平性、刑罚的平等性。正当是公正的首要价值蕴含， 公正的刑罚是正当的，即刑罚的存在有其合理的依据。如果刑罚丧失了其正当性 依据，那么刑罚就会变得多余和反动，如果刑罚不复存在了，那么似乎刑罚的功 能也将会“皮之不存，毛将焉附 。刑罚的公平性主要是指刑罚分配的公平性。这 种分配的公平性又有“按劳分配 和“按需分配”之说。但无论是那种分配制度， 都强调罪与刑的对称性。如其同罪异罚，那么刑罚就会出现用刑的量的不平等， 那么刑罚也就不在公平了。刑罚的平等性是刑法面前人人平等原则在刑罚领域的 具体体现。法律面前人人平等是对封建专制刑法否定，是所有法律的总纲。刑罚 的平等性主要体现在量刑和刑罚执行上，具体表现为刑罚不能因为身份的不同出 现量刑的偏差和刑罚执行方式的异同。公正的刑罚不仅能彰显社会的正义，能激 发人们遵守刑法热情，而且也会提升人们对刑罚的高度认同感