（国际法学专业论文）论跨国破产的域外效力(1).pdf

论跨国破产的域外效力 摘要 在过去的几十年中，随着跨国公司破产案件大量出现，跨国破产问题引起 了国际社会的广泛关注由于跨国公司往往规模庞大，涉及的利益众多，而且 多数情况下债权人以及破产财产位于不同的国家，因此在处理跨国破产案件时 存在很多的障碍 跨国破产案件涉及到的法律问题很多，但关键是跨国破产的域外效力问题。 这一问题涉及两个方面，即在跨国破产案件中，内国法院是否有权对位于国外 的财产进行管辖处理以及外国法院的破产宣告在内国是否有效由于各国在历 史传统、发展现状以及国家利益等方面存在不同，因此对这一问题的态度也各 不一样，形成了许多不同的跨国破产制度作者从这两个方面入手，对不同的 制度进行比较分析，试图找到一种最适合我国的制度 论文的第一部分主要阐述了跨国破产的相关概念，如破产、跨国破产、破 产宣告及域外效力等基本问题。通过对跨国破产概念的分析，界定了所要讨论 的跨国破产问题的外延，之后，重点对破产宣告域外效力涉及的主要问题进行 了分析 论文的第二部分阐述了有关跨国破产域外效力的两种基本理论，即地域主 义和普遍主义通过对这两种理论的概念、理论根源、特征的阐述，作者试图 总结出这两种理论的优缺点，在肯定其各自优点的同时，指出了各自存在的不 足，并就目前存在的几种新的理论进行了阐述 论文的第三部分阐述了 ( 以下简称为承认援助法) 并于2 0 0 1 年4 月起开始实施。同时日本国会还修改了民事再生( 重建) 法及 破产法中 关于涉外破产的法律规定，删除了破产法第3 条和公司更生法第4 条关于 地域性原则的规定，并在破产法第6 条中规定，破产宣告时破产者的所有财 产均成为破产财产4 这就在实际上彻底改变了日本原来所持的绝对的地域主义 的态度，转向了普遍主义 对于本国破产程序的域外效力，修改后的日本破产法由原有的将效力仅 局限于日本境内转变为在国外亦有效力，但是需要注意以下几个问题： 第一，根据日本破产法第6 条的规定，本国的破产程序在国外具有效 力，法院可以根据申请将破产人的境外财产纳入到在本国进行的破产程序中， 破产管理人对此财产有处分权。但是，在具体的案件中，破产管理人在行使处 分权时需要获得财产所在国的认可，因此最终还要取决于财产所在国的法律。 第二，按照破产法第2 3 条第2 款以及其它款项的规定，已经在外国接 受财产分配的债权人，在日本的破产财产分配以及表决权等权利受到一定的限 制。破产法第2 6 5 条第2 款规定：“第2 3 条第2 款规定的已经接受财产分配 的债权人在其它同一顺序的债权人得到与其相同的分配之前，不得得到分配。” 破产法第1 8 2 条第6 款规定：。第2 3 条第2 款规定的已经接受分配的破产 蕾宋锝祥- 日本涉外破产法律制度的量新修正及其借鉴 ，戴外国经济与管理) 2 0 0 2 年第4 期，第 4 3 页 1 8 论跨田破产的域外效力 债权人对于其已经接受分配的债权额，不得行使决议权”扫破产法第3 0 6 条第2 款规定：“第2 3 条第2 款规定的已经接受分配的破产债权人在强制和解 协议的表决时仅就其没有接受分配的债权额部分行使决议权”以上规定充分体 现了破产法的公平受偿原则 对于跨国破产程序在本国的效力，日本也由原来采取严格的地域主义转向 采取普遍主义，承认国外法院破产宣告的效力这主要体现在程序的承认援 助法以及修改了的民事再生( 重建) 法的相关规定中程序的承认援助 法 第2 2 条的规定，外国破产管理人或没有选出管理人时的债务人向日本法院 提出承认外国破产处理程序的申请时，如果符合下列条件则可以得到许可：第 一，债务人在外国破产程序国具有住所、居所、营业所或事务所，也就是说该 外国法院对这一破产案件享有破产管辖权；第二，日本法院认为外国破产程序 已经开始。与此相对应，程序承认援助法第2 l 条规定了几种可以驳回的承 认申请：第一，没有交付承认程序的费用；第二，外国破产程序对在日本国内 的债务人财产并没有效力；第三，进行援助将违反日本国内的公共秩序或善良 风俗；第四，没有进行援助的必要时；第五，外国破产管理人没有向日本法院 汇报外国破产程序的进展情况，但其违反程度轻微者除外；第六，申请具有不 正当的目的，或申请不真实的 4 2 瑞士相关立法及实践 4 2 1 早期的保守态度 与日本一样，瑞士也属于大陆法系国家，法律传统深受国家主权原则的影 响，因此瑞士在处理国际破产时显得极为保守1 9 8 7 年以前，瑞士破产法对跨 国破产的效力问题并没有作明确的规定，但在司法实践中，瑞士一贯奉行严格 的地域性原则，不承认外国破产与和解在瑞士的效力也就是说瑞士针对某一 债务人所作的破产宣告的效力仅限于瑞士境内，而且瑞士原则上也不受外国破 产宣告的影响，除非该国与瑞士缔结了国际条约。在这一点上，瑞士与早期的 日本颇为相似。 嚣李旺，日本关于蕾际破产法律制度的修改 ，载t 法学2 0 0 1 年第1 l 期，第诣页 李旺日本关于置际破产法律制度的修改，载法学 2 0 0 1 年第1 1 期，第页 1 9 论跨国破产的域外效力 4 2 2 瑞士对地域主义原则的修正 2 0 世纪早期，瑞士这种保守的做法在一定程度上保护了本国的利益，适应 了当时的要求但是，自2 0 世纪中期以来，世界各国的经济交流大大加强，经 济全球化趋势不可阻挡，随着欧盟关于破产程序的规则、北欧破产公约 以及联合国跨界破产法的制定，跨国破产的国际合作成为不可逆转的趋势， 各国对于破产宣告效力的承认和执行加强，它们之间的司法联系也不断紧密， 严格的地域主义过分注重保护国内债权人的特殊保护，已经不适应欧洲政治和 司法的发展再固守地域主义，必然会遭到其它国家的反对。而且，随着瑞士 跨国破产案件的不断出现，本国的企业对地域主义带来的种种不便也日益不满， 改变原有的保守做法，承认跨国破产的域外效力成为一种现实的要求 瑞士在1 9 8 7 年制定了国际私法法典，并在第1 l 章。破产与和解”一章中 对破产程序的域外效力作出了规定，改变了原有的绝对的地域主义，转而有条件 地承认外国破产宣告在瑞士的效力，并通过司法协助程序为外国破产管理入在瑞 士境内实现对外国财产的搜集和管理提供一定的便利。根据1 6 6 条第1 款，对外国 破产宣告的承认必须同时满足以下条件： ( 1 ) 外国破产宣告是由破产债务人住所地国家的主管机关做出的； ( 2 ) 该破产宣告在做出宣告的国家是可予执行的； ( 3 ) 不存在第2 7 条所称的拒绝的理由； ( 4 ) 做出宣告的国家给予互惠 第1 6 6 第l 款较为详尽地规定了承认外国破产宣告在瑞士的间接管辖的可 能性条件，体现了瑞士为实现跨国破产的国际合作所作的努力第1 1 章作为较 新的大陆法系关于国际破产与和解的冲突法立法，得到了国际法律界的高度评 价。但是不能就此认为瑞士完全改变原来的保守态度，彻底倒向普及主义。从 1 6 6 条第1 款所设的限制条件我们就能看出这一点。同时，瑞士还在该法典第 2 7 条中作出了限制条件。第2 7 条规定：( 1 ) 按照当事人的住所地或居所地法， 诉讼文件没有恰当地送达；( 2 ) 裁决违反瑞士诉讼法的基本原则，尤其是不给 予主张权利的机会 然而，即使瑞士法院承认了外国的破产程序，也必须根据第1 7 2 条第l 款 的有关规定对财产进行分配后，才将剩余的余额移交外国的破产管理人另外， 论跨国破产的域外效力 基于地域主义理念对本国债权人利益的绝对保护，1 7 3 条( 2 ) 、( 3 ) 款还分别规 定了相关的程序，确保本国债权人在外国所进行的破产程序中受到公平的对待。 4 3 美国相关立法及实践 由于美国经济发达，跨国公司众多，本国企业在国外拥有大量的财产，为 了能够在跨国公司破产时更好地保护本国债权人的利益，美国在国内破产程序 的域外效力问题上一贯积极推行普遍主义，如美国破产法典第5 4 1 条规定： 从破产案件开始之日起，债务人无论位于何处的所有非豁免财产都组成破产财 产，审理案件的法院对债务人的所有财产拥有排他性的管辖权。 对外国破产程序在美国的效力问题上，早期的美国破产法曾一贯坚持地域 主义原则，主张外国的破产程序在美国不发生效力但在长期的司法实践中美 国发现，单方面宣布本国破产程序具有域外效力却对国外的破产程序不予认可， 往往会使本国的破产宣告在其它国家招致反感甚至抵制，本国的破产宣告在国 外成为一纸空文，无法得到实旃。因此美国认识到，赋予外国破产程序在美国 的效力，加强国际破产合作是不可避免的选择正是在这样的背景下，美国于 1 9 7 8 年修改了破产法，并在1 9 7 9 年l o 月1 日正式实施，取代了采用地域主义 的1 8 9 8 年破产法新破产法中的第3 0 4 节允许外国的破产管理人通过在美国提 起辅助程序的方式管理债务人在美国的财产，防止财产所在地的债权人瓜分财 产，便于破产管理人在全球范围内实现破产财产的统一分配。3 0 4 节彻底改变 了传统的破产地域主义观念，体现了一种开放的态度和国际合作的精神。同时， 3 0 4 节所设计的辅助程序模式也具有开创性意义，为跨国破产的国际合作提供 了一种合理模式，对其它国家的跨国破产立法产生了深远的影响。 4 3 1 美国破产法3 0 4 节的规定 美国破产法3 0 4 节标题为辅助外国程序的案件( c a s e sa n c i l l a r yt o f o r e i g np r o c e e d i n g s ) ，依照美国破产法1 0 1 节的定义，这里的“f o r e i g n p r o c e e d i n g s ”是指在债务人的住所地、居住地、主要营业地或主要财产所在地 开始的，为财产清算目的，通过和解、延期清偿、整顿等方式调整债权债务关 论跨国破产的域外效力 系的程序。3 1 由此可以看出3 0 4 节所辅助的外国程序包括了整个破产程序的概 念 3 0 4 节共由三项规定组成，a 项规定，当外国存在一个待决的破产程序时，” 如果债务人在美国有财产，则出于保护债权人利益的考虑，允许外国的破产管 理人在美国提起一个辅助程序来管理这些位于美国境内的破产财产，防止当地 债权人对财产的瓜分。程序由美国法院根据外国破产管理人的申请而开始 3 0 4 节b 项规定，如果利害关系方未及时对该申请提出异议，外国破产管 理人可以向法院提出以下请求：( 1 ) 禁止正在进行或即将进行的针对外国程序 所涉及的债务人财产的任何诉讼；禁止开始或继续基于破产财产而对债务人作 出的任何裁判的执行或任何行为，以及禁止开始或继续进行任何对破产财产进 行扣押的司法程序；( 2 ) 裁定将该破产财产及其收益移交给他，以在外国的主 要破产程序中进行统一分配；( 3 ) 裁定给予其它的合适的救济适的救济( 这些 救济措施可能包括：外国破产管理人对债务人的美国企业进行经营；在第l l 章 程序中寻求自动中止；法院指定共同受托人，允许外国法院根据美国法解释合 同等) 因此，从b 项的规定上来看。这里所列举的3 款规定实际上美国破产 法赋予外国破产管理人的三种救济途径。 3 0 4 节c 项规定，法院在考虑是否要给予本节b 项所规定的救济时，应当 本着为保证最经济和最迅速的管理破产财产的目的，考虑以下因素：( 1 ) 公平 对待对位于本国的财产享有债权或其它权益的所有人；( 2 ) 保护美国债权人在 国外破产程序中不受歧视或不便；( 3 ) 不得对位于本国的财产进行优惠或欺诈 性的处置；( 4 ) 外国程序对破产财产的分配在实体上与美国破产法的要求一致； ( 5 ) 礼让；( 6 ) 外国程序给个人提供合适的重新开始的机会。” 4 3 2 美国破产法3 0 4 节c 项评析 c 项是美国破产法3 0 4 节的核心内容，从中我们可以看出美国对于跨国破 产域外效力的态度。c 项所列举的美国法院在决定是否基于外国破产人的申请 而启动辅助程序时需要考虑的6 个因素，实际上就是决定是否对外国破产程序 予以承认与协助的问题，其中( 1 ) 、( 3 ) 、( 4 ) 项体现了普遍主义的态度， 1 石静退：跨国破产的法律问愿研究，武汉大学出版社1 9 孵年版第2 9 页 托石狰遇：跨胃破产的法律问最研究 。武汉大学出版社i 9 9 9 年版，第3 0 页 2 2 论跨田破产的域外效力 ( 2 ) 、( 5 ) 项这两个因素体现了地域主义的态度。因此，从总体上看，这六 个因素体现了普遍主义和地域主义相结合的特点。 第( 1 ) 项因素要求外国程序和启动的辅助程序能够公平对待针对这些财产 享有债权或权益的所有人公平对待所有的债权人是破产法的基本原则，也是 破产制度需要实现的一个基本目标因此以它为标准来衡量外国程序和辅助程 序的效果是没有异议的，而且这个标准也直接体现了普遍主义原则的要求，实 质上是把债务人的所有财产看作一个单一体，强调公平分配财产和平等对待所 有债权人。 第( 2 ) 项因素要求美国法院在启动附属程序时首先要考虑美国债权人的利 益是否在外国程序中受到了不公正的待遇。而实际上，在具体案例中，美国法 院无一例外将美国债权人的利益没有受到损害作为一个最重要的考虑因素。叩 美国破产法中作出此项规定，是基于其国家利益的考虑，而且其他国家的破产 法中也大多作出了类似的规定但究竟该如何界定哪些属于本国债权人的利益， 以及如何判断外国程序中美国债权人的利益将受到损害都没有明确的标准，这 属于法官自由裁量权的范围。实践中这个因素常常被作为法官拒绝给予承认的 理由，因此如何避免法官在这个问题上的过于主观的判断都是需要研究的 第( 3 ) 项因素禁止对位于本国的财产进行优惠或欺诈性的处置，这也是体 现了普遍主义的原则承认外国程序的一个动因就是这样可以将在本国内的破 产财产纳入主程序进行管理以避免债务人和个别债权人对这部分财产进行处分 而侵害其它债权人公平受偿的权利。这个因素本身也是各国破产法的一个基本 原则，因为对破产财产的优惠或欺诈性处分是与破产制度的基本理念相违背的 第4 项因素要求外国程序对破产财产的分配要在实体上( s u b s t a n t i a l l y ) 与美国破产法的要求一致，但是没有注释来解释这个要求的具体标准，也就是 从什么意义上来判断外国程序的分配是与美国法一致的如果从字面意思讲所 谓实体就是在最终达到公平结果意义上的一致，那这个标准是无可厚非的，这 也许就是有人将这个因素看成是普遍主义原则的一个体现的原因。但实际上， 由于法律的规定不明，自由裁量权掌握在法官的手中，法官个人的主观判断对 案件的影响极大 封石静曩；跨国破产的法律向愿研究 ，武汉大学出版杜1 9 9 9 年版，第3 l 页 2 3 论跨国破产的域外效力 第( 5 ) 项因素为礼让所谓礼让( c o m i t y ) ，其意义为是一国基于国际义 务与便利及保护本国利益的考虑而在其领土内对另一国的立法、司法及行政行 为的一种承认，当然这种承认的一个前提是本国公民没有受到损害。显然，礼 让是一种国际法上的概念，对于车l 让的考虑是对国家利益和国际道义的权衡， 通常礼让会给予法院比较大的自由裁量权，在具体司法实践中礼让是法院最着 重考虑的一个因素之一 第( 6 ) 项因素要求外国程序给个人提供合适的重新开始的机会，实际上这 个因素表明了美国破产法的一个态度，即注重企业的重组。美国1 9 9 4 年破产法 修正案及1 9 9 8 年之后的破产议案也体现了这一态度。弭由于给予债务人重整的 机会体现了破产法的进步，而且也为许多国家所采纳，因此这个因素作为是否 给予承认的标准是比较适当的。 需要指出的是，美国破产法3 0 4 节c 项并非仅仅是一个“因素清单”( f a c t o r l i s t ) ，它反映了美国试图在跨国破产合作和保护美国债权人利益之间找到一 个平衡点3 5 应该认识到，对c 项列举的因素的考虑是一个综合的过程，应当 把c 项的6 个规定看作一个整体来考虑，而且法官在其中扮演了重要的角色 在美国国会参议院就3 0 4 节的报告中表明了立法者的思路。这些指导方针是为 了给予了法院在操作辅助程序时最大限度的弹性。国际礼让的原则和对他国判 决和法律的尊重使得法院被允许基于每个案件的具体情况作出合适的裁决，而 不是被死板的规则所限制。”显然立法者在这个问题上给予了法院极大的自由 裁量权。这样在实践中，由于不同法院在考虑这6 个因素时其对不同因素的重 要性看法不同，难免会产生一些冲突的判例。同时，由于3 0 4 节包含的因素很 广泛，因此在同一个案件中，可能既能找到依据来支持某个判决，也能找到其 他的依据来否定某个判决 当然即使3 0 4 节c 项在实际运用存在缺陷，但是它首次在国内法上规定了 对外国破产程序的承认与执行，一定程度上实现了普遍主义原则，堪称跨国破 产发展史上朝向普遍性原则的一个里程碑。 一 韩长印；荚田破产立法的历史变革及现实走向一写在 译后h 戴上海交通大学学报( 哲 学社会科学版) 2 0 0 4 年第6 期 石静露：跨国破产的法律问题研究 ，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第3 l 页 撕石静运；跨国破产的法律问题研究 ，武汉大学出敝社1 9 9 9 年版，第3 5 页 2 4 论跨国破产的域外效力 4 3 3 美国破产法3 0 4 节在实践中的应用 在美国破产法3 0 4 节的实践应用中，出现了许多典型的案例，如c u l m e r 案、 a x o n a 案、k o r e a g 案等现以c u l m e r 案为例，进行详细分析。 在c u l m e r 案中，巴哈马清算人在纽约南区法院提出请求，要求启动辅助程 序协助清算巴哈马银行在美国的财产，目的在于能够使荚国法院阻止某些美国债 权人追偿该银行在美国的资产，并命令将该资产转移给巴拿马清算人美国债权 人反对这项申请，认为巴哈马清算人不会公平地对待他们但最终美国法院支持 了巴哈马清算人的请求，并驳回了美国债权人的异议 法院做出这样的判决是因为他们发现在巴哈马进行主破产程序符合美国破 产法3 0 4 节c 项的规定首先，美国法院发现，巴哈马诉讼程序具有提供平均分配 的机制，公正地对待债权人并且能够确保为清算人提供经济务实的解决办法，因 为巴哈马的清算法律对待所有的请求都一视同仁。其次，美国法院认为该诉讼程 序不会给美国债权人带来不便与不公正。因为在巴哈马法律规定中，不仅对当事 人的通知时间充分，以正式的书面文体和邮寄的方式来陈述和对待诉讼请求，而 且还赋予当事人以最终上诉权。最后，美国法院认定，巴哈马法律禁止有优惠和 欺诈的转让因此，在巴哈马进行的破产程序符合了美国3 0 4 节c 项( 1 ) 、( 2 ) ， ( 3 ) 、( 4 ) 项因素的精神，应当予以协助 4 4 英国相关立法及实践 英国对于跨国破产的域外效力上采取了一种相对灵活的态度，对于本国破 产程序的域外效力坚持普遍主义，而对于外国破产程序在本国的效力问题上， 英国原则上实行普遍主义，同时又设置了许多限制条件，因此并不是绝对的普 及主义原则，许多情况下要视个案而定。 4 4 1 英国破产程序的域外效力 一， 英国主张其破产程序具有完全的域外效力，因为这是英国法院破产裁决得 至0 外国法院承认的基本前提在英国进行的破产程序中，破产管理人可以收回 破产债务人在全球的财产，进行统一的分配同时，它也不得不承认法院裁决 论跨国破产的域外效力 的效力要受财产所在国破产法的制约，破产裁决的域外效力能否得以贯彻执行 取决于有破产管辖权的法院是否认可它所进行的破产清算程序世界各国的债 权人均有权参加在英国所进行的破产程序，在清算程序中申报、证明并实现其 债权在破产清算过程中，英国法院公平对待外国债权人，体现了破产法公平 受偿的原则。 4 4 2 外国破产程序在英国的效力 从总体上来说，英国对外国破产程序在本国的效力问题上持一种开明的态 度。虽然英国破产法并未对外国破产宣告的域外效力作任何规定，但在实践中 通常都适用关于权利转让( a s s i g n m e n t ) 的传统民法原理，即在外国法院宣告的 破产，破产人在内国的动产权利( 包括债权) 应转移给外国破产管理人据此， 外国破产管理人无需经过对外国破产宣告的承认与执行的涉外民事诉讼特别程 序，便可当然处分破产人的内国财产( 动产) 可见，英屋对外国破产的域外效 力采用了普及主义原则，即承认外国破产的效力可及于破产人在英国拥有的财 产( 尽管仅限于动产) 。 但是英国并没有采取绝对的普及主义，对外国的破产裁决无条件的予以承 认，而是设置了许多条件，更多的情况要视个案而定，体现了一种灵活的态度。 第一，与多数国家一样，英国认为，破产债务人的住所地( 当债务人是营 业者时为主营业所) 法院对破产案件享有管辖权因此，如果外国破产程序是 由破产债务人住所地的法院开始的，英国法院一般会承认外国破产债务人的诉 讼权利能力即使英国法院对此案件也有管辖权，但如果英国法院认为该外国 法院比自己更适宜审理这一破产案件时，也可能会以此为理由拒绝行使管辖权 而基于其它标准所行使的破产管辖即“长臂管辖”( 1 0 n g - a mj u r i s d i c t i o n ) 一般不可能获得英国的承认和协助 第二，当英国法院对破产案件有管辖权时，外国法院的破产裁决在英国的 效力则要视个案而定。即使债务人已被外国法院宣告破产，英国法院仍然可能 会受理债权人在本国提起的破产申请，但也可以以债务人已被外国法院宣告破 产为由拒绝这一申请，特别是债务人在荚国没有财产时。关键在于债权人能否 通过国外的破产程序得到公平受偿 论跨国破产的域外效力 第三，英国法院对外国破产债务人的动产和不动产的效力作了区分对于债 务人位于英国的动产权利( 包括债权) ，自外国破产程序将处分该财产的权利赋 予破产管理人起，自动转移给外国破产管理人因此，外国法院破产宣告无需 再经过英国法院的承认即在英国发生效力而不动产由于价值重大，因此英国 在外国破产程序对不动产的效力问题上要审慎得多。对于外国的破产裁定的承 认并不会使外国破产管理人当然获得在英国处分该不动产的法律后果。但在实 践中，英国法院可以对符合条件的外国破产管理人提供协助，使外国破产管理 人获得对该不动产的权利这些条件包括：( 1 ) 破产管理人根据外国破产程序 获得了处理债务人的财产的权利；( 2 ) 外国法规定了其破产裁定对于债务人位 于国外的财产有效力；( 3 ) 外国管辖法院与债务人有真实和充分的联系，即外 国关系法院有管辖权” 第四，在外国进行破产宣告之后，债权人对破产人在英财产的扣押，不能对 抗外国破产管理人的管理处分权只要破产管理人提出请求，英国法院便可判 令上述扣押行为无效。但是，对于在破产宣告之前实施扣押，且在破产宣告之 时尚未执行完毕的，则扣押人已取得的清偿不应受到破产管理人的管理处分权 的影响，即外国破产管理人的权利应仅从破产宣告之时方始有效，不可溯及此 前的行为。也就是说，如果债权人的扣押行为发生于外国破产宣告之前，则扣 押权优先；如果扣押行为发生于破产宣告之后，则外国破产清算人的管理支配 权优先。 第五，即使承认外国破产程序的理由存在，也并不意味着承认该外国程序 理所当然地发生英国法院在行使自由裁量权以决定是否承认外国的破产程序 时，还可能综合考虑其它因素，从而决定是否存在拒绝对外国破产程序予以协 助的可能性这其中包括承认外国程序将会违反公共秩序( p u b l i cp o l i c y ) ； 本国的债权人无法通过该外国破产程序得到公平受偿；该外国程序构成欺诈或 英国法院对该程序的承认有可能违反自然公正( n a t u r a lj u s t i c e ) 的理念；外 国法院企图通过破产程序，在英国执行该国的刑法或税法。 ”s e e l 毫m c o u l d d i c e y & m o r r i s o l l c o a f l h a o f l a w f , s w e e t & m a x w e l l l 2 t ge d , l o n d o n , 1 9 9 3 。 丹1 1 6 1 _ 1 1 6 乞 2 7 论跨田破产的域外效力 4 4 3 跨国破产在英联邦内部的效力 根据英国1 9 8 6 年破产法地4 2 6 节第( 1 ) 款的规定，英联邦的任何一个部 分行使破产管辖权所作出的破产裁定，在其它部分应当得到执行，就视同裁定 是在英联邦的该部分作出的一样因此我们可以看出，英联邦内部是实行绝 对的普遍主义原则，任何一个部分行使破产管辖权所作的裁定，在其它部分应 当得到执行，英联邦任何地区的法院任命的破产管理人也有权援引法律规定的 司法协助在其它部分法院行使诉权，从而使英联邦组成部分的法院在破产事项 上的相互协助成为一种强制性的义务 5 跨国破产域外效力在我国的立法和实践情况 5 1 我国的立法现状 在跨国破产问题上，我国现行立法不管在全国统一立法方面还是地方立法 方面都是空白在全国统一立法方面，有关破产问题的法规主要是中华人民 共和国企业破产法、民事诉讼法第1 9 章、公司法以及相关的司法解释。但 是企业破产法) 只适用于国有企业，民事诉讼法第1 9 章规定的“破产还 债程序”尽管将适用范围扩大到包括外商投资企业在内的企业法人，但并未涉 及跨国破产问题，在公司法以及其它的司法解释中对这一问题也并未作出 规定。在地方立法方面，由于上位法企业破产法等法规对此问题并未作出 规定，因此各省制定的破产条例大都也回避了这一问题。值得一提的是，在1 9 8 6 年，广东省人大常委会曾通过两个条例，即广东省经济特区涉外公司条例 与深圳经济特区涉外公司破产条例，其中涉及到跨国破产的有关问题。 两部草案中都对跨国破产的域外效力问题专门做出规定 5 3 12 0 0 0 年草案及评价 目前我国正在进行企业破产与重整法 的起草工作对于跨国破产的域 外效力问题，在2 0 0 0 年提交的草案中作出了相关规定该法第7 条规定。在中 华人民共和国境外开始的破产、和解和重整程序，对于债务人在中华人民共和 国境内的财产不发生效力”通过这一规定，我国否认了外国破产程序在我国的 效力同时该草案第1 2 3 条第一款将破产财产界定为“全部财产及财产权利”， 该条虽然没有明确界定我国破产程序的域外效力，但由于该条赋予了破产管理 人对债务人全部破产财产进行收集和管理的权利，因此我们可以推定出，该草 案对我国破产程序的域外效力采取了普遍主义的态度 赋予国内破产程序域外效力是外国法院承认我国破产程序效力的前提条 件，如果没有作出这一规定，破产管理人在申请外国法院承认和协助执行我国 法院的破产宣告时就会缺乏国内法的依据。但如果我国拒绝承认其他国家破产 程序在我国的效力，同时又希望其它国家对我国的破产程序予以合作，这样的 结果似乎难以实现，因为许多国家对外国破产程序进行协助的前提是该国承认 本国破产程序的域外效力 5 3 22 0 0 2 年草案及评价 在该法2 0 0 2 年提交的草案中，态度发生了较大的改变该草案第8 条规定； 人民法院依照本法开始的破产清算、和解与重整程序，对债务人在中华人民共 和国境内、外的财产有效。在中华人民共和国境外开始的破产清算、和解，重 整程序，对债务人位于中华人民共和国境内的财产有效，当事人申请在中国执 行本程序，应经人民法院裁定许可，有下列情形之一的，人民法院裁定不予许 可：1 ) 该国与中国不存在相关的条约或者互惠关系；2 ) 该国程序违反中国的 社会公共利益；3 ) 该国破产法及相关法律中的实体性规定与中国破产法存在重 大差异，并可能损害中国债权人利益；4 ) 人民法院认为应当考虑的其它因素 论跨田破产的域外效力 从该条规定看，草案对跨国破产案件的处理采取较为开放的态度，改变了 传统上的绝对的地域性原则，体现了普遍主义的倾向。对在我国进行的破产程 序的域外效力，该草案明确采取了普遍主义的态度；对于外国破产程序在我国 的效力原则上也采取了普遍主义的态度。这较之于2 0 0 0 年的草案是一个显着的 进步，体现了一种开放的态度，符合国际潮流发展趋势同时该草案也不是毫 无保留地承认外国破产程序，而是规定了许多限制性条件，充分考虑了本国的 利益，具有合理性但是该草案也存在许多不足，如该条规定过于简约，原则 性太强，可操作性太差；没有规定与外国法院进行合作的具体事项；将承认域 外破产程序的前提限制为存在相关的条约或互惠关系，而未彻底贯彻普遍性原 则笔者认为，为了增强法律的操作性，首先，新破产法应当明确规定我国法 院任命的破产管理人的资格和能力有域外效力，以便于其接收域外财产和处理 域外有关破产、重整，和解等程序的一切事宜。同时，建议吸收英美破产法及 欧盟破产程序规则、示范法的经验，从制度上完善我国与外国跨国破产方面的 合作如果外国已开始一项破产程序，我国可采纳似美国的辅助程序( a n c i l l a r y p r o c e e d i n g ) 予以配合、协助；如果出现两个或两个以上的外国破产程序，我们 可以参考示范法的做法，根据管辖权依据不同，区分主要破产程序( m a i n p r o c e e d i n g ) 与附属破产程序 ，武汉大学出版社1 9 9 0 年版 2 0 ，郑远民：破产法律制度比较研究 ，湖南大学出版社2 0 0 2 年版 2 l ，朱少平、葛毅：中华人民共和国破产法一立法进程资料汇编( 2 0 0 0 年) ，中信出版 社2 0 0 4 年版 2 2 ，柯善芳：破产法概论 ，广东高等教育出版社1 9 8 8 年版 2 3 ，王欣新，破产法专题研究) ，法律出版社2 0 0 2 年版， 2 4 ，李双元，张茂：国际破产法统一化的回顾与展望，载法制与社会发展，1 9 9 5 年 第3 期 2 5 ，汤维健：论国际破产k 载比较法研究 ，1 9 9 5 年第2 期 4 0 论跨国破产的域外效力 2 6 ，郭德香：浅议破产宣告的域外效力 ，载河南省政法管理干部学院学报) ，2 0 0 3 年 第3 期 2 7 ，杜中超：破产的域外效力与我国涉外破产法的完善 ，载河南师范大学学报( 哲学 社会科学版) ，1 9 9 7 年第2 4 卷第4 期 2 8 ，万琦谢、保军：论破产的域外效力，载甘肃政法成人教育学院学报 ，2 0 0 3 年第9 期 2 9 ，宋锡祥：日本涉外破产法律制度的最新修正及其借鉴 ，载外国经济与管理) ，2 0 0 2 年第4 期。 3 0 ，李旺：日本关于国际破产法律制度的修改 ，载法学2 0 0 1 年第1 1 期 3 1 ，张玲：对我国新破产法起草中跨国破产问题的探讨，载法律适用 2 0 0 3 年第7 期 3 2 ，胡泽恩，涉外企业破产立法与破产言告之域外效力，载法学天地 1 9 8 9 年第2 期 3 3 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