（宪法学与行政法学专业论文）论行政滥用职权的多元规制.pdf

论行政滥用职权的多元规制中文摘要 论行政滥用职权的多元规制 中文摘要 行政滥用职权作为行政法学理论研究的重要内容之一，在国内外有不同的认识， 尤其至今在立法上对其内涵、表现形式等没有作出明确的界定，存在较多争议。这种 情况在一定程度上影响了对滥用职权的有效控制。现实生活中，行政活动中自由裁量 权滥用现象的普遍存在，而司法对滥用行政自由裁量权的规制乏力这一现象严重制约 着行政效率的提高和民主法制建设的进程。本文在对行政滥用职权的内涵、表现形式 等一些基本理论问题作了详细阐述的基础上，分析了我国对行政滥用职权的现状、原 因及其危害，着重探讨了如何对行政滥用职权进行规制。鉴于任何一种单一的治理方 式都具有其自身难以克服的缺陷，任何单一的监督方式都不能达到最优效果，对行政 自由裁量权必须进行多元规制。 关键词：行政滥用职权行政自由裁量权多元规制 作者：林化美 指导老师：杨海坤教授 d i s c u s s i o no na b u s i n ga d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dm u t i r e g u l a t i o na b o u ti ta b s t r a c t d i s c u s s i o no n a b u s i n g a d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n d m u t i - r e g u la t i o na b o u ti t a b s t r a c t a b u s i n ga d m i n i s t r a c t i v ep o w e ri sa ni m p o r t a n tc o n t e n to ft h et h e o r o t i c a lr e s e a r c ho f a d m i n i s t r a c t i v el a ws c i e n c e i th a sd i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n ga th o m ea n da b r o a d ，i np a r t i c u l a r , l e g i s l a t i o nh a s tb e e nc l e a r l yd e f i n d e di nz h em e a n n i n g ，f o r mo f e x p r e s s i o n ，e t c t h e r ei s m o r ec o n t r o v e r s i a l i na c t u a ll i f e ，t h ep h e n o m e n o no fa b u s i n ga d m i n i s t r a c t i v ed i s c r e t i o n a r y p o w e ri se x i s t i n gg e n e r a l l yi nt h ea d m i n i s t r a c t i v ea c t i v i t y , a n dt h ec o n t r o lo f j u d i c i a lr e v i e w i si n s u f f i c i e n t t h i sp h o n o m e n o ni sr e s t r i c t i n gi m p r o v e m e n to fa d m i n i s t r a c t i v ee f f i c i e n a r y a n dp r o c e s so fd e m o c r a c ya n dl e g a ls y s t e mb u i l d i n gs e r i o u s l y t h ep a p e rm a k e r sa n a l y s a n df o u n d so ns o m eb a s i ct h e o r e t i c a lq u e s t i o n st ot h em e a n i n g ，f o r mo fe x p r e s s i o n ，e t c a n d d i s c u s s e se m p h a t i c a l l yh o wt oc o n t r a la b u s i n gr e g u l a t i o ne f f e c t i v e l y t h es u p e r v i s i o no f a n ys i n g l ea p p r o a c hc a nn o ta c h i e v et h eo p t i m a le f f e c to fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nw h i c h m u s tb em u t i r e g u l a t i o n k e yw o r d s ：a b u s i n ga d m i n i s t r a c t i v ep o w e rd i s c r e t i o n g n a r yp o w e rm u t i r e g u l a t i o n l i w r i t t e nb y ：l i nh u am e i s u p e r v i s e db y ：p r o y a n gh a ik u n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：越：盈乏 e l期：2 竺z ；生2 ； 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名：日期： 论行政滥用职权的多元规制 前言 3 上- l 一 月l j舌 在现代行政法中，行政自由裁量权毫无疑问是处于一个很核心、很惹人注目的位 置，克鞠甚至说，行政法被裁量的术语统治着。 之所以如此，从消极的意义上讲，可以认为是立法能力的有限性无法预测、规范 变换不拘、姿态万千的社会发展，有时也难以用清晰、准确的语言描述规则，需要用 裁量来弥补。从积极的意义上讲，是因为行政自由裁量权有着适应社会经济发展和行 政规制的需要，是为了实现个案的正义。而个案正义通常被认为比由精确的规则推导 出的结果更好。所以现代社会需要裁量，更需要在规则与裁量之间找到一个“黄金分 割点”。 但是，另一方面，在为行政机关解缚松绑，让其能动的适用法律、造福社会的同 时，就像打开打开了潘多拉盒子一样，滥用职权、侵害权利的问题也随之发生。 行政滥用职权一直困扰着司法实践，而且由于在理论上没有形成统一的系统的认 识，直接影响到在司法、执法中的准确使用。本文从整体的、全面的角度，主张对行 政滥用职权进行多元规制，即需要立法的、行政的、司法的监督机制“多管齐下”， 需要提高执法人员的素质，需要社会舆论的有效监督等。 论行政滥用职权的多元规制第一部分行政滥用职权的基本理论研究 第一部分行政滥用职权的基本理论研究 一、行政滥用职权的内涵 “滥用职权 一词是在我国立法和社会生活中都较多提及的词语。何为滥用? 根 据辞海的解释“滥 即是指“过渡，无节制”。行政主体的行为滥用职权，即行 政滥用职权，已被我国的立法和行政法理确定为行政违法行为之一，从而构成行政审 判机关和行政复议机关分别依据行政诉讼法和行政复议法予以撤销的理由。 然而，行政诉讼法和行政复议法虽已确立了“行政滥用职权”违法的存 在，但却并没有直接表明这种违法行为的内涵；其他的法规和法律解释，迄今也未对 其表现作出列举。与此相对应，在司法实践中法院也很少将其作为行政主体违反法定 目的行使权力的合法性判断标准，在可见的行政判决中，滥用职权判决所占比例极小， 一般都是专指行政行为违法，极少针对行政裁量的合理性。 行政滥用职权( a b u s eo f p o w e r ) ，在国外的行政法学中却是一个颇受青睐的问题。 英国、美国、法国、德国和日本等不少国家，无不把它列为行政救济和司法控制的对 象。然而，各国行政法对于行政滥用职权，不仅表述上不甚统一，而且在认定标准 上也有差异。英国行政法拥有两大基本原则，即越权无效和自然公正，违反它们，分 别构成越权和违反自然公正这两类行政违法，而权力滥用是越权的形式； 美国行政 法把滥用职权界定为滥用自由裁量权，而滥用裁量权是指“不合理的行使”该权力； 在法国，权力滥用是指行政主体行使权力违反法律的目的；联合国行政法庭在沙贝 尔一案中把权力的滥用表述为“武断、歧视或带有不当动机。” 国外权威性法学词典 布莱克法律词典对“权力滥用 下定义如下：“以违反法律为目的而行使自己拥 有的权力，权力的不当行使。它区别于越权行使法律并没有赋予给他的权力。 国内比较有影响力的占主流的观点是将“滥用职权 等同于“滥用自由裁量权 ， 滥用职权与滥用自由裁量权实际上是同一概念。持该观点的主要有：( 1 ) 罗豪才：“滥 如英国和法国称为“权力滥用”，美国称为“滥用自由裁量权”，日本则称为“滥用裁量”。 【英】威廉韦德：行政法，徐炳译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第4 3 页。 【美】施瓦茨：行政法，徐炳译，群众出版社1 9 8 6 年版，第5 7 1 页。 王明扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第6 6 4 6 7 1 页。 江必新：行政诉讼阅题研究 ，中国人民公安大学出版社1 9 8 9 年版，第2 7 1 页。 2 论行政滥用职权的多元规制 第一部分行政滥用职权的基本理论研究 用职权是指自由裁量范围内的行政行为。”( 2 ) 应松年：“滥用职权，即滥用自由裁 量权，是指行政主体及其工作人员在职务权限的范围内违反合理性原则的自由裁量行 为。” ( 3 ) 朱新力：“行政滥用职权，即滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作人 员在职权范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为。” ( 4 ) 胡建淼：“行政滥用职 权，即滥用自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力而 达到一定程度的违法行为。 另一种观点认为，滥用职权不限于滥用自由裁量权，羁束裁量权也可能被滥用， 因此，滥用职权与滥用自由裁量权之间不能画等号。如姚锐敏认为：“滥用自由裁量 权只是滥用职权的一种表现形式，除了滥用自由裁量权之外，滥用职权还包括滥用其 他权限的行为。” 我国台湾地区行政法学理认为，如果行政机关并不是唯一根据裁量规定的法律目 的进行裁量，或者在具体案件上，进行利益衡量时未充分的考虑有关行使自由裁量权 的基准性观点( 根据该裁量规定，应就各种公益及私益脱位衡量) ，漏未斟酌涉案因 素，或追求不当目的，即均构成裁量滥用。 笔者认为，行政滥用职权，是指行政机关在其自由裁量权限范围内因其故意而作 出的严重违反行政合理性原则的行为。其特点主要表现为：第一，滥用职权是一种违 法行为；第二滥用职权只发生在自由裁量权限范围内；第三，滥用职权的行政行为是 由于行政机关工作人员主观上故意所引起的；第四，滥用职权严重违反行政合理性原 则的自由裁量行政行为。轻微的不合理、一般的不当不发生对行政合理性原则的违反， 这种行为属于行政不当，不构成滥用职权；第五，滥用职权是发生在自由裁量权限范 围内严重违反行政合理性原则的总概念。 二、行政滥用职权的表现 关于滥用职权的表现形式，各国有不同的表述。在英国，权力滥用被归纳为三种 情况：( 1 ) 不符合法律规定的目的；( 2 ) 不相关考虑；( 3 ) 不合理的决定。 美国学 者认为滥用自由裁量权有6 种情形：( 1 ) 不正当的目的；( 2 ) 错误的和不相干的原因； 罗豪才主编： 行政司法审查制度，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第4 1 6 页。 应松年主编：行政法学新论，中国方正出版社1 9 9 8 年版，第5 8 9 页。 朱新力：行政滥用职权新定义) ，载法学研究1 9 9 4 年第3 期。 胡建淼：有关行政滥用职权内涵及其表现的学理探讨，载法学研究1 9 9 2 年第3 期。 姚锐敏：关于行政滥用职权的范围和性质的探讨，载华中师范大学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 0 年第5 期。 王名扬： 英国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 7 1 1 7 2 页 3 论行政滥用职权的多元规制第一部分行政滥用职权的基本理论研究 ( 3 ) 错误的法律和事实依据；( 4 ) 遗忘了其他相关事项；( 5 ) 不作为或迟延；( 6 ) 背离了既定的判例或习惯。法国行政法把权力滥用归结为三种现象：( 1 ) 行政主体 行使权力的目的不是出于公共利益；( 2 ) 行政主体的行为虽然符合公共利益，但不 符合法律授予这种权力的特别目的；( 3 ) 不按法律要求使用程序，如用司法程序代 替行政程序。 德国认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权( 1 ) 违反合理性 原则；( 2 ) 不正确的目的；( 3 ) 不相关的因素；( 4 ) 违反客观性：( 5 ) 违反平等 原则。 日本行政法认为裁量的滥用主要表现有三：( 1 ) 事实的误认；( 2 ) 目的的 违反和动机不正；( 3 ) 违反比例原则和平等原则。 国内学者归纳的行政滥用职权的表现形式主要有：( 1 ) 出于不正当的目的；( 2 ) 出于不善良的动机；( 3 ) 行为客观上与法定目标不一致；( 4 ) 没有考虑应该考虑的 因素；( 5 ) 不应有的疏忽；( 6 ) 不正确的认识；( 7 ) 违反客观规律性；( 8 ) 不适 当的迟延；( 9 ) 故意的不作为；( 10 ) 不寻常的背离；( 11 ) 违反公平对待；( 1 2 ) 不一致的解释；( 13 ) 反复无常；( 14 ) 不合理的决定；( 15 ) 违反一般公 正观念；( 16 ) 不得体的方式；( 17 ) 显失公正的行政处罚；( 18 ) 根据不充分、 不合理：( 19 ) 与自由裁量权行使无内在必然联系；( 2o ) 不当授予；( 21 ) 程 序滥用。 借鉴国外立法实践，结合我国国情，笔者认为，在我国行政滥用职权的表现形式 主要有以下几种： 1 不适当的目的。行政机关行使裁量权必须符合法律的目的。一部法律在授予 行政机关一定的裁量权时，都有其授权的特定目的，不过这种目的可能是明示的也可 能是默示的。行政机关在行使行政裁量权时必须按照法律的目的行事，如果目的不当， 即行政主体的行政行为从客观上分析不符合法律、法规授权的目的即构成滥用职权。 具体包括；因行政行为人出于私人利益( 如恶意报复、歧视等) 或所属小集团的利益 而使行为目的为判断标准的滥用职权类别，与那些只有出于不良动机和目的的自由裁 量行为才属于滥用职权的论点不同，他不仅包括行政行为人恶意行使自由裁量权的违 法，也包括主观企图上并无不轨，但因疏忽、过于自信，甚至出于善良动机而导致行 【美】施瓦茨：行政法，徐炳译，群众出版社1 9 8 6 年版，第5 7 1 页。 王名扬：法国行政法，中国政法大学i j 版社1 9 8 6 年版，第6 6 4 6 6 5 页。 【e p j m - p 塞夫：德国行政法普通法的分析，周伟译，五南图书出版公司1 9 9 1 年版，第2 2 1 - 2 3 2 页。 f 日】南博方：日本行政法，杨建顺、周作彩译，中国人民犬学出版社1 9 8 8 年版，第3 7 3 8 页。 4 论行政滥用职权的多元规制第一部分行政滥用职权的基本理论研究 为目的与法定目的不一致的违法的行政行为。 2 不相关的考虑。不相关的考虑包括未考虑应当考虑的因素、考虑了不应考虑 的因素两项内容。未考虑应当考虑的因素，是指行政主体在作出行政行为时，没有考 虑应当考虑的因素，既包括法定因素也包括常理因素。法定因素，例如水法第4 0 条规定：“禁止围垦河道。确需围垦的，应当经过科学论证，经省、自治区、直辖 市人民政府水行政主管部门或者国务院水行政主管部门同意后，报本级人民政府批 准。 这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则 当中可以发现是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防治水害、改善生态环境 都是应当考虑的事项。考虑了不应该考虑的因素，是指行政主体把法律、法规规定了 不应当考虑的因素作为处理问题的依据，做出不合理的行政行为。不应当考虑的因素， 是指没有任何依据能够表明该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的 关联性，以至于任何具有一般理性的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比 如，申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。 3 违反比例原则。行政法上的比例原则，简言之，就是指行政权虽然有法律上 的依据，但必须选择使相对人的损害最小的方式来行使的原则。在德国行政法学上， 该原则包括三项内容：即妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则。妥当性原则是 指国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标之目的；必要性原则是从“经验的因 果规律”来考虑诸种手段的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的累积，对所追 求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，确保所要采取的手段在诸种可选 择的手段中是最温和的、侵害最小的；法益相称性原则，也称狭义的比例原则，就是 要求干预的严厉程度与理由的充分程度之间要非常成比例，要求以公权力对人权的 “干预分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内，对上述行为的实际 利益与人们付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此受到的损害，或者说 作出的特别牺牲比起公权力因此获得的利益来讲，要小得多，合算的多，是人民可以 可以合理忍受的程度，否则，公权力的行使就有违法、违宪之虞。 4 任意无常和不合理的迟延。任意无常，指的是行政机关没有合法的理由，先 后就同一事实作出数个不同的行政决定。在这种情况下，将数个决定单个看，或者都 符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失 去了起码的合理性。国外把这种表现称为“不遵循既成的先例和惯例的行为。”行政 f s 论行政滥用职权的多元规制 第一部分行政滥用职权的基本理论研究 主体在实施具体行政行为时，无任何确定的标准，而是根据自己的情绪，今天这样， 明天那样，出尔反尔，任意所为，往往使行政相对人无所适从。不合理的迟延，指的 是法律对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时 间内无正当理由拖延不决。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序中。很多 情况下，迟延会产生与剥夺权力相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或 丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义。 5 结果显失公正。在法定范围、幅度内作出显失公正的裁决是行政自由裁量权 被滥用最常见、最普遍的表现，也是导致行政相对人请求法院予以司法救济的一个重 要方面。法律、法规设定自由裁量权的目的，就在于使行政机关及其工作人员根据具 体情况、具体对象，在法定范围、幅度内作出公正的裁决。如果行政主体在行使自由 裁量权时，做出了“显失公正”的裁决，即使该行为未超出法定的范围、幅度，法院 也应加以干预，撤销或变更此行政行为。如何判断“显失公正 ，笔者认为可以从以 下几个标准加以考量：( 1 ) 行政自由裁量行为是否前后一致。同样的事情或者行为， 如果行政机关对其处理前后不一致，行政机关自由裁量行为目的的非纯正性即可初步 判断；( 2 ) 同等情况是否同等对待。对于两个同样违反法律、法规的行政相对人， 行政机关在自由裁量范围内一个罚款三百元，一个罚款三千元甚至拘留，这显然属于 显失公正的滥用职权行为；( 3 ) 行政自由裁量行为有无遵循惯例。事实上，在行政 活动中往往会形成某种惯例作为标准和参照，如果行政机关没有遵循惯例，往往很难 保证做到公正执法。 6 不适当的程序。行政主体违反法定程序的行政行为属违法行为，只有在程序 领域享有自由裁量权的情况，才会发生不正当的程序。通常包括以下情形：( 1 ) 严 重失当的步骤，包括必要步骤地省略、必要步骤地颠倒、恣意增加步骤等；( 2 ) 非 常不得体的方式；( 3 ) 选择一种司法程序代替行政程序。它与行政诉讼法第5 4 条第2 项所列的“违反法定程序”的违法行为区别主要在于，它是发生在自由裁量 范围之内，即在行为的步骤、方式属于可选择的条件下，行政主体实施行政行为采用 了不适当的步骤和方式，致使损害了相对人的合法权益。不适当的方式可以分为两种 情形：( 1 ) 行政机关采取的措施无助于达成执法的目的；( 2 ) 虽然能够达成执法的 目的但使得相对人的权利受到了过分的伤害。 6 论行政滥用职权的多元规制第一部分行政滥用职权的基本理论研究 三、行政滥用职权与相关概念的辨析 ( 一) 行政滥用职权与行政自由裁量权 本文将行政滥用职权界定在自由裁量领域，但从语义逻辑上讲，行政滥用职权似 乎并不只限于滥用自由裁量权，二者之间不能划等号。况且行政诉讼法和行政 复议法上的提法是“滥用职权 ，而非滥用自由裁量权。但是，世界上大多数国家 以及国内越来越多的学者，把行政滥用职权限定在滥用自由裁量权，决不是一种巧合。 考察历史不难发现，只有在法院对行政的司法控制从羁束行为扩大到自由裁量行 为时，“滥用权力”这一概念才开始出现。在2 0 世纪5 0 年代以前，司法监督的原则 是；行政机关的一切行政行为都必须受到司法审查，除非是行使自由裁量权。如美国 1 9 4 6 年行政程序法第7 0 1 条第l 款第2 项规定，司法复审不适用于“法律授权 行政机关自行决定的行政行为 。2 0 世纪后半期，司法监督的原则改为：行政机关的 自由裁量权不得干涉，但滥用职权的除外。原因在于这时的基本观念业已改变，人们 认为自由裁量权的滥用也是一种违法。这两个但书的转换标志了当代司法控制范围的 扩大，同时也导致了“滥用权力 这一违法的确认。因此，割断滥用权力同自由裁量 权之间的天然联系，行政滥用职权将成为无本之木、无缘之水。 羁束行为与自由裁量行为是行政行为的基本分类之一，长期以来，人们习惯于将 其与行政法上的合法性原则和合理性原则相对应。其实这种做法不尽然是正确的。羁 束行为由于法律规定详细明确，行为人实施该行为只得严格依法办事，不存在选择的 幅度，因之发生合法性问题，无是否合理正当之说。因此，羁束行为不会导致滥用职 权，除非改变滥用职权的内涵。认为对于自由裁量权只适用于合理性审查的观点，也 是在2 0 世纪后半期被抛弃。人民已认识到行政自由裁量权的行使，不仅可能导致行 政不当，而且还可能导致行政违法。行政自由裁量权违法包括两种情况：自由裁量权 的超越和自由裁量权的滥用。对于前者，中外法律都为其安排了滥用权力以外的的某 种违法的“归宿”。由此看来，行政滥用职权不仅与自由裁量权限范围外的其他行政 违法无缘，而且也并不能涵盖行政自由裁量权违法的全部。行政滥用职权实质是一种 自由裁量权的滥用，而且是自由裁量范围内的一种行使自由裁量权的违法。 如法国把此归为“无权限”的违法，中国的行政审判实践依据中华人民共和国行政诉讼法第5 4 条并针对 具体情况把这并于“适用法律、法规错误”或“超越职权”的其它类违法之中。 7 论行政滥用职权的多元规制第一部分行政滥用职权的基本理论研究 ( 二) 行政滥用职权和行政超越职权 行政超越职权，简称行政越权，是指行政主体超越其法定行政职权的违法具体行 政行为。行政越权主要可分为行政权限逾越和行政权能逾越两大类。行政权限预约是 指行政主体的行政行为在层次、地域和事务的一方面合计方面逾越该主体职权的情 形。基于权限的内容，行政权限逾越又可分成：( 1 ) 超越层级管辖权，即下级行政主 体行使了属于上级行政机关的职权或上级行政主体行使了属于下级行政主体的专有 职权。( 2 ) 超越事务管辖权，即行政主体行使了属于其他行政主体的专有职权。( 3 ) 超越地域管辖权，即行政主体的具体行政行为超越了法定的空间范围，通常发生在跨 地域并具有连续性的行政事务方面。行政权能逾越，是指行政主体的具体行政行为 超出了其法定权力主体限度的情形。基于权能性质的差异，行政权能逾越又可分为： ( 1 ) 行政主体拥有某项行政权能，但其具体行政行为超越了该行政权能的法定幅度 和限度。( 2 ) 行政主体不拥有某项行政权能，但其具体行政行为却是该行政权能的表 现。( 3 ) 行政主体不拥有非行政性国家权能，但其具体行政行为却是该非行政性国家 权能的表现。( 4 ) 行政主体的具体行政行为根本无任何国家权能的基础。 行政滥用职权与行政超越职权的区别主要表现在：( 1 ) 行政滥用职权只发生在行 政自由裁量权领域，行政超越职权则发生在所有行政权领域。( 2 ) 以行政主体的客观 职权为界，逾越职权属于行政超越职权，在职权内违反合理性原则的行为属于行政滥 用职权。( 3 ) 行政超越职权是一种作为违法，绝大多数的滥用职权也是作为方式，但 还包括不作为方式，即拒绝或怠于行政自由裁量权系缺乏合理性。( 4 ) 行政超越职权 是一种客观违法，而滥用职权是一种主观上的故意，即对于行政滥用职权需从主观方 面判断。 金伟峰：论行政超越职权及其确认和处理，载行政法学研究1 9 9 6 年第4 期。 朱新力：论行政超越职权，载法学研究1 9 9 6 年第2 期。 8 论行政滥用职权的多元规制 第二部分行政滥用职权的现状、原因和危害 第二部分行政滥用职权的现状、原因和危害 一、行政滥用职权规制的现状 由于法律、法规规定的不够完善，裁量程序不够规范，裁量内容过于繁杂，行政 执法队伍素质的良莠不齐，加之监督体系不够完善等原因，我国行政滥用职权规制过 程中还存在一些不容忽视的问题。 ( 一) 行政立法对行政滥用职权规制的现状 根据宪法和人大组织法的规定，权力机关有权对本级行政机关的行政行为进行监 督但从实际情况来看，其主要职能是通过立法来行使的，且存在诸多问题。 1 虽然我国有关行政自由裁量权的规范很多，但大都过于宽泛，对行政自由裁 量权的实施范围和幅度细化不够，有的法规对处罚种类未做规定，只规定了对违法的 行政相对人“可以给予行政处罚”，法律、法规存在的这些漏洞和缺陷，给行政自由 裁量权的滥用留下了空间。 2 作为具体行政行为时限的自由裁量权，有相当数量的行政法律、法规均未规 定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择 的余地。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。 3 行政程序法立法滞后。我国行政程序法还没有正式颁布，虽然相关立法正在 紧锣密鼓进行中，但人们对行政程序还没有给予足够的重视。大量的事实表明，程序 建设的薄弱环节都是造成滥用行政自由裁量权的原因，滥用行政自由裁量权而侵犯相 对人合法权益行为，在很大程度上与违反某些程序相关。如果真正实现行政法治，就 要重视行政程序，我国的行政程序法如果出台就应有自由裁量的权力。例如，海 关法第2 1 条第3 款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情 况提前处理。 也就是说，海关在处理方式上( 如变价、冰冻等) ，有选择的余地，“可 以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。这将为行政自由裁量权的正确行使提供保 证。 ( - - ) 行政执法对行政滥用职权规制的现状 “对行政裁量的行政监督，必须基于内部的管理制度和救济制度来实现。适当的 q 论行政滥用职权的多元规制第二部分行政滥用职权的现状、原因和危害 制度化对于维持有效的统制非常有利，其综合效益远远优越于单纯的政策行政”。从 法律意义上说，行政机关的层级监督是一种自我纠错制度，如果说国家权力机关的监 督是一种外部监督的话，那么行政机关层级监督则是一种内部监督。但是目前他还存 在诸多瓶颈。 1 行政层级监督的法律、法规不充分，行政层级监督的有关立法存在缺失和空 白。进行行政层级监督的首要条件必须有相应的比较完备的法律制度。现有法律、法 规只是笼统的规定上级行政机关负有监督下级行政机关行政行为的责任，但未对行政 层级监督作出专门的规定，缺乏应有的刚性和可操作性。因此，行政层级监督较之侦 查监督、立案监督等司法( 诉讼) 等监督显得更薄弱。由于现行法律、法规缺少对监 督主体、监督范围、监督内容、监督程序以及监督结果运用的规定，造成了监督上的 许多盲点和空白，以至于行政机关层级监督在某些方面只能“望洋兴叹 。即使有法 可依的监督，由于缺乏具体实施监督的程序性和实体性的规定，致使监督刚性不足、 措施乏力。若被监督者对于行政监督部门提出的建议不予履行、不予纠正，行政层级 监督机构的监督便显得苍白无力，只能陷入无可奈何的尴尬境地。同时，由于我国现 有法律对行政机关的权利义务规定不对等，往往规定行政机关的权力多，义务少，并 且对行政机关不履行义务的法律责任也规定的不具体、不明确、不完善，行政层级监 督机构即使发现行政机关及其执法人员有违法失职行为，由于缺乏追究责任的标准， 监督也难以起到应有的效果。 2 监督机制不健全，行政机关自我修正机制不完善。从现行法律制度上来看， 对行政管理的监督机制很多，有权力机关的监督、司法监督、行政复议监督以及行政 审计监督和行政监察监督等，并且这些监督机制正在日益发挥监督作用，但由其监督 性质决定，过多注重的是事后监督，对行政机关违法行政行为只能是“亡羊补牢 式 的监督。而注重行政全过程监督的层级监督，由于机制的不健全，行政机关自我修正 的机制不完善，其“防微杜渐 的作用得不到真正发挥，造成了政府行政成本增大， 甚至影响政府在广大人民群众中的形象。行政层级监督时常还会受到人为因素的影 响，各级领导重视且监督机关工作能力强，业务范围就广，监督工作就开展的有声有 色；各级领导不重视或者监督机关的工作能力弱，业务范围就萎缩。现今行政层级监 督程序不完善，操作不规范，行政层级监督机构缺乏制约机制，没有合理的监督制度， 林莉红：中国行政救济理论与实务，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第2 0 页。 1 0 论行政滥用职权的多元规制第二部分行政滥用职权的现状、原因和危害 没有有效的监督手段。行政层级监督方式还停留在“救火式 水平，即哪里有违法行 政行为，行政层级监督机构就到哪里查处，而很少对出现问题的原因进行深入分析， 找出制度上存在的问题和漏洞，从源头上减少违法行政行为产生。 3 人力、财力、物力匮乏也是影响行政层级监督工作开展的一个主要因素。主 要表现为业务经费紧缺和技术装备落后。目前，许多行政机关层级监督机构都存在着 无人力作为、无财力积极作为、无物力主动作为的问题，其原因之一就是人员编制紧 张、经费不足、物质技术条件不适应客观要求，其后果往往导致“监督不到位、“监 督难开展”等问题的发生，违法行政行为得不到及时纠正，增大了行政成本和社会成 本。 ( 三) 司法对行政滥用职权规制的现状 我国行政诉讼法第5 4 条第2 项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判 决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：5 滥用职权的。 该条第4 条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这两者可以统称为我国滥 用职权的司法审查条款。但是，从检索的结果看，法院直接适用此条款作为判案的直 接依据的案件是不多的。目前司法审查仍面临诸多问题。 1 当前法官因对“滥用职权”的内涵拿捏不准而“张冠李戴”、错误适用，或 者不敢贸然行事有意规避的现象恐怕不在少数，更为严重的误读是有的法院甚至误认 为行政自由裁量，就是行政机关完全自治，行政关自己说了算，法院对行政关司法审 查却裹足不前。其结果，一方面是大量的滥用职权案件在法官的眼皮底下悄悄“溜 过去了，对行政的司法控制成效大打折扣，客观效果上也使得“滥用职权 案件锐减； 另一方面却留下了一些让学者哭笑不得的“张冠李戴”的鹰品案件。这种情况是最令 人担忧、沮丧的，这种状况的改变必须取决于法官素质的进一步提高，以及司法政策 和立法规定更加明确。 2 “滥用职权”主观评价式的规范设计游离于行政裁量的真实意志。“滥用职权 标准的适用，主要考虑行政机关主观上的轻率和恣意妄为。一旦认定构成滥用职权， 就意味着对行政机关进行主观恶意的定性，而这恰恰是行政机关最不愿意接受的否定 性评价。为避免引起行政机关的抵触情绪，法院仅在有确凿证据证明行政机关出于恶 意的目的或动机行使行政裁量权的情况下，才运用该条款。 论行政滥用职权的多元规制 第二部分行政滥用职权的现状、原冈和危害 3 对行政裁量的审查深度、力度司法干预的角度与方式等，仍然是法院无法很 好解决的棘手问题。问题的根源仍然出在我们没有很好地从分权的角度去梳理有关的 法律制度和司法解释，在追求实际审判效益的同时却反而影响了审判效益( 一种违背 分权下的法院角色而导致的悖论) 。“礼失而求之野”，我们还得从制度上找回司法干 预的边际。或许我们可以“改弦易辙”，从完善其他对行政权的监督机制人手，包括 政治的、行政的，而不过分依赖司法上的“单兵突进”。退一步说，既便是我们还想 继续保留“变更判决 、“限定重新作出具体行政行为的期限 以及“被诉行政机关采 取相应的补救措施 等司法干预手段，进一步细化其具体适用条件，恐怕也是必要和 有益的。 ( 四) 社会监督现状 我国经过多年的努力，己建立起一整套较为完备的监督体系。但也应看到，目前 我国社会监督、民主监督的力度不够，这主要表现为：由于实用主义作祟，在实践中 群众监督难以受到重视，因而逐渐丧失民主监督的积极性；舆论监督的独立性不够， 相应的安全保障不够，对重大监督案件往往只能避重就轻地作滞后报道；社会组织的 监督分散和乏力且监督渠道有限等。 二、行政滥用职权的原因 自由裁量权在任何一个国家都是存在的，我国也不例外。但在法律法规只规定了 行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理 等原则条件下，行政工 作人员的素质还跟不上行政政治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监 督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，滥用自由裁量权的现象就司空见惯。 究其原因，主要有以下几种情形： ( 一) 在立法的指导思想上，传统的“宜粗不宜细”的思想方法造成行政自由裁 量幅度过大 由于经济和社会的发展，行政管理的种类不断增多，社会生活日趋复杂，政府职 能日趋扩大，行政裁量的范围已拓展到社会生活的方方面面。我国根据社会转型期不 稳定的特点，在立法指导思想上遵循“宜粗不宜细”的原则，法律就实体总是做出较 为原则的规定，赋予行政机关以较大幅度的自由裁量权，具体的操作性规则在没有成 熟之前主要有政策调整。这种立法指导思想适应了变革时期社会实践的要求，但也加 1 2 论行政滥用职权的多元规制 第二部分行政滥用职权的现状、原因和危害 大了自由裁量权的实施空间。通常所见的行政自由裁量权一般有两种情况：一种是法 律没有规定限制条件或只规定了模糊的标准，甚至是没有明确规定，这样自由空间就 相对大。另一种情况是法律明确规定了具体的范围方式，由行政行为人在行政规定范 围内裁处。虽然有章可循，但仍然存在着自由空间。从目前出现的情况看两者都有， 就近几年反腐败的情况来看，有不少行政官员就是滥用这个自由空间，钻法律空子， 进行以权谋私活动的。 ( 二) 在立法模式上，“先改革后立法”的立法方式导致行政职权行使不当 当前我们正处于改革的重要阶段，新情况、新问题不断涌现，行政事务也就显得 复杂多变，甚至出现了一些新生事务找不出法律依据相对应的情况。从2 0 世纪9 0 年代以前的情况看，基本上沿用了“先改革，后立法”的模式，就是在改革进程中， 改革积累了比较成熟的实践经验时，才立法，以法律形式来确认和巩固改革成果，或 者是改革中出现了问题才匆忙立法。这就不可避免地导致在法律出台前，行政权力的 运行缺乏权威的运行规则。即使形成了相应的法规，也不能对行政行为在所有情况下 的所有处置方式和程度都作出详细、具体、明确的规定，自由裁量便显的难以把握。 ( 三) 在行政程序立法、执法上，滞后薄弱，使得行政职权运行呈现非程序现象 程序一直是我国行政立法中存在问题较多的环节，我国行政程序立法一向贫乏、 简单，行政诉讼法第一次以立法的形式将“违反法定程序”作为认定行政行为违 法的标准和依据，从而将程序置于与实体同等重要的地位。然而这一规定的局限性也 是非常明显的。在我国，法律原则通常并不视为法律渊源，因此所谓的“法定程序” 只能解释为法律规范明文规定的行政行为应当遵守的程序。行政处罚法颁布后虽 有改观，但在整体上仍十分薄弱，由于缺乏系统的行政程序法约束，对于行政处 罚以外的其他种类的行政行为尚缺乏具体而严格的程序性要求。从世界上大多数国家 司法审查来看，都把滥用职权视为司法审查制度纠正的违法行政行为，从目前行政机 关执法行为来看，普遍还没有形成程序观念，违犯行政程序的案件时有发生。 ( 四) 现代法律调整方式的不完善，导致行政职权的适用范围过宽 政府与市民社会实际上代表两种力量，法治的根本特点就是在于要把政府与市场 的关系纳入到法律的调整之下，把政府与市民社会二者的行动空间提升为法律上的权 李水超：对行政自由裁量权有效控制的法律思考，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 3 年第6 期。 1 3 论行政滥用职权的多元规制第二部分行政滥用职权的现状、原因和危害 利空间，用法律的形式明确地规定出二者的行动边界。在传统体制下，法律对政府行 动空间的规范方式是“法不禁止即为允许”，法律对于市民社会的权利空间是“法不 允许即为禁止”。由于传统法律调整方式对政府实行“法不禁止即为允许”，政府的权 力是开放性的，法律侧重列举政府行为的禁止性规定，而在开放性的政府权力空间内， 缺少相应的权力运行程序和规则，这就造成一种“行政权等于自由裁量权”的格局。 社会主义市场经济体制的建立客观上要求转变传统体制下的法律调整方式，建立符合 现代法治要求的，与市场经济运行相适应的法律调整方式，这种法律调整方式对政府 行为的规范方式是“法不允许即为禁止 它不同于机械法治主义，而对于市民社会的 调整方式是“法不禁止即为允许”。在这种法律调整方式下，行政权力的运行空间是 封闭的，法律在明确界定政府权力的同时，也规定出权力运行的规则。这实际上就限 定了行政职权的适用范围。但是，当前社会正处于体制转型期，法律调整方式也处于 变革之中，从立法上看，既要加强单项立法，又要加快整个法律体系的健全和完善， 因为法律调整方式的转变则是以整个法律体系的总体变革为前提的。我国目前法律调 整方式仍然较多地受到传统模式的影响，行政职权的合理规范仍然较弱。 ( 五) 行政主体、执法人员存在违法动机 在实践中，由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发，以及从考虑相 对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素出发，从自身好恶出发，对类似的事实、 情节、后果往往作出不一致的具体处理结果。更有甚者，个别公务员由于受利益关系 多元化和分配方式多样化的影响，其自身的人生观、世界观、价值观发生扭曲和变形， 其为人民服务的为政宗旨发生动摇，根据受贿钱财的多寡，敲诈勒索的不同程序，对 相同的事实、情节作出截然不同的处理结果、处理意见，明目张胆地践踏国家法律、 滥用行政职权。 三、行政滥用职权的危害 行政滥用职权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法治秩序，其后果严 重，危害性大。行政滥用职权的危害主要有： ( 一) 不利于社会秩序的稳定 因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不 同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配 1 4 论行政滥用职权的多元规制第二部分行政滥用职权的现状、原因和危害 合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。 ( 二) 造成社会秩序新的破坏 因为行政主体的运权后盾一国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运 权手段可采取强制性措施。所以，行政主体面对无抵抗能力的行政相对人( 事实上法 律也不允许抵抗附着国家强制力的行政行为) ，其滥用权力的行为很容易实现，从而 造成行政相对人的人身权、财产权的破坏，而这种破坏的威力和后果都会超过行政相 对人的违法行为。即“如果共同体有了罪过，它的罪过将大于其成员所犯罪的总和。 ( 三) 助长特权思想，导致不良社会现象的出现 由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性， 这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自 己手中的权力“宝贵 ，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权 当“私权”运 行，处事武断、专横、随意，执法偏离公正、公平、公开的轨道，为所欲为，给群众 留下极坏的印象。 ( 四) 滋生腐败，影响党和政府的威信 历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。 当 前腐败得不到有效遏制，有很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。“行政赋权行 为的功能是创制权利”。有些自由裁量权却被某些行业、机关及部门所独占，具有垄 断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济 利益，投机钻营，个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，造成了腐败的政风，影响 党和政府的威信。 论行政滥用职权的多元规制 第三部分行政滥用职权多元规制的途径 第三部分行政滥用职权多元规制的路径 为防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一种专断的权力，根 据国内外的研究成果，笔者认为应当采取以下措施对进行多元规制。 一、立法控制：构建自由裁量基准制度，促进行政自由裁量程序化 目前，我国法律规范中的弹性条款过多，可操作性太差，已成为立法领域十分突 出的问题。行政立法领域中这种现象的存在导致了行政执法中行政主体的自由裁量权 过大，而这种有法律根据的过大的自由裁量权，是很多滥用职权现象、权力腐败现象 发生的深刻原因。改善我国目前立法现状，坚决把过量的“弹性 条款和“模糊 的