（刑法学专业论文）死刑的犯罪主体限制研究.pdf

摘要 犯罪主体在刑法中具有重大的意义。从犯罪主体上来限制死刑是死刑限制 的一种有效途径从考察中国刑法关于死刑的犯罪主体限制出发，就国外关于 死刑的犯罪主体限制的规定进行了归纳，并就国际公约和我国当代刑法的相关 规定进行了研究 为从理论上就死刑的犯罪主体限制提供充分的依据，就死刑的犯罪主体限 制的人道性依据、谦抑性依据、刑罚的目的和功能依据及刑事政策依据展开论 述。阐述了人道性的含义及如何在死刑适用上予以体现：论证了死刑的犯罪主 体限制的刑法谦抑性依据，谦抑性与人道性是不同层次的概念，死刑的犯罪主 体限制应当体现刑法的谦抑性：就死刑的犯罪主体限制的刑罚目的及功能依据 进行了说明，对特殊犯罪主体适用死刑，有可能出现特殊预防过剩和一般预防 不足的现象，不仅不利于刑罚安抚功能的实现，还可能使人们失去对法律的信 仰。从不同层次考察了死刑的犯罪主体限制的刑事政策依据，有一般死刑政策 依据、专门死刑政策依据、基本死刑政策依据和特殊死刑政策依据 死刑的犯罪主体限制中，立法上的限制可以采取相对主义和绝对主义两种 不同的立法模式就老年人限制适用死刑而言，对年满7 0 周岁的老人应当捧除 适用死刑；就青少年犯罪适用刑罚而言，对作为独生子女的青少年犯罪应当不 予以判处死刑依据刑法的规定，对怀孕的妇女禁止适用死刑就从智力上的 限制而言，对精神耗弱者和弱智的人犯罪，因为其行为能力有所削弱，且对其 适用死刑“与不断演化的尊严的国际标准明显的矛盾”，应当禁止适用死刑对 聋哑人和盲人犯罪，也应当禁止适用死刑。对醉酒的人犯罪，考虑到刑罚目的、 行为人主观过错及刑事政策的需要，适用死刑时应当予以慎重 关键词：死刑：犯罪主体；限制；刑法 a b s t r a c t t l a cs u b j c e to fa c i m ch a st l a em e a n i n go fg r a v e n e s si nt l a cp e n a lc o d e i ti sak i n d o fv a l i dp a t ht h a tt ol i i n i td e a t hp e n a l t yt r a r o u g hs u 巧。c co fc l i l l l c s e t t i n go u tf r o m i n v e s t i g a t i o nc h i n a sp e n a lc o d ea b o u tl i m i t i n gd e a t l ap c m l t y ，ii n v e s t i g a t i o na p p l yo f p r o v i s i o ni na b r o a dp 即a lc o d ea b o u tt h ed e a t hp e n a l t yr c s t r i e t i o nt h r o u g hs 蛔e do f c l i n i ct o o r e s e a r e l a i n gi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o na n do u re o t m t r yp e n a lc o d eo f r e l a t e d p r o v i s i o n f o rt h es a k eo ft h er e a l i z a t i o nt h r o u g l lt ol i m i td e a t hl 毙- n a l t y ，a n dp r o v i d i n gf o r e o o u g ho fb a s i so ft l a e o r i c st h a tt ol i m i tt l a cd e a t hp e n a l t y ，d i s c u s s i n gt l a cb a s i so f h u m a m t y , t h eb a s i so fe c o n o m y , a n dt h eb a s i so fl m r l x 髓a n df u n c t i o na tp e n a l t y , t l a c b a s i so fc r i m i n a lp o l i c y e x p l a n t e dt h em e a n i n go fh u m s n i t ya n dh o wt op c d o n n 彻l o nt h ed e a t hp e n a l t y a r g u m e n tt l a cb a s i so fe c o n o m yt or e s t r i c t i o nd e a t hp e n a l t y t h r o u g hs u t , j e e to fc r i m l ：, t h eb a s i so fe e o n o m ya n dt h eb a s i so fl a u m a n i t yh a w d i f f e r e n tm e a n i n g , t h e ya t h ed i s s i m i l a r i t yc o n e e p tt h a t 伽n o tb ci n c l u d e db ye a e l a o t h e r t h es u b j e c to fc r i m ca p p l yo ft h ed e a t hp e n a l t ys h o u l dr e f l e c tt l a cb a s i so f e c o n o m y a n g l i c i z i n gt h eb a s i so fp u l l m s ea n df u n c t i o na tp e n a l t y , w h i c hl i m i tt h e a p p l yo fd e a t hp e n a l t yt l l r o u g l ls u t , j c c to fc r i m e , i f t l a es l , c e i a ls u b j c e to fc r i m e 啪b e s e n t e n c e dt o 【l e a t l l , i tw i l la p p 愧rt l a cp h e n o m e n o nt h a ts p e c i a lp r e v e n t i o ne x c e e dt l a e l i m i t a t i o nw h i e l as h o u l db e ，a n dt h ep h e n o m e n o nt h a t 群删p r e v e n t i o nw i l lg e t s h o r t a g ea l s ob ea p p e a r 咀i tj sd i f l j e t t l tt ob e c o m el r t l et h e 删t y sf u n c t i o no f p a e i f y a n di t w i l l p r o b a b l y 鲫s ct h e r e s u l tt h a t p e o p l e d i s l n l s t sc a i m i n a l l a w i n v e s t i g a t i o nt h eb a s i so fc r i m i n a lp o l i c yt h a tt l a cd e a t hl 把- - n a l t yf r o ml a y e rn c v t o g e t h e r t h eb a s i so fl i m i t i n gt l a ca p p l yo fd e a t hp e n a l t y 锄b ev a r i e dg e n e r a l c r i m i n a lp o l i c yo ft h ed e a t hp e n a l t y , s p e c i a l i z e dc r i m i n a lp o l i c yo ft h ed e a t hp e n a l t y ， b a s i c a l l yc r i m i n a lp o l i c yo ft l a ed e a t hp e n a l t ya n ds r 脱i a lc r i m i n a lp o l i c yo ft h ed e a t h 1 , c n a l t y t h er e s t r i c t i o no f p a t h st o d e a t hp e n a l t yt h r o u g hs u t , j e c to fc l j l n cf r o m l a w m a k i n gc a na d o p tt w ok i n d s , o n ci st h em o d eo fo p p o s i t ed o c i l j n c ，a n dt h eo t h e r i s h t h em o d eo fa b s o l u t ed o c t r i n c f r o ma n g e lo ft h ea g et ol i m i td e a t hp e n a l t y , it h m k ， f o rp e o p l ew h ot h ea g ei sa b o v e7 0a n n i v e r s a r i e ss h o u l de x p e lt oa p p l yd e a t h p e n a l t y f o rp e o p l ew h oi m p l e m e n t ( z i n l c sa r et e e n a g c r a n di fh e s h ai so n l ys o n so r d a u g h t e r sb e l o n gt oh i s l 啦p a r e n t s ，b e s h es h o u l dn o tb ep e n a l i z e dd e a t hp e n a l t y t h e w o l n e nw h op r e g n a n c ys h o u l db ef o r b i d d e nt oa p p l yd e a t hp e n a l t ya e n r r d i n gt o c r i m i n a ll a w i fr e s t r i c t i o nd e a t hp e n a l t yi sf r o mt h ea n g e lo ft h ei n t e l l i g e n c e , f o rt h i s p p kw h ot h es p i r i tc o l 噶t l m ew e a ka n dw e a k - m i n d e dw h e nt h e yi m p l e m e n tc i i m e s ， i ti sf o r b i dt os e n t e n c et od e a t hf o rt h i sp e o p l e ，b e c a u s et h e i ra b i l i t yo fb e h a v i o rh a v e b e e nw e a k e n , a n d 、s i t hc o n t i n u o u s l ye v o l v eo fd i g n i t yo fi n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d o b v i o u so fa n t i n o m y 井t h ep e r s o nw h oi m p l e m e n tc r l m j sd e a fa n dd u m bo rb l i n d , a l s os h o u l db ef o r b i d d e nt oa p p l yd e a t hp e n a l t y i ft h ec r i m i n a lo f f e n s ei sd r u n kw i t h w i n e ，i nc o n s i d e r a t i o nt h ep u r p o s eo fp e n a l t y , t h es u b j e c t i v ef a u l to fb e h a v i o ra n dt h e w a n to f c r i m i n a lp o l i c y , i ts h o u l db e r e f i l lw h i l e a p p l y i n gd e a t hp e n a l t y k e yw o r d s ：d e a t hp e n a l t y ；s u b j e c to fc r i m e ；l i m i t a t i o n ；c r i m i n a ll a w i i l 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得南昌太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手瓢糙签字日期舻年 学位论文版权使用授权书 1 月- - ) e t f 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：矛咱侈 导师签名： j 签字日期：歹砩年1 月7 日 签字日期：曙年 f 月莎日 第1 章引言 第1 章引言 2 0 0 7 年2 月1 至3 日，在巴黎召开的第三次世界反对死刑大会发表的最终 宣言称：“死刑是一种残忍、不人道且有辱人格的措施；有违人权；在与犯罪的 斗争中毫无效用；而且，它总是司法失败的一种表现”该项宣言还特别提到中 国的死刑问题，宣称：。既然中国最高法院从2 0 0 7 年1 月1 日起将对所有一审法 院判处的死刑进行复核，我们呼吁中国当局消除围绕死刑执行的神秘气氛。9 本文正是在这种神秘气氛被改变着的情况下，展开对中国的死刑限制问题进行讨 论。 死刑问题是个特别宏大的研究课题，以往主要围绕死刑的存废问题展开研 究，并取得了一定的成果，但在目前中国社会背景中，死刑的限制是最具实际意 义的问题如何限制死刑，仁者见仁，智者见智理论上就死刑的具体限制进行 了广泛而充分的论证，从罪名的角度限制死刑是最主要的论调，而且有相当的理 论诱惑力，但结合中国目前适用死刑的实际情况看，从罪名上限制死刑并不是十 分理想，且效果也不是很明显。因为中国被判处死刑的犯罪中，只有少数几个罪 名是适用死刑频率较高的，这主要是故意杀人，故意伤害，抢劫和毒品犯罪这 四种犯罪行为所导致的死刑适用占到我国死刑适用的很大比例而对这四种犯罪 在法律上废除死刑，在短期内是很难实现的因此，在中国，从罪名上进行死刑 限制变的没有那么的具有重大意义刑法中虽然有近7 0 个罪名涉及到死刑，但 实际上很大一部分罪名根本不会或者极少会适用死刑，即使这些罪名的法定刑之 一的死刑被废除，司法实践中从罪名上控制死刑的数量和效果并不能得到明显的 体现 既然从罪名的角度并不能达到实际限制死刑的目的，那么其他途径是否有效 果呢? 有人提出，可以严格死刑适用程序，达到从程序角度来限制死刑，这一点 已经得到司法实践的肯定，最高法院关于死刑案件二审全部开庭审理和死刑复核 权全部重新收归最高法院统一行使就是最明显的体现相信通过司法程序来控制 死刑很快就会收到成效。最高法院肖扬院长曾经对媒体说，死刑复核权收归最高 法院统一行使后。中国死刑适用比例将下降2 0 - 3 0 因此，通过程序控制死 刑已经不完全是一个理论上的问题，而是检验效果的问题。根据最高人民法院最 第三次世界反对死刑大会的最终宣言 h t t p ：m c a d d p c o u r t _ n e w s s h 啊a s p 州e v s l i ) = 1 2 5 7 1 s m i i c l a s s i i # 1 6 1 & b i g c l a s s l d = 4 2 在讨论废除死刑的范围时，有一点必须引起我们的注意，从人口的比重来讲，世界上至少有中田、美田、 印度和日本这样的人口大国在法律上仍然保留对普通犯罪适用死刑的规定，因此，虽然废除死刑的国家或 者地区占到全世界的2 3 但世界上至少有一半以上的人口生活在死刑的阴影下因此相关敲据夸大了死 刑废除的范围说全球还笼罩在死刑的气氛之下是不为过的 1 第1 章引言 新发布的数据显示，2 0 0 7 年，全国法院系统判处死刑立即执行的人数与判处死 刑缓期两年执行的人数基本持平，由此可见，中国控制死刑适用规模在死刑核准 权收回最高人民法院统一行使后，取得了阶段性的成果。 死刑还可以从立法上、司法上和执行上来予以限制，这个问题学者也进行了 比较广泛的讨论执行上的限制主要有死刑缓期两年执行和死刑赦免赦免通常 是指国家对犯罪人免除或减轻刑罚的一种制度“1 而死刑赦免则是赦免制度的一 种特例，但又不同于赦免制度死刑赦免制度，是指核准死刑的判决、裁定生效 后，如果该罪犯确有悔改或者立功表现，或者具有法律规定的其他特定条件，应当 停止死刑命令的执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院发布死刑赦 免令，赦免其死刑而改判其他刑罚的制度脚通过这种“外在于司法程序的赦免 制度对死刑的限制也具有重要作用”脚因此，在限制死刑的过程中，应当建立 符合我国实际的死刑赦免制度，以达到限制和减少死刑适用的目的立法上限制 死刑除可以从罪名上限制外，还可以通过严格死刑适用的标准来实现，这一点体 现在刑法中，就是我国刑法第鸺条第一款规定的死刑只适用于罪行及其严重的 犯罪分子第4 8 条后半段关于死缓的规定性质如何，则有不同的看法，大多数 学者认为是属于对死刑适用的限制性规定，笔者倾向于认定为属于从执行的角度 来对犯罪主体限制死刑，因为死缓本身就是死刑的一种执行方式，其本质还是适 用死刑，只是有条件。地不予立即执行。因此，刑法第4 8 条的规定应该属于从立 法上限制了死刑适用的实质条件和死刑执行的实质条件 刑法的上述规定，实际上也可以理解为站在犯罪主体的角度来规定死刑的适 用标准。罪行及其严重中所包括的主观恶性、客观危害性和人身危险性都是从 犯罪主体所实施行为的角度来规定死刑适用条件的，而犯罪主体的行为与犯罪主 体自身是不可分割的，行为是行为人的行为，行为人是实施了行为的人因此， 从不同的视角看待同一问题，可以认为，刑法第4 8 条的规定实际上就是从犯罪 这个条件指不是必须立即执行的 对罪行极其严重学者有不同的理解，有学者认为：按照新刑法的规定。只从犯罪的客观危害性一个方面 去确定是否应当判处死刑即可而不必考虑行为人的主观恶性和人身危险性参见赵秉志主编：刑罚总论 问题探索 法律出版社2 0 0 2 年版，第1 5 2 - 1 5 3 页有学者认为，决定犯罪及其严重程度的犯罪基本因素 主要应包括以下三个方面的内容：第一犯罪行为对刑法保护利益所造成客观危害( 损害刑法所保护利益 的现实可能性或刑法所保护利益受到损害的现实危险) 第二行为人主观上对刑法所保护价值的对立态度 及其程度第三、犯罪人的社会危险性这里的。社会危险性”是指行为人再度实施犯罪行为的现实可能 性参见陈忠林：死刑与人权 陈兴良、胡云腾主编中国刑法学年会2 0 0 4 年度文集) 中国人民公安 大学出版社2 0 0 3 年版第1 0 9 - 1 1 0 页有学者认为。客观危害特别严重”和。主观恶性特别恶劣”是互 相独立、互相统一的判断罪行是否。极其严重”的两个方面参见马克昌主编：刑罚通论，r 武汉大学出 版社1 9 9 9 年版，第1 1 4 1 1 5 页有学者认为。罪行极其严重”这一死刑条件。是指犯罪对国家和人民的 危害特别严重；罪行是否极其严重，不仅要考察犯罪行为的客观危害，还要考察行为人的主观恶性和人身 危险性在这里原刑法规定的。罪大恶极。与新刑法规定的“罪行楹其严重”没有实质性的区别，仅属 于用语表述上的差异，不存在降低死刑适用条件的立法意图参见陈华杰：论死刑适用的标准，。人民法 院出版社2 0 0 5 年版第2 5 页 2 第l 章引言 主体的角度来限制或者规定死刑适用的条件，只有具备这些条件的犯罪主体。， 才能适用死刑。不具备这些条件的犯罪主体。是不能适用死刑的对不符合适用 死刑条件的主体予以排除适用死刑，将极大地减少我国死刑适用的比例。因此， 从犯罪主体的角度来阐述死刑的限 右i ，是限制死刑的有效途径，这也是本文选题 的主要依据 从犯罪主体角度来限制死刑，首先要正确理解犯罪主体。有学者认为，“所 谓犯罪主体是指按刑法规定实旌刑事违法行为的人( 在一般情况下指任何人； 有时则要求具有特定的身份，如刑法典第3 1 7 条规定的公务员或者从事公务的人 员) 。在意大利刑法制度中，犯罪主体只能是自然人，即只有有生命的人才能成 为犯罪主体”。另有人认为，。所谓犯罪的主体是成为构成要件的内容的行为的 主体，被叫做行为者或犯人，例如，杀人罪( 日本刑法第1 9 9 条) 的场 合，指。杀人者在这里所谓行为者或犯人，意味着成为可能科处刑罚对象的 人，共犯也包含在内”嘲。而前苏联学者则指出：“苏维埃刑法认为，实施了危 害行为并达到法定年龄的有责任能力者是犯罪主体”嘲。实际上我国刑法学关于 犯罪主体的论述基本上接受了前苏联学者的观点，并认为前苏联学者( 关于犯罪 主体) 的定义还是可取的。1 关于犯罪主体在犯罪构成中的地位，有学者认为， 犯罪主体是犯罪构成的其他三个要件的前提和基础，甚至是整个犯罪构成存在的 前提条件，也是主客观相统一的定罪原则赖以建立的基础。犯罪主体是犯罪构成 的必要要件，是第一要件嗍然而也有学者指出，传统的刑法理论把犯罪主体纳 入到犯罪构成之中作为一个必要要件的命题必然要陷入自相矛盾、无法自拔的沼 泽地嗍。并认为刑法中的犯罪主体，无论是犯罪的资格主体还是犯罪的确定主体， 都不是也不可能、不应该是犯罪构成的必要要件” 从死刑的角度来讨论如何进行死刑的犯罪主体限制的问题，实际上是从刑罚 承受主体的角度来研究死刑适用主体对象和范围的问题。本来，犯罪是刑罚的基 础，刑罚是犯罪的结果之一9 ，没有犯罪就没有刑罚，犯罪主体与受刑主体是统 一的。现代刑法中犯罪主体与受刑主体的统一性是基于如下理由：一是罪行法定 原则贯彻之需要。罪刑法定要求罪之法定与刑之法定，这之中就意味着非为刑法 所规定的犯罪人是不能成为刑罚的承担者的，行为人的行为符合刑法的规定是其 承担刑事责任和接受刑罚惩罚的前提条件，因此，罪刑法定原则之下是不存在犯 罪主体之外的受刑主体的。二是责任主义原则贯彻之需要责任主义要求“没有 责任就没有刑罚州”1 现代刑法虽然受刑事社会学派关于行为人中心理论的影响， 这里的犯罪主体是指一般刑法意义上的主体 刑罚并不是犯罪的唯一结果因为行为别确定为犯罪并不必然意味着刑罚的发动倒如我国刑法规定的 免于刑事处罚也是犯罪的后果之一除刑罚之外犯罪还会带来其他的法律结果牡里臭帕多瓦尼的意 大利刑法原理) ，就列举了多种犯罪的法律结果参见杜里臭帕多瓦尼：意大利刑法学原理) ，陈盅林译， 法律出版社1 9 9 8 年版第3 4 1 - - 3 8 3 页 3 第1 章引言 但刑事立法和刑事司法实践一直没有偏离行为中心主义，行为中心主义要求受处 罚的只能是行为，虽然最终接受惩罚的的是行为人，但这个行为却是接受惩罚的 行为人所实施的行为中心主义与责任主义的结合要求受刑主体只能是有责任能 力的犯罪主体。除此以外的主体承担刑罚是责任转嫁或者替代刑的结果使然，是 现代刑法所不能接受的三是刑罚的一身专属性原则贯彻之需要。所谓的刑罚的 一身专属性是指犯罪主体同时以成为承受刑罚的主体为原则。刑罚的一身专属性 原则意味着对实施构成要件内容的行为的人本身可以作为法的效果的刑罚而实 际上，所谓由于他人的行为的刑事责任问题是不能成立的m 因此，在刑法规定 和刑事司法实践中，犯罪主体与受刑主体具有同一性，犯罪主体的身份因其行为 符合某种犯罪构成而得到确认，这样就同时意味着其已经开始从犯罪主体转变为 受刑主体，其受刑主体的身份也就得到确认埘。因此，不论是在犯罪构成之外还 是犯罪构成之内来界定犯罪主体的地位，对受刑主体的身份地位不会产生决定性 的影响。犯罪主体与受刑主体关系问题的解决，是通过犯罪主体来限制死刑适用 的前提条件，也是犯罪主体能对死刑适用范围产生影响的根基当然，犯罪主体 中，真正能对死刑的限制适用产生影响的主要是特殊犯罪主体。，因为特殊犯罪 主体的特殊性，使得刑事立法和刑事司法都必须给予特别关注，而本文就侧重从 特殊犯罪主体的角度来研究死刑的犯罪主体限制问题。 o 本文所谓的特殊犯罪主体，与刑法中一般犯罪主体相对应的特殊犯罪主体概念不同，是指身体上，年龄 上，智力上与一般人有所区别的人 4 第2 章死刑的犯罪主体限制的立法状况 第2 章死刑的犯罪主体限制的立法状况 2 1 中国刑法中的规定 中国是一个有着悠久历史文化传统的国家，其法律文化也很发达，虽然没有 诸如十二铜表法这样的传世之作，但也有。周公制礼”、。子产铸刑鼎”这样 的经典美谈。中国古代是一种“诸法合体、刑民不分”的法律模式，其中尤其以 刑法最为发达经常讲的“礼法合一”、“出礼则入刑。，。礼之所去，刑之所取” ( 论衡谢短 ) ，这里的礼当然是封建的礼教，但礼不仅是礼教，还渗有法律 的成分，当礼无法调整社会关系的时候，则通过法律来调整，也即所谓的。礼禁 于未然之前，法旄于已然之后”( 大戴礼礼察) “出礼则入刑”的刑讲的就 是礼不能调整的要由法律来调整o ，这个法则主要是指刑法。因此，考察中国历 代刑法制度，特别是在死刑制度文化发达的情况下。如何通过对特殊的犯罪主体 不适用或者限制适用死刑，来达到控制死刑适用的规模与范围，对我们具有一定 的借鉴意义 2 1 1 奴隶社会刑法中的规定 中国奴隶社会时期的法律实行的是刑罚株连制度，“一人有罪、全家被诛” 的家族刑制度，甚至发展成夷三族，七族或者九族，有的时期还有夷乡的情形 这是一个刑及无辜、刑及无责、刑及非人的刑罚适用时期。刑罚过分滥用的背后， 是“否极泰来”后的宽缓平和中国奴隶社会的刑罚适用从刑及无辜、刑及无责、 刑及非入到罪贵自负、刑惟及人的发展过程，也就是死刑适用范围被限制的过程 从夷九族到夷三族，死刑的适用范围是缩小了。这可以被认为是死刑限制适用 的一个特例。虽然不是对犯罪主体限制适用死刑，但也算是从刑罚承受主体的角 旋 l 与刑的关系厦言，蔡抠衡先生有详细和明确的阐述，其认为，所谓。礼之所去，刑之所取：失礼爿 入刑相为表里者也”( 后汉书陈宠传) 礼先刑后。就是礼防刑泊参见蔡枢街z 中田刑法史，中 国法制出版社2 0 0 5 年版，第l 2 页 按照蔡枢街的理解，中国古代的刑可以是刑罚的意思，也可以是刑法的意思。刑既指刑书也指刑罚 依然一字二意清末输入三投分立意识。法律与命令异其性质。删书一义遂被淘汰。这就是刑宇的历史 参见蔡枢衡：中国刑法史) 中国法制出版社2 0 0 5 年版，第9 4 页 要注意的是，中国古代的株连制度的发展是不稳定的，有的朝代有所限制但后来封建社会却又有所扩 大末刑统 规定仅将谋反、大逆罪族诛的对象限于成年男子明清两代范围略有扩大明律 族诛 扩至五族，据记载雳韧朱元璋多次以“除好霓”为名屠杀无辜，仅丞相胡惟庸一案t 莸前后i 末杀臣傣三 万余人：蓝玉一案，诛杀一万五千余人甚至造成。村里为墟”的状况明成祖朱樟即位以后大肆杀曩 惠帝党羽，往往夷三族、九族乃至十废及至清朝大清律刑律) 规定t 。凡谋反及大逆共谋者不分 首从，皆凌迟处死。祖父父、子，孙，兄弟及同居之人，不分异姓及伯叔兄弟之子，不限籍之同异。年 十六以上，不论笃疾废疾皆斩。 5 第2 章死刑的犯罪主体限制的立法状况 度限制了死刑的适用范围。 在对犯罪主体的死刑适用上，中国奴隶社会法律很早就有这方面的记载，早 在奴隶社会的刑法中即有了年龄和精神疾病等影响死刑适用的规定周礼秋 官司刺 记载：“一赦日幼弱，二赦日老旄( 又为“耄”) ，三赦日蠢愚”。对此， 礼记曲礼上 解释日：。七十日老八十、九十日耄，七年日悼。悼与老， 虽有罪，不加刑焉”而何谓“蠢愚”，郑玄注释日：“蠢愚，生而痴髌童昏者” 即相当于现代所说的先天性白痴或有精神病的人。这就是说，对于年满7 0 、8 0 、 9 0 以上的老年人和不满7 岁的幼年人以及先天性白痴、精神病人应减免其刑9 可见，到周朝，中国刑法对未达到一定年龄的犯罪分子、老人和精神病患者实行 赦免，对死刑犯进行赦免也就意味着不适用死刑。不过这是否属于西周之制， 已故著名刑法学家蔡枢衡先生甚至认为，周礼司刺中的三赦，从制度成熟 的程度看，决非创始于周代，而是承自商代甚至夏代的“。 2 1 2 封建社会刑法中的规定 中国奴隶社会在礼乐无所从的情况下分崩离析，社会的发展进入转型时期， 参杂着奴隶社会没落贵族的苦苦挣扎和封建势力的逐渐崛起，中国社会进入春秋 战国时期，特殊的社会背景造就了繁荣发达的法律文化，其中关于死刑限制适用 的论述和法律编纂也不少。法经 减律略日：。罪人年十五以下，罪高三减，罪 卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减”从这一记载可以看出，法经中 刑罚的适用虽然带有很强的身份色彩，但对于1 5 岁以下6 0 岁以上的犯罪分子犯 罪的还是可以依据各种理由予以减免，例如对6 0 岁以上老年人犯罪的就可以依 情理减免之 汉成帝嘉元年问令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻， 得减死”此即对未满7 岁之人所犯死罪减其死刑汉平帝元始4 年诏日：。吒悼 之人( 八十日眨，七岁日悼) ，刑罚所不加，圣王之所制也”对于愚钝之人，后 汉书陈忠传) 记载：。忠奏狂易杀人，得减重论，事皆施行”即对癫狂之人犯 可以说，在中置古代的刑法中犯罪主体与刑罚承受主体是分离的我们现在讲。无行为无犯罪、。无 罪无刑”的行为中心主义和罪行法定原则在中国古代是没有适用空间的只有确立了行为中心主义和罪行 法定原则犯罪主体和受刑主体才能统一现在讲通过犯罪主体来限制死刑的适用，是建立在犯罪主体与 受刑主体相统一的基础之上的这一点本文第一章已经作了详细阐述 对于中国古代社会的减免之刑，有一点应该引起我们的重视，即按照现代刑罚适用原则，对于死刑的减 免适用，其结果只能是以改变刑种的方式来体现因为死刑是绝对确定的法定刑，具有不可分割性- 其减 免的方式不能像自由刑那样通过降低刑期的方式来实现的但在中国古代刑法中确是不同的，因为中国古 代的死刑减免可以通过刑罚的执行方式的不同来实现不同的刑罚执行方式也意味着刑罚的严厉程度不同， 中国古代是通过执行方式的不同来区分死刑的不同严厉性的虽然这里的( 封建社会) 刑罚荣辱观是建 立在社会等级差别之上而非一般人性及其尊严之上的，虽然其等级意识往往掩盖了荣辱意识但荣辱之义 还是存在的参见赵汀用主编：论证 ( 第3 卷) 广西师范大学出版社2 0 0 3 年版，第6 7 页 严格地说中国古代有的法律并不是依年据年龄来确定行为的刑事责任能力的，有的是依据身高来确定 刑事责任能力的因此在此笔者没有使用法定年龄这一概念 6 第2 章死刑的犯罪主体限制的立法状况 杀人罪者减为不死而集我国封建法律大成之唐律，对一些特殊犯罪主体的死刑 适用则作了更为详备的规定 唐律代表了我国封建社会立法的最高成就，长孙无忌所编撰的唐律疏议 对唐朝及其以后封建社会的立法都产生了重大影响。对于特殊的犯罪主体应当如 何适用刑罚的问题，唐律名例律规定：。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、 逆、杀人应死者，上请”。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑”。这说明， 对七岁以下、九十岁以上者绝对不适用死刑。而对十岁以下、八十岁以上及笃疾 之人即使犯了死罪，也可以通过上请程序使其死刑得以减免上请制度虽然是封 建社会皇权绝对和集中的具体表现，但从死刑适用角度而言，通过上请皇帝，由 皇帝决定是否对犯了死罪的十岁以下、八十岁以上及笃疾之人适用死刑，这不仅 是慎重适用死刑的标志，也在一定程度上限制了死刑适用的范围对怀孕的妇女， 唐律亦有“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑”的规定这虽 然没有绝对地免除对妇女适用死刑，但需等待生产百日之后再执行刑罚，这种暂 缓执行的措施在一定程度上体现了封建刑法的人道性，保护了无辜胎儿的生命权 利，这与儒家所倡导的天人合一，道法自然的精神是一致的受唐律影响，宋 刑统名例律“老幼疾及妇人犯罪”条则完全承袭了唐律的前述规定。元朝虽 然实行对不同等级的人适用不同的法律的制度，但作为继承封建刑法的元典章 四十二诸杀刑条仍然规定，斗杀心风者，即患精神病而斗杀人者，得上请从宽处 理。明清两朝的法律亦保留了对废疾、笃疾减免死刑的规定，并仍有对应被判处 死刑的怀孕的妇女待其生产一百天以后再予以行刑，以允许其抚育子婴的规定 唐、宋、元、明、清朝的刑法都对精神精患者实施的杀人行为予以特别的宽 待，是应该引起注意的对老人、幼儿和怀孕的妇女不适用死刑可能是受人道性 的驱使。但在一个受“杀人偿命”观念影响深刻，法医学不甚发达的时代中，在 很多情况下，却将精神病人的犯罪行为予以区别对待，这背后的原因究竟是什 么? 笔者认为是对刑罚功能的认识使然。但这种对精神病犯罪分子予以区别对待 的刑罚适用原则能否突破株连制度的巢臼则是值得考虑的，因为如果贯彻株连制 度则这种区别对待的原则是没有存在空间的，而要予以区别对待，则株连制度 的贯彻则是不彻底的以宋刑统为例，宋刑统名例律) 规定。老幼疾及妇人 犯罪”可以减免处罚或者上请。但其同时沿用了唐律贼盗律) 中“诸谋反及 大逆者皆斩，父子年十六以上皆绞”的规定，也即宋刑统规定谋反、大逆罪 族诛的对象仅限于成年男子但对于患精神病的成年男子是否也予以诛之，则是 不明确的。从字面意思理解，在涉及株连时候，应当是不排除对息精神病的成年 男子适用死刑的。因此，可以认为，对精神病患者不适用死刑的原则在封建刑法 中应当是在非株连的场合才予以适用的 7 第2 章死刑的犯罪主体限制的立法状况 到了清末，受西方法律思想的影响，刑法对犯罪主体的死刑限制又有了一定 程度的发展我国第一部近代刑法典大清新刑律第1 1 条规定：。未满十二岁 人之行为不为罪”第1 2 条规定：。精神病人之行为不为罪”第5 0 条规定：“喑 哑人或未满十六岁人或满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等”按此规定， 暗哑之人及1 6 岁以下8 0 岁以上之人，即使犯了死罪，也可将其死刑予以减免。 国民政府于1 9 2 8 年颁行、1 9 3 5 年修订的中华民国刑法第1 8 条规定：。未满 十四岁人之行为，不罚十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑。满八十 岁之犯罪者，不得处死刑或无期徒刑本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑” 第8 7 条也有对心神耗弱或喑哑者减轻其刑的规定。 2 1 3 当代刑法中的规定 在中国共产党领导下的革命根据地，也有一些对特殊的犯罪主体限制乃至排 除死刑适用的规定如中华苏维埃共和国1 9 3 4 年4 月8 日公布施行的中华苏 维埃共和国惩治反革命条例 第3 7 条即规定：“年龄在十六年以下的未成年人， 犯本条所举各罪者，得按照该条文的规定减轻处罚”。此间的 ) 的性可以为普，可以不 为善的观点。也有“有性善，有性不普是故以尧为君而有象，以瞽瞍为父而有 第3 章死刑的犯罪主体限制的依据 舜，以纣为兄之子且为以为君，而有微子启，王子笔于”( 孟子告子上) 的 有性善，有性不善的观点针对人性是否本普的看法，儒家代表性思想家孟子提 出了人性本善的观点 孟子腾文公记载：。孟子道性善，言必称尧舜”孟子执拗地认为，心 之欲仁欲所有权欲理欲普，人人皆然，“圣人与我同类者”( 孟子尽心上) ) ， 。凡同类者，举相似也”。恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之 心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬 之心礼也；是非之心，智也”由此，孟子总结说：。仁义礼智根于心”“仁义礼 智，非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣( 不自觉罢了) ”。求而得之”，则为 尧舜、为圣人、为君子，。舍而失之”，则为桀纣、为盗跖、为小人从。求而得 之”为尧舜这一点上说，孟子同意曹交的观点：“人皆可以为尧舜”。仁义礼智， 究其实是道德善的表现形态，“人性之善也，犹水之就下也。”失却了这些道德善， 人也就不成其为人，而与禽兽无异了：。无侧隐之心，非人也；无羞恶之心，非 人也；无辞让之心，非人也：无是非之心，非人也”“人之有道也，饱食、缓衣、 逸居而无教，则近于禽兽”( 孟子告子上) ) 因此，可以说，在孟子的思想里， 真正的性善就是有一颗仁心，这颗仁心就是人的本性，因为“正是仁心，把人与 禽兽区别开来，也把君子与庶民、大人与小人区别开来”1 。 西方学者休谟在其人性论 中将人性分为知性、情感、和道德学三个部分 并认为“理性没有主动力，不能制止或产生任何行为或感情”嘲可见，他所谓 的人性主要是强调人类的一些基本感情，并得出了人都是自私的结论。马克思主 义从一开始就批判西方资产阶级超阶级的人性论，认为人的本质是社会关系的综 合按照辩证法的观点，人是发展的，人没有。本来”，如果说本来面目，那人 是从一般动物开始发展的，这个发展过程不是要否定动物性，而是要使个体的动 物性与群体性相吻合，即在群体生存的过程中，既要充分保留个体的动物性，又 不能使个体之间的动物性产生矛盾关系，这完全是一个社会管理问题，管理不好， 就会有恶果，但这个“恶。是由个体之间的关系产生的至于个体本身的动物 性，它自然就是美好的所以人的本性是天经地义地美好回。 既然人的本性是美好的，其走上邪恶道路，社会也应当要为之承担一定的责 任o 。那么在他犯罪时，要人道地对待他，。其最基本，也是最根本的要求可以归 纳为如下命题：犯罪人也是人作为人，犯罪人也有其人格的尊严，对于犯罪人 人这个概念代表着一切自然界最完美的事物人的完美和神圣对法律的作用具有天然的制约参见 荚】 镀得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值 中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 3 1 页 刑事社会学派的代表菲利强调：。罪犯本身才是刑事审判的真正的、活的对象”他认为行为是行为人 的行为行为和行为人即犯罪和犯罪人是不可分割的行为充其量只不过是行为人的反社会性、危险性的 征表刑事社会学派的刑罚基础是社会需要，特别强调个人对社会的责任，因为。人们总是应该对自己的 每一个行为负责，其唯一的理由就是他生活在社会里并且这个行为是他做的”参见菲利；犯罪社会学， 韩建安译中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版 】4 第3 章死刑的犯罪主体限制的依据 的任何非人待遇都是不人道的或者反人道”伽。刑法的人道性曾经在血淋淋的酷 刑面前显得那样的无奈，然而在刑罚轻缓化的今天，如何把( 刑罚) 这种痛苦控 制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是刑法的人道性，随着人类文明的发展， 人道性越来越成为现代刑法追求的价值目标 给予犯罪人人格的尊严或者人的待遇是一个比较抽象的标准，具体到死刑 上，因为其涉及到对人的生命的剥夺，因此其具体的标准应该是保障犯罪的人享 有基本的人权。人权是一种是。人”皆应享有的权利“人的生命是人享有一切 权利的本体基础和自然前提，没有生命就不可能有人的存在，生命权当然是一种 最基本的人权。赞成废止死刑的人是站在犯罪人人权的立场上，要求保护犯罪人 作为一个人应该享有生存的权利；赞成保留死刑的人则是站在无辜被害的公民人 权的立场上，要求保护无辜群众作为一个人应该享有的生存的权利。前者要求保 护犯罪人作为一个人不被杀的权利，后者则是要求保护同样作为一个人的无辜群 众不被杀的权利如果仅就二者都是人首要和基本权利的角度分析，这两种不被 杀的权利显然都属于人天生所固有的权利，很难用其中的一个来捧除另一个”伽 从人权的角度很难对死刑的存废作出一个让人满意的结论，但这并不妨碍人 道性成为死刑的犯罪主体限制的一个依据。犯罪主体中的特殊犯罪主体因其特殊 性，其所处的地位和导致其犯罪的原因是复杂的，因此给予其区别地对待是刑法 人道性的基本体现。而且刑法的人道性价值中蕴含的刑罚的宽容性、轻缓性和道 义性都要求我们在死刑的犯罪主体限制上必然作出这样的选择。 人道性价值中的刑罚的宽容性，要求对犯罪主体适用死刑时必须有所限制 刑法中的一些特殊犯罪主体，因为其人身危险性的减弱，其责任能力和行为能力 的减低，对刑罚的感受能力也不像其他犯罪人一样的强烈，因此有必要对其宽容 处罚，排除死刑的适用，以体现人道性的要求 死刑是最严厉的刑罚，其适用的结局是终极性地剥夺犯罪人的生命，一旦适 用不当也没有纠正的余地，而人道性价值中的刑罚的轻缓性，要求我们在制订刑 法时，应当对特殊犯罪主体的特殊性予以特别考虑，真正在死刑立法上实现刑罚 个别化和刑罚的公正、轻缓。 。 道义是人类社会发展过