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有身份者与无身份者共同犯罪研究 ( 硕士论文摘要) 专 业：同等学力 研究方向：刑法学 作者姓名：张丽敏 指导教师：杨兴培 身份犯是以行为人是否具有特定身份为标准而对犯罪进行分类的结果，古今 中外的刑事立法中都有关于身份犯的规定。我国现行刑法中的身份犯更是比比皆 是，贯穿于刑法分则的各个章节，但我国刑法总则却没有身份以及共犯与身份问 题的规定，说明我国目前的刑法理论资源对于妥当解决共犯与身份问题的需求处 于短缺状态，理论上的相对滞后将直接影响到刑事立法与司法实践，尤其在解决 无身份者与有身份者共同实施犯罪，即共同正犯的情况下，如何进行犯罪的认定 上存在争议，主要体现在，一是无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯；二 是无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质。本文就上述两个问题 进行了论证和分析。 全文共约3 万余字，分三个部分进行论述。第一部分，从刑法理论上阐述共 犯留身豁的荧系，通过露热鼹器爨薰奉理论、身份獬基本理论、菇同犯罪中= 的身 份犯理论、相关国# in 论与立法筹法理研究，指出身份与共同犯罪的关系以及共 同正犯的性质。并分析了完全犯罪共同说和部分犯罪共同说，指出在我国刑法理 论中特别是处理无身份者与有身份者共同犯罪的案件中，应当引入部分犯罪共同 说。 第二部分，解决无身份着能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题。首先说明 现代世界各国刑法立法例以及各种学说，并在此基础上分析我国刑事立法中有关 身份与共同犯罪的规定。同时本部分通过对两起案例中疑难问题的研究，明确笔 者的处理意见，即无身份者原则上可以与有身份者构成共同犯罪，但由于某些实 行行为的特殊性，也存在无身份者不能成为有身份者的共同正犯的例外情形。 第三部分，主要是论述无身份者与有身份者共同实行犯罪时如何认定犯罪性 质。在对众学说进行分析利弊后，笔者认为，身分犯说不仅符合共同犯罪定罪的 原理原则，而且符合身份犯的构成要件，与犯罪构成理论的基本原理贴切。根据 身分说，其一，在没有与非身份犯对应之罪时，只能以职务犯罪来确定共同犯罪 的性质；其二，在有与非身份犯对应之罪时，无身份者与有身份者既构成非身份 犯罪的共犯又构成身份犯罪的共犯，这种情况属于刑法中的想象竞合，应从一 重罪处断。 【关键词】无身份者共同实行犯犯骣性质 r e s e a r c ho nc o m p l i c i t yo fc r i m i n a l sw i t ha n d w i t h o u ti d e n i t i t y ( a b s t r a c t ) c r i m i n a l o fn a t u r a li d e n t i t yi st h er e s u l t o fi d e n t i f i n gc r i m e so n w h e t h e rc r i m i n a lh a sd e f i n e di d e n t i t y t h e r ea r eal o to fc r i m i n a ll a w s a n dr e g u l a t i o n sf r o mh o m ea n da b r o a da b o u ti t f u t h e r m o r e ，c r i m i n a lo f n a t u r a li d e n t i t yi sf o u n di nc r i m i h a ll a w s ，e v e ni ne a c hc h a p t e ro f s e c t i o n ，h o w e v e rt h e r ei sn ol a w so rr e g u l a t i o n sc o n c e r n i n gw i t hi d e n t i t y a n da c c o m p l i c ei d e n t i t yo nt h eg e n e r a lp r i n c i p l e ，w h i c hs u g g e s tc u r r e n t c r i m i n a ll a w sa n dr e g u l a t i o n sl a c ko fi d e n t i f i c a t i o no na c c o m p l i c e i d e n t i t ya n dm a yh a v ei n i m i c a le f f e c to nj u d i c i a ll e g i s l a t i o na n d p r a c t i c e i te x i s i t sa r g u m e n l o nh o wt od e f i n ec r i m e so nc o m p l i c i t yw i t h c r i m i n a l sw i t hi d e n t i t ya n dw i t h o u ti d e n t i t y t h i sa r t i c l ew i l ld i s c u s s a n da n a l y z e t w op r o b l e m si n c l u d i n gw h e t h e rc r i m i n a l sw i t h o u ti d e n t i r y c o u l db e c o m ea c c o m p l i c ew i t hc r i m i n a l sw i t hi d e n t i t ya n dh o wt od e f i n e c r i m e s c o n c e r n i n gw i t h b o t h c r i m i n a l sw i t ha n d w i t h o u r tn a t u r a l i d e n t i t y t h i sa r t i c l eh a s3 0t h o u s a n d sw o r d s a n di sd i v i d e di n t ot h r e e c h a p t e r s f i r s tc h a p t e r i tr e l a t e sr e l a t i o n s h i pw i t h i d e n t i t ya n d c o m p l i c i t yt h r o u g hc r i m i n a lp r i n c i p l ea n dp o i n t so u tt h ec h a r a c t e r i s t i c 蜒j _ 螽醇船斟葛铮聃纳黼动酶8 i ct 娜娃撇耐翱粕嘶骶i 越主h a l o fn a t u r a l i d e n t i t ya n dc r i m i n a lo fn a t u r a li d e n t i t yi mj o i n to f f e n c ea sw e l la s r e l a t e dt h e o r i e sa n dr e s e a r c h e so nl e g i s l a t i o nf r o mo t h e rc o u n t r i e s c h a p t e rt w o i tw a n t st os o l v ep r o b l e mw h e t h e rc r i m i n a l sw i t h o u t i d e n t i t yc o u l db e c o m ea c c o m p l i c e si nj o i n to f f e n c e f i r s to fa l l ，m o d e r n l a w sf r o md i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dv a r i o u st h e o r i e sa r ei l l u s t r a t e da n d f o l l o w e db ya n a l y s i so fc r i m i n a lr e g u l a t i o n sa n dl a wa sf o ri d e n t i t ya n d c r i m i n a lo fn a t u r a li d e n t i t yi nc h i n a t h ek e yo nt h i si s s u ei st oa s s u r e t h er o l eo f c r i m i n a lo fc a t u r a li d e n t i t yo nj o i n to f f e n c e a n dt h i r ds e c t i o n o nt h r e eh u n d r e d a n de i g h t yt w oa r t i c l eo fc r i m i n a ll a wi sj u s tr e g a r d e d a sr e g u l a t i o nt op a ya t t e n t i o n t h o u g hr e s e a c ho nt w oc a s e s ，t h ew r i t e r h o l d st h a tw h e t h e rc r i m i n a l sw i t h o u ti d e n t i t y d e p e n d so nd i f f e r e n t s i t u a t i o n a tl e a s tt h e r ee x i s i ta c c o m p l i c e so nt h r e ec o n d i t i o n s ：f i r s t w h e nc r i m i n a l sw i t hi d e n t i t yc o m m i tas e r i e so fc r i m e sa n dc r i m i n a l s w i t h o u ti d e n t i t yc o m m i tap a r to fc r i m e s ：s e c o n dw h e nc r i m i n a l st a k e a d v a n t a g eo fd u t ya n dd u t yi su t i l i z e db yb o t hp e o p l e ：t h i r dc r i m i n a l o f n a t u r a li d e n t i t yi so v e r l a p p e dw i t hc o m m o nc r i m i n a lc o m m i t t e db yp e o p l e w i t ha n dw i t h o u ti d e n t i t y c h a p t e rt h r e eh o wt od e f i n ec r i m e si n c l u d i n gp e o p l ew i t hn a t u r e i d e n t i t ya n dw i t h o u ti t a f t e ra n a l y z i n g m e r i t sa n dd e m e r i t so fv a r i o u s t h e o r ie s ，w r t i e rt h i n kc r i m i n a lo fn a t u r a li d e n t i t yc o n f o r m s1 ；op r i n c i p l e o fc o n v ic t i o no nj o i n to f f e n c ea n dc o m p o s i t i o no fc r i m e s t o o w h a t e v e r c r i m i n a l sw i t h o u ti d e n t i t ya b e t 、h e l pc r i m i n a l sw i t hi d e n t i t yt 。oc o m m i t c r i m eo ri t i sr e v e r s e ；a n dc r i m i n a l sw i t ha n d w i t h o u ti d e n t i r ya r eb o t h i n l c r i m e s ，t h e y s h o u l dp u b l i s h e d a c c o r d i n gt oc r i m i n a lo fn a t u r a l i d e n t i t y a tt h es 锄et i m e ，i ti sp r e s e n t e de x c e p t i o n sa n dh o wt od e f i n e c r i m i n a l sw i t hd i f f e r e n ti d e n t i t yi nj o i n to f f e n c e d u et or e s e a r c ho n f o r e i g np r i n c i p l eo fj o i n to f f e n c e , w r i t e rt h i n kc h i n e s ec r i m i n a ll a w s a n dr e g u l a t i o n ss h o u l di n t r o d u c ep a t t i a lj o i n to f f e n c ei no r d e r t oe n t a r s ep r a c t i c e8 n dv h e o r i e 客 k e y o r d lp e o p l ew i t h o u ti d e n i t i t ya c c o m p l i c ec r i m e c h a r a c t e r i s t i c 论文独创性声明 盗亟造邕笋学位论文型垒堕鱼墨玉塾! ! 塑垫亟垒型盈翌翌堂 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谓 的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 弧葡西文 日期：妒6f i r 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以舞嘲影印，缩印豆鞋基玄鬟射手段保存轮文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定 作者签名： 瑰丽b t 导师签名 日期：p 占，。6 有身份者与无身份者共同犯罪研究 导言 伴随着1 9 9 7 年刑法的修订颁布，罪刑法定原则在我国刑法中得到正式确立。 然而，要使罪刑法定原则在国人的心目中真正扎地生根，要使罪刑法定原则蕴涵 的精神意蕴切实落实到中国的刑事法治实践中去，道路仍然曲折而漫长。在刑法 解释论上，要真正实现有效惩治犯罪与严格坚守罪刑法定原则的有机统一，仍然 需要我们共同探究乃至深入交锋。 在共同犯罪与身份的关系上，无论在理论上还是实践中，各种不同观点林立， 且长期争论不体。关于无身份者是否可以成立纯正身份犯之共同正犯，完全肯定 者有之；完全否定者有之；部分否定部分肯定者亦有之。至于对无身份者与有身 份共同犯罪如何正确定性，各种观点更是五花八门。 之所以歧见纷呈，并不是谁公然要违反罪刑法定原则，而是因为我国刑法总 则中并无关于共同犯罪与身份的相关规定，是因为共同犯罪与身份这一问题确实 存在众多疑难之处，以致众多专家学者理解不一。因此，探讨无身份者与有身份 者共同犯罪的定性问题，兼有理论与实际价值。本文以共同犯罪与身份作为论题， 对无身份者与有身份者能否构成共犯、该如何定性等三词题作一系统的整理与总 结，并力图获得一定程度上的圆满解说，以对三年的求学生涯作一简要的小结。 第一章共同犯罪与身份犯的几个基本概念辨析 第一节共同犯罪基本理论 一、共同犯罪基本概念 我国刑法第2 5 条第1 款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同 犯罪或叫共犯，是与单独犯罪相对而言的，是社会生活中的一种犯罪现象。凡是 由二人或二人以上共同故意实施犯罪的即是共同犯罪。这一定义揭示了共同犯罪 必须具备的要件：1 、主体必须是二入以上，2 、各共犯人必须具有共同的犯罪故 意，3 、各共犯人必须有共同的犯罪行为。 l 通说认为，行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的依据，这里 的犯罪构成既包括基本犯罪构成也包括修正犯罪构成。基本的犯罪构成是指刑法 条文就某一犯罪的单独犯的既遂形态所规定的犯罪构成。修正的犯罪构成是指以 基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种不同表现形态，而对基本犯罪构成 加以某些修改变更的犯罪构成。共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，为使 共犯承担刑事责任，需要对基本犯罪构成进行修正。正如日本刑法学家小野清一 郎在新订刑法讲义总论一书中指出：“总则中的共犯，属于构成要件的修正 形式，也就是设定了对于没有满足分则中各具体构成要件的某些行为赋予可罚性 的一般形式。所说的共犯是构成要件的修正形式，指的是以分则中所规定的具体 构成要件为基本而修正其内容的一般概念性的形式。”根据修正的犯罪构成理 论，我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯、帮助犯，并不是不具备犯罪构成， 而是不具备刑法分则所规定的基本的犯罪构成，但它们符合修正的犯罪构成，这 就是共犯承担刑事责任的根据。3 二、共同正犯的概念及性质 共同正犯是按分工分类法所确定的一种共犯类型，是共犯理论中的个重要 范畴。在德、日等大陆法系冒家，共同正犯是法定的共犯类型，而在我国，理论 界一般不使用共同正犯一词，而是称之为共同实行犯。这是因为我国刑法将共同 犯罪分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，并不采用正犯或者共同正犯这一概念。 我国刑法学者认为；“共同正犯是两入以上共同放意实施犯罪构成客观方面行为 的实行犯。”1 从概念上来分析，共同正犯不同于煮接正犯，其主体应为二人以 b 双客观籽努上寒分析，奘弼芷犯袭瓣的嚣蔑碰鼗撼嚣构成客观方面的行为， 或者称之为萋本豹犯嚣构成客观方面的行为，在这一点上它又不同于教唆犯、帮 助犯等共犯。 关于共同正犯的性质，即共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，德、日刑 法作了截然不同的规定。德国刑法在第2 5 条“正犯”中规定，“数人共同实施犯 1 马克昌主编t 犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第9 3 页 陈兴良著t 刑弦适用总论( 上卷) ) 。法律出版社1 9 9 9 年版第4 7 1 页 高铭照主编：刑法学原理 ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版第4 2 0 页 陈* 良：。论我国刑法中的共同正犯”，载法学研究1 9 8 7 年第4 期。 2 罪的，均以正犯论处( 共同正犯) ”，而日本刑法却在第1 1 章“共犯”第6 0 条 规定共同正犯“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。两国法律对同样性质的 行为在分类上作了不同的处理。在理论上也存在着不同的观点。一种观点认为， 共同正犯是正犯的一种，不是共犯。如日本的木村龟二认为：“刑法上规定的共 同正犯、教唆犯、从犯，虽然说是广义的共犯，但是，正确的理解应当 说共同正犯是正犯的共同，即正犯的一种，因为在与正犯相对应的共犯7 的场 合，应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯。”5 另一种观点则认为，共 同正犯是共犯的一种而不是正犯。例如，日本学者西原春夫认为，“共同正犯是 共犯，多数学说对共同正犯使用单独正犯的理论加以论述，但不能完全贯彻始终， 这是无视共同正犯共犯性的缘故”。6 关于共同正犯性质的争论，其实际意义在于：如果认为共同正犯是共犯的一 种，那么它就应当与狭义的共犯一样，适用同样的处罚根据论。而如果认为共同 正犯不是共犯而是正犯，那么两种不同性质的犯罪类型就不可能适用同样的处罚 根据论，而必须寻找共同正犯独特的处罚根据论。笔者认为，共同正犯是介于正 犯与共犯之间的中间类型，既有正犯的属性，也有共犯的属性。其正犯性在于各 正犯者所实施的都是基本犯罪构成客观方面的行为，这与组织犯、教唆犯、帮助 犯等狭义的共犯不同。组织犯、教唆犯、帮助犯所实施的都是总则所规定的修正 的构成要件的行为。其共犯性表现为，它是复数人的犯罪形态，并不要求每一个 行为人都完整地实施分则所规定的犯罪构成客观方面的行为，而可以通过分工与 协作共同实现一个犯罪，这具有与共犯共同的属性，丽与单独正犯有所不同。7 我 国刑法并未规定共同芷犯，但它承认了教峻犯的存在，便意味着认同分工分类法 媳侨壤，褥荧霸嘘糖圣# 为势王分燹法必然涉及的一种篡嚣豹共犯类型，具有嚣要 的研究价值，我冒刑法理论斑当予以借鉴与德、日等国不同，我国对共同犯罪 的处罚不是以正犯之刑为标准，而是需要进一步分析各个犯罪入在共同犯罪中的 作用，分别主犯、从犯与胁从犯进行处理。而对主从的送分就意味着对共同犯罪 人的比较，这与单独正犯明显不同。 日 术树龟= ：刑法总论) ，有斐阁1 9 8 4 年版，第4 页。转引自陈家林；共同正犯研究，武汉大学 出版社2 0 0 4 年舨。第3 6 页 日】西甄謇走；犯罪实行行为论。成文堂1 9 9 8 年版，第3 t 5 页。 陈家林：共同正犯研究，武汉大学出舨社2 0 0 4 年版，第3 8 页。 3 三、共同正犯的本质 共同正犯是指两人以上共同实行犯罪的正犯形态。但如何理解“共同”的法 律意义昵? 关于这含问题，德日刑法理论上存在着犯罪共同说与行为共同说的对 立。 犯罪共同说又可分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。其中完全犯罪共同 说认为，共同犯罪就是二人以上共犯特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相 同的犯罪成立共同犯罪。该学说立足于共犯从属性立场，认为共同犯罪人之间的 关系表现为从属关系，即实行犯处于核心地位，其他共同犯罪人处于从属地位， 困丽主张统一定罪，县体内容有三：一是共同犯罪人的罪名应当相同，不能对共 同犯罪人定不同的罪名；二是共同犯罪人的罪名，取决于实行犯应当定的罪名： 当实行犯具有特定身份，其行为构成纯正身份犯对，无身份的组织犯、教唆犯和 帮助犯都应以纯正身份犯论。实行犯无特定身份，其行为构成一般犯罪时，对有 特定身份的组织犯、教唆犯和帮助犯都以一般犯罪论；实行犯无特定身份，其行 为不构成犯罪时，对有特定身份的组织犯和教唆犯都以间接正犯论处；三是当有 身份者与无身份者同为实行犯时，以有身份者应定的罪论处，在这种场合，无身 份者应定的罪名，并不存在从属有身份者应定罪名的问题，而是由于身份是违法 的要素，违法具有连带性，无身份者的行为本不违法，只是由于有身份者的行为 违法才连带违法的，因此，仍应定同一罪名。如始安审与男予乙在强奸丙女时， 一起使用暴力，甲同乙男一样都是实行犯，妇女甲的行为就是因乙男的行为连带 违法的，因此，同乙男一样也以强奸罪论处。8 部分犯罪共同说则认为，二人以 上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在 重合豹限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的教意，乙以伤害的故意共同加 警手嚣时，其在敬意伤害罪钧藏稠内成立共犯。但由于甲彝有杀人豹放意与行为， 对其应认定为故意杀人罪。 行为共同说则认为共同犯罪是二人以上通过共同豹孽亍为表现各自意图的犯 罪，至于行为人共犯的是一罪还是数罪，对共同犯罪的成立不生影响。在国外刑 法中，有采行为共同说的立法例。例如，印度刑法典第3 8 条规定：“几个人 从事或参与_ 个犯罪行为的实施，由于这个行为，他们可以犯各种不同的犯罪。” 。叶高峰主编t 共同犯罪理论及其运用，河南人民出版社1 9 9 0 年舨，第2 7 9 - - 2 8 0 页。 。张明楷to i , 国删法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 3 - - 2 9 4 页。 4 也就是说，行为人可以就不同构成要件成立共同犯罪，对共犯不必定同罪名， 可以分别定罪。具体内容为：其一、共同犯罪人的罪名不必相同，可以有不同的 罪名：其二，每个共同犯罪人的罪名如何，均依其行为所符合的犯罪确定，具体 分为以下两种情况：一是有身份者实行以特定身份为构成要件的犯罪以纯正身份 犯论。无身份者对其组织、教唆或帮助行为，不能以纯正身份犯论。如果构成一 般犯罪，则以一般犯罪论。如国家工作人员甲利用职务之便盗窃公共财物，非国 家工作人员乙对之提供帮助，前者为贪污罪，后者为盗窃罪。二是有身份者组织、 教唆或帮助无身份之人实行以特定身份为构成要件的犯罪，对有身份者仍以纯正 身份犯论，对无身份者则视其行为能否构成一般犯罪而分别以一般犯罪或无罪 论，如军人教唆非军人盗窃部队的枪支弹药，对军人以军职罪论，对非军人以盗 窃枪支弹药罪论。“以上我们可称之为完全的行为共同说。此外，还有一种构 成要件的行为共同说，主张共犯的成立不要求整个犯罪行为共同，只要有一部分 构成要件的行为共同，就可以成立共犯。例如a 以抢劫的目的，b 以强奸的目的， 在相互不知道对方目的的情况下，共同对c 实施暴力，但都没有达到目的，根据 该说，a 是抢劫未遂，b 是强奸未遂，并在暴行罪的范围内成立共犯。“ 笔者认为部分犯罪共同说更具有合理性。首先，根据刑法理论，共同犯罪是 二人以上基于共同故意实施了相同的犯罪行为但这并不意味着二人的主观故意 内容和行为内容必须完全相同，由于法律错综复杂的规定，往往导致许多犯罪之 间存在交叉与重叠的关系，从而使两罪在部分上出现重合，而重合的部分也是刑 法所规定的一种犯罪，这时行为人至少就重合的部分具有共同故意和共同行为， 应认定为共同犯罪。故部分犯罪共同说并不违背共同犯罪的原理。其次，按照部 分犯罪共同说，成立共同犯罪必须以符合同一犯罪构成为前提，但这不意味着在 疰何共勰狍爨寰释中，对共溺犯靠入必须定嗣一罪名换蛮之，各行为人成立共 犯是一回事。对各行为人最后是否均按成立共犯的那个罪名定罪是另一回事。” 也就是说，在成立共犯的前提下，对行为人存在着分别定罪的可能。这样，对行 为人的定罪与量刑并未分离，不至于损害构成要件的定型性。 基于上述理由，笔者认为在我国删法理论中特别是处理无身份者与有身份者 叶高峰主编：共同犯罪理论及其运用河南人民出舨社1 9 9 0 年版，第2 7 9 - - 2 8 0 页 张明楷z 。部分犯罪共同说之提倡 载清华大学学报，2 0 0 1 年第1 期 肖中华著：犯罪构成及其关系论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年舨，第3 0 7 页。 5 共同犯罪的案件中，应当引入部分犯罪共同说。即共同犯罪的成立必须以符合同 一个犯罪构成为前提作为原则，但不排除当二人以上共同实施的行为具有主客观 方面的重合时，各行为人就重合部分成立共同犯罪。这一学说的引进也将更有助 于解决无身份者与有身份者共同犯罪如何定性问题。 第二节身份犯基本理论 作为共同犯罪的主体，方面具有犯罪主体的一般特征，同时又具有不同于 单个犯罪主体的特殊之处。这种特殊性使得对共同犯罪主体的认定更具复杂性。 在自然入之间的共同犯罪中，作为共同犯罪的主体问题值得探讨的就是共同犯罪 与身份的关系问题。在探讨该问题之前，首先有必要对身份及身份犯作简要了解。 一、身份的概念 身份一词，又作身分，根据辞海，身分，是指人的出身、地位或资格。 我国刑法中没有“身份”的法定概念，也没有涉及身份的一般规定。从学理 角度说，刑法中的身份是指刑法中对定罪、量刑具有影响的个人人身方面的客观 要素。它具体包括行为人的身份、刑事被害人的身份和行为对象人的身份等三种， 在这些身份中，既包括刑法明文规定的身份，也包括虽然刑法没有明文规定，但 却对定罪、量刑有影响的身份；既包括自然人的身份，也包括单位的身份。”而 本文主要是论述身份对共同犯罪认定的影响，实际上就是论述无身份者能否成为 身份犯的共犯以及对无身份者如何定罪的问题，因此，本文中的身份仅从自然人 犯罪特殊主体豹角度来避行界定。 从- = 般意袋点拳诲，：，身耸是插入的爨骞、地位秘梅定疑格，是指在一定韵社 会关系中韵地位，因葡入人皆育身份。犯菲圭体游特殊身份有其独特的含义。按 照刑法理论上的通说，所谓犯罪主体的特殊身份，又称特殊主体，是指刑法所规 定的影响行为人刑事责任韵行为人人身方面特定妁资格、地位或状态，如国家机 关工作人员、军人、司法工作人员、辩护人、诉讼代理人、证人、依法被关押的 罪犯等等。这些特殊身份不是自然人犯罪主体的一般要件，而是某些犯罪的自然 狄世深著：刑法中身份论，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第5 0 页。 6 人主体必须具备的要件。“从自然人犯罪主体的角度来说，普通犯罪主体只需 要达到法定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力即可，而特殊犯罪主体就不仅要 求犯罪主体具有普通犯罪主体所要求的刑事责任年龄、刑事责任能力，还应当具 备刑法所规定的犯罪构成主体要件所要求的特定身份。这种特定身份是刑法所明 确规定的或者从刑法规定中能够推导出来的，犯罪主体所应当具备的特殊条件。 这种特殊身份，从自然属性上来说，是行为人在行为前就已经拥有的特定的资格、 地位或者状态；从犯罪成立的角度来说，这种特殊身份应当在行为时为行为人所 利用，这在职务犯罪中表现尤为明显，即使是国家工作人员，如果在实施犯罪行 为时没有利用其作为国家工作人员所具有的特定职权，也不能认定为特殊主体犯 罪，而仅能根据其行为性质认定为一般主体犯罪或无罪：从功能角度来看，特殊 主体所具有的身份能够影响定罪与量刑。因此，笔者结合犯罪构成对身份进行简 要的定义，认为特殊主体犯罪中的身份就是刑法所规定的、为行为人所利用的、 影响行为人定罪或量刑的、行为前已经具有的特定资格、地位或状态。 二、身份的特征 关于身份的特征，笔者认为，从事实与价值的层面来分析，主要具有如下特 征： 一、从事实层面来分抓，特殊主体中的身份是指行为人所具有的自然属性， 是指自然入所具有的一定资格、地位和状态。刑法中犯罪主体的特殊身份是特定 的个人要素，所谓个人要素是依附于个人而存在的某种状况，例如职务、性别、 生理情况等。身份具有一定的人身依附性，每个人都具有一定的身份，既不存在 无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。身份必须是个人所具有的“特定” 娑囊。不燕人新其髯鳓一切妥囊这种真然属控意义生豹_ 身份，有豹是与生惧来 的，如男夫、女入；有的是后天取得韵，如因为工作性质韵关系而成为国家工作 人员。 二、从价值层面来分析，刑法中犯罪主体的特殊身份是指特定犯罪构成所 要求的行为人在实施行为时应当具备的、影响定罪量刑的特定主体要件。这是就 刑法中的身份的功能而言的，刑法中的身份必须是为刑法所规定的对定罪量刑有 高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版杜、高等教育出舨社2 0 0 0 年版，第9 9 页。 7 影响的关于行为人主体的事实状况。第一，犯罪主体的特殊身份应具有法定性。 这种特殊身份既可以是刑法明文规定的，也可以是从刑法条文中推导出来的。第 二，刑法中犯罪主体的特殊身份应当具有个罪对应性。刑法中的身份，并不是抽 象的，而是具体的，只能就具体的犯罪加以判定某种与主体有关的事实特征是否 为刑法中的身份。不同特殊犯罪所要求的身份不尽相同，即使同普通犯罪相比， 行为人都具有特殊的身份，但因为身份的具体内容不一致，也可能得到不同的刑 法评价。如非国有公司中的人员与受国有公司委派到非国有公司中从事公务豹人 员，虽然同普通犯罪主体比较，二者均有“公司人员”这一特殊身份，且同样是 单独侵吞了非国有公司的财物，但得到却是不同的刑法评价。其中主要原因就在 于后者较前者具有的身份更为特殊，前者只是普通的公司人员，其行为只能成立 职务侵占罪；而后者则可评价为国家工作人员，其行为成立贪污罪。因此，笔者 认为，刑法中犯罪主体的特殊身份具有相对性，必须结合特定的犯罪构成来认定。 第三，刑法中犯罪主体的特殊身份具有特定的功能性。从刑法基本原则层面论， 刑法应当追求法律面前人人平等，但在具体的犯罪构成中却设置了不同的主体要 件，对具有不同身份的人给予不同的法律评价，这是否有违刑法面前人人平等的 基本原则呢? 笔者认为答案应当是否定的。刑法中之所以在身份犯罪中规定特殊 的主体要件，是因为行为人具有特殊的身份，并利用这种特殊身份，实施了侵害 特定法益的行为正是因为侵害法益的不同，所以在法律上对其外观大体相当的 行为给予不同的评价。换言之，不是因为行为人具有特殊身份而给予特别评价， 而是因为具有了特殊的身份，行为人就可以利用这种特殊身份，实施身份犯罪， 从而侵犯特殊的身份法益；而不具有特殊身份的行为人，如不利用他人的特殊身 份，就无法实施侵害特殊法益韵身份犯罪，故而只能作不同予身份犯罪的一般评 ： ” 。 价芷是囡为身镑犯霄震所体现瀚法盏侵害拳两，璃法中鹤身份才具有了影响行 为a 定罪量刑韵特定功德。影响定罪或者蟹刑，这是潲法中身份的本质特征。正 是因为身份具有决定定罪量刑的特定功能，理论上才有身份犯与非身份犯的划 分。 三、身份犯的分类 关于身份犯的种类，理论界有如下几种分类： 第一，根据犯罪主体的身份对定罪量刑的影响，将身份犯划分为纯正身份犯 和不纯正身份犯。这是迄今为止，理论界最为常见、使用频率最高的一种关于身 份犯的分类。所谓纯正身份犯，亦称真正身份犯，是指刑法规定必须具有一定的 身份的犯罪主体方能成立的犯罪，即某种犯罪，其构成要求犯罪主体必须具有特 定的身份，如果有此特定身份的主体实施了这种行为就构成该罪，如果没有这 种特定身份的主体，即使实施了同样的行为，也不能构成该罪。如我国刑法分则 第九章渎职罪中的所有犯罪，均要求犯罪主体必须具有国家机关工作人员的身份 才能构成，因此都属于纯正身份犯。所谓不纯正身份犯，亦称不真正身份犯，是 指具有定身份或者特定关系的人实施某种构成要件之行为，较之无身份或特定 关系入实施该构成要件之行为，发生刑罚加重、减轻或者免除其刑罚的情形，即 某种犯罪，一般犯罪主体和具有特定身份或者特定关系之入均可构成，但具有身 份或特定关系者，因为其身份或特定关系，在刑罚上要比无身份或特定关系之人 有所加重、减轻或者免除的情形。如我国刑法规定的非法拘禁罪、诬告陷害罪等 罪名，当具有国家机关工作人员身份的人实施该行为时，与普通犯罪主体相比较 应从重处罚，因此，属于不纯正身份犯。纯正身份犯是由于行为人违反了其身份 所承担的特别义务，成为犯罪成立的契机：不纯正身份犯则是具有一定身份的人 犯罪，因为违反比别人承担的义务更高一级的义务，丽被加重处罚的情况。日本 的野村稔教授也认为，所谓身份犯是指只有某种特定韵身份才能构成犯罪，或者 对于其刑罚予以加重或减轻的场合，这是由于具有一定的身份而负有特别的义 务“我国台湾地区也有学者认为，纯正身份犯之本质，系具有一定身份者因其 身份丽负担一定之义务，如公务员等，即以其在社会上或法律上所具有的关系， 取得地位和资格，而负特定义务。“ 第二，根据犯罪耋体特癍身份的盘然性羚法定性的要求琴罚，将身份犯帮分 为蠹然身份犯和法定= 身份犯。所谓自然身份犯，是指刑法所规定韵基予犯罪主体 的自然身份而构成的身份犯罪，如强好罪、虐待罪、遗弃器扮犯罪主体即为自然 身份。因此，该类犯罪为自然身份犯。所谓法定身份犯，是指基于法律赋予的身 份而构成的犯罪，如渎职犯罪的主体即为法定身份，因此，该类犯罪为法定身份 犯。 “c 日】野树稔著，全理其译：刑法尊论法律出龌杜2 0 0 1 年舨，第舛页 陈朴生、洪福增著；刑法总论，台湾五南图书出版公司1 9 8 2 年版，第2 7 0 页- 9 第三，根据刑法中规定的身份犯的犯罪构成要件的内容是否要求具有特定身 份之主体去亲自实施，将身份犯划分为排他性身份犯和非排他性身份犯。所谓排 他性身份犯，是指刑法中规定必须由具有特定身份的犯罪主体亲自完成的犯罪， 如意大利刑法中的乱伦罪，其犯罪主体只能由直系亲属、尊亲属、直系姻亲或者 兄弟姐妹构成。所谓非排他性身份犯，是指某种可以由具有特定身份的人与无特 定身份的人共同实施的身份犯罪，我国刑法规定的大多数身份犯都属于非排他性 身份犯。 第四，根据身份犯中犯罪主体的身份是否确定，可将身份犯划分为定式身份 犯和不定式身份犯。所谓定式身份犯，是指犯罪主体的身份是相对确定的一类身 份犯罪，如刑讯逼供罪、贪污罪、受贿罪、虐待罪等犯罪主体的身份都具有一定 的稳定性和确定性，在很长的一段时间内( 有的甚至保持终生) 不会改变。所谓 不定式身份，是指刑法中规定的由暂时拥有特定身份的人构成的一类身份犯罪， 如伪证罪的主体只能由诉讼过程中的证人、鉴定人、记录人和翻译人构成。” 笔者主张采用第一种分类方法，因为研究身份犯的意义主要在于探究身份对 定罪量刑的影响，在共同犯罪中则主要是探究身份对共犯主体认定的影响。在单 独犯罪中，纯正身份犯只有特定身份者才能构成；而非纯正身份犯，即使不具有 特定身份也可以构成，但在量刑上有所差异。但对于共同犯罪则需要探究无身份 者是否可以成为纯正身份犯的共犯主体，以及如果无身份者可以构成纯正身份犯 的共犯主体，对其是否必须认定为身份犯等问题。所以，从这个角度上来说，纯 正身份犯与非纯正身份犯的分类方法主要契合了身份的法律特征与功能，具有较 强的理论价值，而这是最主要的分类目的。至于自然身份犯与法定身份犯、定式 身份犯与不定式身份犯二种分类方法，主要着跟于身份的事实特征进行分类，从 ” + 1 1 二 身份的价值层面来分折，粥法上豹身份都应是法定的身份，无论其自然属性如何， 如果法律没有规定，该犯罪也就不成为身份犯；而刑法中的身份就应当是行为人 在行为前具备的特定资格、地位或者状态，无论其何时得失，只要行为人在行为 时利用了该种特定身份即可。因此从本文的研究角度来看，这两种分类方法意 义不大。而排他性身份犯与非排他性身份犯的分类，同纯正身份犯与非纯正身份 犯的分类多有交叉，只是着眼点不尽一致，但该种分类方法未能充分体现身份在 杨辉忠：“身份犯类型的学理探讨”，载珐制与社会发展2 0 0 3 年第3 期。 1 0 身份犯中所具有的机能，因此为笔者所不采。 第二章无身份者与有身份者可否成立纯正身份犯的共同正犯 第一节立法例 就纯正身分犯而言，二人以上均具有作为纯正身分犯构成要件要素的特定身 分，可以成立真正身分犯之共同犯罪、共同正犯，自不待言。但关于纯正身 份犯与共同犯罪，理论上一般认为日本刑法第6 5 条第1 款和台湾刑法第3 l 条第 1 款的规定是关于“纯正身份犯”的规定，而其第2 款的规定则是关于“不纯正 身份犯”的规定。大陆法系的许多国家刑法在涉及到犯罪主体的特定身份对共同 犯罪的定性影响时，都有与日本刑法第6 5 条和台湾刑法第3 1 条相类似的规定， 只不过日本刑法和台湾刑法的规定比较典型而已。又如1 9 7 4 年奥地利刑法典第 1 4 条规定：( 1 ) 法律规定行为之可罚性、刑度系取决于与不法行为有关行为人 之个人特定身份关系时，如参与人之中仅有一人具有此种关系时，所有参与人均 使用此项规定。行为之不法系取决于行为人直接实施犯行或以其他特定方式参与 行为之际，应具备特殊身分关系者，亦同。( 2 ) 因特定身分关系，而免除刑责时， 仅具有此种身分关系之参与人，始适用之。此外，1 9 7 6 年联邦德国刑法第2 8 条， 1 9 6 8 年德意志民主共和国刑法典第2 2 条第4 、5 款，1 9 7 1 ：年瑞士刑法典第2 6 条 等均有类似规定。这些规定在研究共同犯罪与身分问题上值得我们参考。无身份 者不可能单独构成某种身份犯，也是不言而喻的，但能否与有身份者一起构成身 份犯的共同正犯，则观点纷争。从各国及地区的立法例上看，主要有三种不同模 式： ( 一) 一唠礁肯定无身份者可以戒澎纯芷身份犯扮共同实行犯( 共同正狙) 。 例1 9 3 5 年修正的中华民嗣刑法第3 1 条第1 款规定：“困身份或其他特定关 系成立之罪，其共同实施或者教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”1 9 3 8 年韩国刑法典第3 3 冬规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关 系，仍适用前三条之规定( 即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定) ”。上述规定 明确了非身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者( 即共同正犯) 。 ( 二) 明确规定无身份者可以构成狭义的共犯( 教唆犯和帮助犯) ，将共同 8 陈兴良著：共同犯罪论，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第3 5 2 - - 3 5 4 页。 1 l 正犯排除在外。例如，1 9 1 2 年的中华民国暂行新刑律第3 2 条第2 款规定： “凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。”言下之意，无 身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯与帮助犯，而不能成立共同实行 犯。德国聃法典第2 8 条第1 款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征( 第 1 4 条第l 款) 。共犯( 教唆犯或帮助犯) 缺少此等特征的，依第4 9 条第l 款减 轻处罚。”该规定也未提及无身份者可以构成纯正身份犯的共同正犯问题。 ( 三) 仅规定无身份者可以构成共犯，但未指明是广义的共犯抑或狭义的共 犯( 即是否包括共同正犯在内) ，可以说是语焉不详，其既未明确肯定，但也未 予简单否定，从而给刑法理论留下较大的争论空间。比较有代表性的是日本刑法 典，其6 5 条第l 款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为加功的人，虽不 具有这种身份，也是共犯。”前述奥地利刑法第1 4 条第1 款中规定的“参与人” 一词，其意应与日本刑法中的“共犯”相同。我国刑法及有关司法解释在有关个 罪( 尤其是贪污罪、职务侵占罪) 的共同犯罪与身份问题上所作的规定也属于这 一种模式。 第二节我国刑法有关身份与共同正犯的规定 关于共同犯罪与身份，我国刑法总则中并没有明确规定，但在刑法分则以及 相关司法解释中可以散见相关规定。因此，从总体上来说，我国刑法中并没有确 立关于共同犯罪与身份的一般原则，至于分则中相关具体规定能否上升为关于共 同犯罪与身份的一般处理原则，在理论界还多有争论；司法解释中相关规定是否 违反罪刑法定原则也不无疑洵。 ，贪污贿籍犯罪霄关婉定我国辩嵇对此闽