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对无单放货行为法律性质的理论研究 对无单放货行为法律性质的理论研究 摘要 随着国际贸易的发展，海上货物运输在世界经济发展中的重要地位愈加明 显。但近年来，由于现代航运技术的进步及我国相关制度不完善造成的行业管理 混乱，“无单放货”纠纷案件大量的发生我国海商法对提单的规定较为简 单只是将其作为运输单证来定位，对提单及货物的交付没有作出具体的规定， 理论界对无单放货行为的法律定性没有形成一致的关点；司法实践中由于没有系 统的理论基础，经常会看到定性大相径庭的情况。为了避免这种同类案件定性不 同甚至一审、二审和再审中对同一案件的认定也截然不同的情况的发生，认为有 必要对无单放货行为的法律定性形成系统的理论。本文认为不能对无单放货进行 同一定性，应当从无单放货行为的两个相对方一无单放货人与提单持有人的不 同角度以及不同当事人之间的不同关系分别论述各种情况下无单放货行为的法 律性质。 文章首先例举了目前理论界已有的各种观点成果，并分析了各种理论存 在的缺陷与疏漏进而指出：无单放货行为会因为不同的行为人、不同的相对人呈 现不同的表现形式，并在不同当事人之间产生不同的法律关系，因此对无单放货 的法律定性不能一概而论，必须针对每一个案件的不同当事人特定的法律地位进 行综合判断而得出定性结论。 文章第二部分对各种无单放货人的无单放货行为进行界定。在将无单放货人 分为承运人、承运人代理人、及其他相关人三大类的基础上分别得出结论：( 1 ) 承运人实施得无单放货行为对于托运人来说具有违约性；对于提单持有人来说具 有侵权性( 2 ) 承运人代理人实施的无单放货行为在承运入授权的情况下形成共 同侵权；代理人在承运人不知情的情况下擅自进行的无单放货一方面是对承运人 的违约行为，它违反了与承运人之间的委托代理合同，另一方面侵犯了持单人基 于提单所享有的权利( 3 3 其他相关人如港务公司、码头、仓储公司等仅与承运 人具有一般业务关系的相关人员的无单放货行为一般情况下构成侵权 文章第三部分分析了针对不同提单持有人无单放货行为的法律性质。在将提 单持有人分为货物买卖合同中的卖方、信用证业务中的银行和提单流转过程中的 普通提单受让人三大类的基础上分别得出结论：( 1 ) 卖方为持单人的情况下：在 墅玉璺堕堡堑垄鎏丝丝堡堕堡堡受塞 持单人同时为托运人的卖方时无单放货具有违约与侵权的双重性质；当持单的卖 方并非托运人时无单放货性质仅为侵权；卖方在无单放货后发生的“承认一行为 不影响无单放货行为的定性( 2 ) 跟单信用证业务中的银行为持单人的情况下无 单放货行为的性质为侵权行为( 3 ) 普通的提单受让人为持单人时无单放货性质 为侵权，所侵权利内容在实践中有所不同 关键词：无单放货侵权违约 t h ef u n d a m e n t air e s e a r c ht ot h eia wn a t u r eo fd ei iv e r y o fg o o d sw i t h o u tp r e s e n t a t i o no fb iii so fi a d i n g a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h em a r i n e g o o d st r a f f i ci se v e nm o r eo b v i o u si nt h ew o r l de c o n o m i c sd e v e l o p m e n t b u ti nr e c e n ty e a r s ，b e c a u s eo ft h em o d e r ns h i p p i n gt e c h n o l o g yp r o g r e s s a n do u rc o u n t r yc o r r e l a t i o ns y s t e mn o t p e r f e c t l y ，t h ep r o f e s s i o no f m a n a g e m e n ti sc h a o t i c ，t h ec a s eo f d e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u tp r e s e n t a t i o n o fb i l l so fl a d i n g o c c u rm a s s i v e l y o u r m a r i t i m el a w i ss i m p l e t ot h eb i l lo fl a d i n gs t i p u l a t i o n i to n l yt a k e si ta st h eb i l lo f t r a n s p o r t st ol o c a t e ，a n dh a sn o tm a d et h es p e c i f i cs t i p u l a t i o nt ot h e b i l lo fl a d i n ga n dt h ec a r g op a y m e n t t h et h e o r i s t sd o e sn o th a v et h e c o n s i s t e n to p i n i o nt ot h ed e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u tt h el a d i n go fg o o d s i nt h ej u d i c i a l p r a c t i c e ，b e c a u s ew ed o e sn o th a v et h e s y s t e mo ft h e r a t i o n a l e ，w ec a ns e ef r e q u e n t l yt h eq u a l i t a t i v ew i d e l yd i v e r g e n t s i t u a t i o n i no r d e rt oa v o i dt h i sk i n do fs i m i l a rc a s e ，q u a l i t a t i v e l y b e i n gd i f f e r e n te v e nb e t w e e nf i r s tt r i a l ，a n ds e c o n dt r i a l s ，i th a st h e n e c e s s i t yt of o r mt h es y s t e mo ft h et h e o r y t h i sa r t i c l et h o u g h ti tc a n n o t h a v et h es a m eq u a l i t y ，w em u s ta n a l yt h el e g a ln a t u r eo fi ts e p a r a t e l y b e t w e e nt h et w oo p p o s i t ep a r t i e sa sw e l la st h ed i f f e r e n t l i t i g a n t s d i f f e r e n tr e l a t i o n si ne a c hk i n do fs i t u a t i o n 2 t h ea r t i c l ef i r s tp r e c e d e n th a sl i f t e dt h ep r e s e n tt h e o r i s t sa l r e a d y e a c hv i e w p o i n ta c h i e v e m e n tw h i c hh a s 。a n dh a sa n a l y z e de a c h k i n do ft h e o r y e x i s t e n c ef l a wa n dt h eo v e r s i g h tt h e np o i n t e do u t ：d o e sn o th a v et h el i s t t os e l lg o o d st h eb e h a v i o rt ob e a b l e b e c a u s ed i f f e r e n td o e r ，t h ed i f f e r e n t r e l a t i v ep e r s o np r e s e n tt h ed i f f e r e n tm a n i f e s t a t i o n ，a n dh a st h e d i f f e r e n tl e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ed i f f e r e n tl i t i g a n t ，t h e r e f o r e t od o e sn o th a v et h el a ww h i c ho n l ys e l l sg o o d sq u a l i t a t i v e l yn o tt ob e a b l et ob eg e n e r a l l ys p o k e n ，m u s ta i ma te a c hc a s et h ed i f f e r e n tl i t i g a n t s s p e c i f i cl e g a ls t a t u st oc a r r yo nt h es y n t h e t i cj u d g m e n tb u tt od r a wt h e q u a l i t a t i v ec o n c l u s i o n t h ea r t i c l es e c o n dp a r td o e sn o th a v et h el i s tt oe a c hk i n dt os e l l g o o d st h eh u m a nn o tt oh a v et h el i s tt os e l lg o o d st h eb e h a v i o rt oc a r r y o nt h el i m i t s i nw i l ln o th a v et h el i s tt os e l lg o o d st h eh u m a nt od i v i d e i n t ot h ec a r r i e r ，t h ec a r r i e ra g e n t ，a n di no t h e rc o r r e l a t i o np e r s o nt h r e e b i gk i n do ff o u n d a t i o n sd r a w st h ec o n c l u s i o ns e p a r a t e l y ：( 1 ) t h ec a r r i e r i m p l e m e n t sd o e sn o th a v et h el i s tt os e l lg o o d st h eb e h a v i o rr e g a r d i n g t h es h i p p e rt os a yh a sb r e a k sac o n t r a c tt h en a t u r e ；a sf o rt h eb i l lo f l a d i n gp o s s e s s o rh a st h er i g h ti n f r i n g e m e n t ( 2 ) t h ec a r r i e ra g e n t i m p l e m e n t sd o e sn o th a v et h el i s tt os e l lg o o d st h eb e h a v i o ri nt h e s i t u a t i o nw h i c ht h ec a r r i e ri sa u t h o r i z e dt of o r mi n f r i n g e su p o nt h er i g h t t o g e t h e r ：t h ea g e n td o e sn o tk n o wt h ec i r c u m s t a n c e so ft h em a t t e ri nt h e c a r r i e ri nt h es i t u a t i o nc a r r i e so nd o e sn o th a v et h el i s tt os e l lg o o d s o nt h eo n eh a n di sa r b i t r a r i l yb r e a k sac o n t r a c tt h eb e h a v i o rt ot h e c a r r i e r ，i th a sv i o l a t e dw i t hc a r r i e r sb e t w e e nr e q u e s ta g e n c ya g r e e m e n t ， o nt h eo t h e rh a n de n c r o a c h e dh e l dt h es i n g l eb a s e do nt h er i g h tw h i c h r a i s e di n d i v i d u a l l ye n j o y s ( 3 ) o t h e rc o r r e l a t i o np e r s o nl i k eh a r b o r a f f a i r sc o m p a n i e s ，t h ew h a r f , s t o r ei nas t o r e h o u s et h ec o m p a n ya n ds o o nt h er e l a t e dp e r s o n n e lw h i c hh a st h eg e n e r a lb u s i n e s sr e l a t i o nw i t ht h e c a r r i e rn o tt oh a v et h el i s tt os e l lg o o d so n l yi nt h eb e h a v i o ro r d i n a r y ， s i t u a t i o nn o tt oh a v et h el i s tt os e l lg o o d st h eb e h a v i o rn a t u r ef o rt h e a b u s eo fa u t h o r i t y ( 3 ) t h eo r d i n a r yb i l lo fl a d i n gg r a n t e ef o rh o l d sw h e n t h es i n g l ed o e sn o th a v et h el i s tt os e l lg o o d st h en a t u r ei st h er i g h t i n f r i n g e m e n t ，i n v a d e st h er i g h tc o n t e n tt od i f f e rf r o mi nt h ep r a c t i c e k e yw o r d s ：d e ii v e r yo fg o o d sw i t h o u tp r e s e n t a t i o no fb ii i so fi a d i n g ： r i g h ti n f r i n g e n e n t ：b r e a k i n gac o n t r a c t 4 对无单放货行为法律性质的理论研究 0 刖舌 近年来，由于现代航运技术和物流体系的高速发展以及我国海运贸易行业制 度不完善导致的行业管理混乱状况等多方面的原因，。无单放货”纠纷案件在海 事法院收审案件中所占的比例居高不下无单放货行为的法律性质已成为海商法 学界学者们争论的热点问题。对无单放货行为法律性质定位的不同会导致法律适 用、审判程序及判决结果的差异，因此这也成为各海事法院审理工作中的难点问 题。就无单放货纠纷立案审查来看，有的海事法院将案由定为海上货物运输合同 无单放货，有的海事法院则将案由定为提单侵权纠纷，至今也未有统一认识。鉴 于对无单放货行为定性的重要性，本文将在学界已有的学术讨论成果的基础之 上，对无单放货行为的法律性质做进一步的讨论 1 我国司法实践与理论界对无单放货行为定性的各种观点 及评析 我国法律对无单放货的性质没有统一的定性，实务中我国的海事法院对无单 放货既有定性为侵权的，又有定性为违约的。基本趋势是对无单放货的定性由绝 对侵权过度到相对违约；对承运人的责任认定由统一的只要是无单放货就承担绝 对责任，提单持有人在诉讼中肯定能胜诉，发展到若有某些特殊的法律事实，承 运人的无单放货也可以免责。1 9 9 1 年“兴利公司诉印度国贸公司案”1 表明早期 最高院坚持无单放货行为是侵权行为的立场。法院认为，提单是一种物权凭证， 提单持有人就是提单项下货物的所有权人。当提单项下的货物被他人占有时，提 单持有人有权对占有人提起确认货物所有权和返还货物之诉。1 9 9 7 年最高院在 “粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物无单放货提货代理放货纠纷再审 案”2 中将无单放货认定为违约行为2 0 0 0 年8 月1 1 日，最高人民法院在给高 级人民法院的复函中3 认为，“无单放货”侵犯了提单持有人的担保物权，违反 了我国法律和国家航运惯例，应承担违约赔偿责任。 1 1 有关无单放货行为法律性质的各种学说 1 最高人民法院公报，1 9 9 1 年第l 期 2 最高人民法院公报，1 9 9 7 年第l 期 3 关于提单持有人向收货人实际取得货物后能否主张再向承运人主张提单项下货物物权的 函，( 2 0 0 0 ) 交他字第l 号 6 对无单放货行为法律性质的理论研究 对于无单放货的法律性质，目前理论界尚无定论我国理论界偏向于从提单 性质的角度来研究，大致有三类观点：一是“侵权说”，从提单的物权性出发， 该学说主张无单放货是对正本提单持有人对提单下物权的侵犯二是。违约说”， 从提单的债权性质出发，该学说认为无单放货违反了海上货物运输合同下的凭正 本提单交货的义务三是“责任竟合说一基于提单所反映的多重法律属性，该 学说认为无单放货行为是侵权与违约的竟合，正本提单持有人有权选择诉因。 1 1 1 无单放货侵权说 持无单放货构成侵权行为观点的学者认为，提单是承运人所载货物的物权凭 证。提单的物权凭证性构成侵权说的理论基础，认为提单就代表货物，谁持有提 单谁就享有提单下货物的物权，而无单放货正是侵害了提单的物权属性，因此具 有侵权性。而根据对“物权凭证”含义的不同理解，“侵权说”基于对所侵物权 的不同内容分为。所有权说”和“占有权说”两大类 “所有权说”认为提单是所有权凭证，谁持有提单就拥有提单下货物的所有 权，因此无单放货行为侵害了正本提单持有人基于持有提单而享有的提单下货物 的所有权。其理由主要有：( 1 ) 提单是物权凭证已经是一项公认的国际惯例，而物 权凭证和所有权证明是等同的，因而提单是所有权证明也是国际惯例4 ( 2 ) 提单 的一个重要职能是代表所记载的货物的所有权，谁合法持有提单，谁就享有该批 货物的所有权。5 ( 3 ) 提单的交付，就货物所有权转移关系来说，与提单项下货物 的交付有同一效力。因而，一般认为，与海运相联系的国际货物买卖中，货物所 有权的转移是以提单的转移为标志的。货物装船后，只是转移了货物的占有权， 出卖人在议付行议付货款后，虽然提单转移给银行，但只要买受人没取得提单， 则仍没有取得货物的所有权。只有买受人向银行交付货款，赎回提单后，才真正 取得货物所有权，实现货物所有权由出卖人向买受人的转移。6 “) 视提单为所有 权凭证，主要是赋予提单可转让性，是国际贸易中单据买卖赖以存在的基础。既 然提单是可以转让的单据，如转让提单却未转移提单所代表的货物所有权，那么， 提单不过是废纸一张。7 这种“所有权说”的观点在传统教科书中较为常见，并 4 转引于郭瑜著：提单法律制度研究，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 页 宋春林著；提单的法律性质，载于中国海商法年刊 ( 2 ) 第1 2 4 页 李守芹著：论提单的法律性质，载于中国海商法年刊 ( 6 ) 大连海事大学出版社1 9 9 5 年版，第3 1 页 7 转引于邢海宝著：海商提单法，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 1 页 7 对无单放货行为法律性质的理论研究 且在海事审判实践中也得到了确认在1 9 9 1 年。兴利公司诉印度国贸公司”案 中，印度国贸公司因无单放货，引发对货物所有权争议，最高人民法院认为。提 单是一种物权凭证，提单持有人就是提单项下货物的所有人，当提单下货物被他 人占有时，提单持有人有权对占有人提起确认货物所有权和返还货物之诉” 在。香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司等无单放货案”中，法 院认为：“从本案事实发生发展的逻辑关系分析，在货物运抵湛江港的当时，原 告合法持有提单，是提单项下货物的所有人”9 “占有权说”认为，无论法律或国际惯例都没有肯定所有权随提单转移而转 移，提单不代表货物的所有权，而只是代表其项下货物的占有权，因此无单放货 行为侵害正本提单持有人基于持有提单而享有的提单下货物的占有权。英美法系 学者多持此观点。b e n i a m i n 在s a l eo fg o o d s 第5 版中这样论述：在英国普通法 下，没有关于d o c u m e n to f t i t l et og o o d s 的权威定义，但是提单签发就意味着提单 是一种关于持单人可以转让货物的实质占有权也可以转让提单项下的货物的凭 证。1 0 该说认为，提单的转让并不必然导致货物所有权的转移，从而指出了所有 权说理论上的不周延性。其理由主要有；( 1 ) 尽管提单的转移在判断所有权转移 时也并非毫无意义，因为在当事人有明示或默示约定时，提单的转移可能会代表所 有权转移，即使没有约定时，提单转移也因其与货物的交付的关系而可能对货物所 有权转移的判断产生影响，但是货物所有权并不必然随提单的转移而转移。因而， 提单并非所有权凭证。1 1 ( 2 ) 因为“提单代表货物本身”的假定本来就包含占有货 物的意思，而“提单的交付等于货物的交付”，交付的本来意思即占有转移。英 美法主张“提单是物权凭证”，而。物权凭证”即表明单据代表货物的推定占有。 因此，认定提单代表货物的占有权既符合商业事实也与各国立法的一般趋势一 致。1 2 ( 3 ) 提单持有人凭提单要求承运人交货的权利，是基于提单持有人对货物 的占有权。提单代表着货物，因而谁持有提单，谁就取得了占有货物的权利。 参见司玉琢关于无单放货的理论与实践兼论提单的物权性问题载中国海商法年 刊大连海事大学出版杜( 2 0 0 0 年) 第1 9 页 参见最高人民法院编中华人民共和国最高人民法院公报1 9 9 7 年第一期第3 2 - 3 5 页 1 0 转引白杨良宜t 提单及其付运单证 ，中国政法大学2 0 0 1 年版。第6 页 “参见余延满：货物所有权的转移与风险负担的比较法研究，武汉大学出版社2 0 0 2 8 第 1 1 3 页 1 2 参见郭瑜著：提单法律制度研究北京大学出版社1 9 9 7 年版，第8 2 、8 6 页 ”参见吴焕宁主编：海商法教程 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第6 9 页 s 对无单放货行为法律性质的理论研究 将提单视为占有凭证，使当事人间自由约定所有权转移闯题与提单制度分离，避 免了当事人意志对提单制度的扭曲，有利于提单稳定顺利的发展 1 1 2 无单放货违约说 违约说是以提单债权关系为基础的。提单债权关系是指承运人和提单持有人 之间基于提单而产生的直接的权利义务关系。合同相对性”原理的存在使法律 对提单债权关系的确认经历了一个漫长艰难的过程英国1 8 5 5 年提单法规 定提单持有人如果在受让提单的同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证明 的运输合同的诉权也转让给他；初次明确允许绕过“合同相对性0 在提单持有 人和承运人之间建立了直接的关系到1 9 9 2 年海上货物运输法取消了1 8 5 5 年提单法对所有权的要求，而规定只要是合法提单持有人就有对承运人的诉 权。 我国海商法第7 8 条也规定。承运人同收货人、提单持有人之间的权利 义务关系，依据提单的规定确定。违约说”认为无单放货行为侵犯的是债的法 律关系，承运人违反了凭正本提单交货的义务，是一种违约行为这种学说在我 国的司法审判实践中也得到了认可典型的案件是粤海公司与仓码公司、特发公 司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审一案1 4 最高人民法院认为： “仓码公司作为海上货物运输合同的承运人，自签发以粤海公司为收货人的记名 提单后，就与粤海公司之间形成了运输合同关系”“对粤海公司持正本提单不能 提货所造成的损失，仓码公司负有违约赔偿责任。” 无单放货违约说基于对提单债权关系究竟为何的争论又分为多种学说：( 1 ) 合 同让与说。按照一般民法原则，合同主体可能发生改变，称之为合同让与，合同 让与后的法律效果是合同权利义务不变，只是主体发生变化司玉琢教授主编的 新编海商法学即持这种观点。该书认为：。严格的说，收货人不是海上货物 运输合同的当事人。但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证 明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单 加予托运人的义务。”( 2 ) 第三方受益说。此说认为当托运人和收货人不是同一人 时，托运人是为收货人利益订立的运输合同。收货人作为第三方受益人，根据民 参见最高人民编中华人民共和国人民法院公报1 9 9 7 年第一期第3 2 - 3 5 页 9 对无单放货行为法律性质的理论研究 法理论可取得以自己的名义直接请求承运人履行运输合同和承运人违约时请求 损害赔偿或申请法院强制执行等权利。”我国也有不少教科书持这种观点，如 民 法新论称：。在某些情况下。订约人并不为自己设订权利，而是为第三人利益 订立合同，这种合同即是为第三人利益订立的合同。例如，在托运人和收货人不 一致时，托运人与承运人订立的合同就是为第三人利益的合同。”海商法基 础也称：。海上货物运输合同，通常都是为第三人( 收货人) 的需要而订立的 合同。收货人虽未参与合同的签订，但在合同成立后，便享有一定的权利， 承担一定的义务”1 7 ( 3 ) 默视合同说。此说不认为提单关系是运输合同的派生， 而认为是一种新产生的合同。该说认为虽然运输合同是承运人和托运人签订的， 但当收货人凭提单向承运人提货，承运人放货时，在收货人和承运人之间就形成 了一份新的合同新合同的内容与提单证明的运输合同的内容完全一致，并有追 溯到运输开始时的效力“) 证券关系说，认为提单持有人对承运人主张的债权 关系不应该用运输合同关系来解释，而应认为是因提单签发而成立的独立的债权 关系。提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单而产生的要求承运人依提 单记载的条件交付特定物的权利。碍 1 1 3 无单放货责任竞合说 随着实践的发展，人们逐步认识到“侵权说”和“违约说”都存在其不周延 性，不利于保护合法正本提单持有人的合法权益，“责任竞合说”开始为人们所 关注。该学说认为，基于提单，至少产生两种法律关系：( 1 ) 提单物权关系，即 提单持有人对提单及其项下货物的支配关系；( 2 ) 提单债权关系，即承运人和提 单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系。因而无单放货兼具违约和侵 权的性质，无单放货行为的性质是违约与侵权的竞合一方面，承运人签发提单， 不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货 物安全送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；承运人在未提交正本提 单的情况下无单放货，未正确履行交货义务，属违反提单所体现的运输合同的义 务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。 ”参见郭瑜著t 提单法律制度研究北京大学出版杜1 9 9 7 年版第1 0 6 页 ”王利民、郭明瑞、方流芳著：民法新论，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第3 7 0 页 7 夏斗寅：海商法基础，法律出版社1 9 8 8 年版，第6 0 页 1 参见郭瑜著：提单法律制度研究 北京大学出版社1 9 9 7 年版第1 1 0 页 l o 对无单放货行为法律性质的理论研究 对于卖方，其享有货物所有权，若买方不付款赎单，卖方对其货物享有中途停运 权和处分权；对于质押银行，其享有对货物的担保物权，若买方不付款赎单，银 行有权对提单项下的货物行使留置权玢。无单放货行为既违反了货物运输合同， 又侵犯了提单合法持有人的物权，具有违法行为的双重性，从而导致权利人双重 的请求”违约责任和侵权责任的构成要件、归责原则、举证责任负担、赔偿 损失的范围，时效等多有不同，允许正本提单持有人可以选择对自己有利的诉因 1 2 对无单放货行为性质各种理论的评析 由于我国海商法对提单的规定较为简单，回避了对提单的定性分析，只 是将其作为运输单证来定位，而没有把它提升到独立的法律制度的高度。对无单 放货也未作出明确的定性，使得学术界和司法界就无正本提单交付货物问题进行 了激烈的讨论和研究，但是未对无单放货行为的法律性质问题达成共识笔者认 为，“侵权说”、。违约说”、。竞合说”三种学说都未能准确地反映无单放货行为 的法律性质，在逻辑上都存在不周延的缺陷，从而给各种反对观点以可攻击之处。 持无单放货构成侵权行为观点的学者认为，提单是承运人船舶所载货物的物 权凭证，无单放货行为正是因为侵害了提单的物权属性，所以具有侵权性。但是 由于源自英国法的“物权凭证”( d o c u m e n to ff l o e ) 一词没有明确的定义，学术 界也缺乏统一的认识，争论纷纷由对物权凭证含义的争论从而导致。侵权说” 分为不同流派。大致分为“所有权说”和。占有权说”。所有权说”认为无单放 货行为侵犯了持有提单人基于提单享有的货物所有权，将提单视为所有权凭证。 这固然体现了运输合同所决定的提单持有人提取货物的权利和承运人具以交货 的义务但是通过交付提单转移所有权不能排除卖方意图，不能绝对的从提单形 式或提单交付与否就得出所有权转移的结论。所有权不是根据背书转移，而是依 背书具以进行的合同转移。2 1 相对于。所有权说”无法解释所有权转移与提单转 移不同步的情形，。占有权说”不仅能解释“所有权说”能解释的情形，而且能 解释“所有权说”不能解释的情形“占有权说”在解释力上比“所有权说”更 周延。但是“占有权说”最大的缺陷在于：当提单持有人同时也是所有权人，其 权利受到侵害时，提单持有人依据提单只能基于占有权获得救济，而无法获得基 ”祝默泉：。提单及货物交付一，中国海商法年刊 1 9 9 3 年，第9 7 页 4 王伟：“无单放货法律对策研究”，国际经济法论丛2 0 0 2 年第6 卷，第4 4 2 页 “邢海宝：海商提单法法律出版社1 9 9 6 年6 月版第2 0 0 页 i l 对无单放货行为法律性质的理论研究 于所有权所享有的救济 持无单放货行为构成违约行为观点的学者认为，承运人与提单持有人之间基 于提单存在直接的权利义务关系但是对于债权性质为何也是争论纷纷，众说不 一各种学说都存在自身所固有的缺陷：。合同让与说”不能解释的是合同义务 如何能不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权 利义务不相同。第三方受益说”下第三方收益人的权利义务完全取决于承运人， 而且收货人的权利不是独立的债权，能被承运人对托运人的一切抗辩包括托运人 的违约所抗辩，这不利于保护提单持有人的正当权益。而“默示合同说”的缺陷 在于实际上是否能够默示出一个合同要视每一个案件的具体情况而定，缺乏法律 应有的确定性和稳定性。“证券关系说”认为持有提单人的债权不是来自于承托 双方在运输合同对第三方收益人权利的约定，而是来自与法律的规定，托运人不 能随意取消提单持有人取得提单即取得权利，不用通知承运人也不受托运人权 利缺陷的影响。但是传统学说很少直接认为提单债权关系是一种证券关系，并且 “证券关系说”是以提单是设权证券为理论基础的，而在这一点上理论界分歧很 大，并且实践中提单的信用毕竟还没有发展到票据的程度。 之所以理论界出现上述争论的情况，是因为。无单放货”原本并不是一个法 律所定义的概念，它是源自航运实务中的一种习惯性的讲法。由于航运业务中一 直使用“无单放货”这一词组，从而导致我国的海事司法审判实践及学术讨论中 也直接引用了这一词组。 要研究无单放货行为的法律性质，首先要正确理解什么是无单放货。对无单 放货该做何定义，我国海商法理论界曾有多种意见和观点，如：“无单放货，是 指当船舶到达目的港后，承运人接受收货人凭提单副本加保函提货的要求，在未 收回正本提单的情况下先行放货。”丑；“无单放货一般是指在卸货港没有正本提 单的情况下承运人交付货物的行为。”嚣等等，对无单放货的定义仁者见仁，智 者见智，至今未形成一个统一的意见，海事审判实践中也未见统一的定义。 。无单放货”一词来源于英文的“d e l i v e r yo fg o o d s ( o rc a r g o ) w i t h o u t 矗参见雷霆，无正本提单放货的性质及其法律责任，中国海事审判年刊2 0 0 0 。人民交 通出版社，第1 2 3 页 塑参见郭峰，无单放货之我见，中国海商法协会通讯2 0 0 1 年第三期第1 0 页 1 2 对无单放货行为法律性质的理论研究 p r e s e n t a t i o no f t h eo r i g i n a lb i l l so f l a d i n g 2 4 ，直接翻译过来，应为。没有凭正本提 单交付货物”。由此可见“无单放货”一词的内涵和外延应该是很广泛的。根据 承运人的代理人、以及港务 有记名提单的收货人或指示 其他人凭副本提单加保函提 货；伪造或变造提单提货等多种情况因此，将无单放货行为的概念概括为“承 运人或其代理人以及其他货物监管人没有凭正本提单交付货物的行为”更能符合 繁杂的实践中使用。无单放货”这一概念的实际情况。 无单放货的实务操作中，其表现形式是多种多样的，会涉及诸多的当事人 无单放货的行为人包括承运人、实际承运人、承运人的代理人、仓储保管人、报 关代理人、港口当局或港务公司；而作为相对方的持有提单的人也包括托运人、 收货人、货物贸易合同中的卖方、跟单信用证业务中的开证银行以及合法受让提 单的第三人。无单放货行为会因为不同的行为人、不同的相对人会呈现出不同的 表现形式，并产生不同的法律关系因此，对无单放货行为的法律定性不能一概 而论，不能设定一个普遍适用的统一的标准，只能根据每一个具体案例的不同情 况、依各种不同当事人的特定法律地位，进而综合判断得出结论。无单放货行为 可能构成违约；可能构成侵权，也可能同时构成违约和侵权，因情况而异，取决 于不同的行为人和不同的相对人，不能一概而论。笔者认为有必要对各种无单放 货行为人和各种持有提单的人进行界定，通过对各种当事人法律地位的分析进而 得出不同情况下无单放货行为的法律性质。 2 各种无单放货人无单放货行为的界定 大量的审判实践和航运实务表明，承运人本人可以成为无单放货人，承运人 的代理人可以成为无单放货人，并且除了承运人及其代理人之外的其他相关人例 如港务公司、仓储公司等也可以成为无单放货人我们之所以有必要对这三种无 单放货人进行界定是因为不同身份的无单放货人会导致无单放货行为本身不同 的性质。 2 1 承运人的无单放货行为 “参见郭峰，无单放货之我见，中国海商法协会通讯 2 0 0 1 年第三期第1 0 页 1 3 对无单放货行为法律性质的理论研究 承运人的识别本应是简单明了的事情，但在多的令人惊奇的现实情况中确定 承运人存在诸多疑问，这使承运人的识别成为传统海商法中的一个重要研究题 目海牙规则对承运人下了一个定义：。承运人包括与托运人缔结运输契约的 船舶所有人或租船人”汉堡规则较海牙规则对承运人下了比较严密的定 义，区分了承运人和实际承运人的概念我国海商法与汉堡规则的规定 一致我国海商法第4 2 条规定：。承运人，是指本人或者委托他人以本人名 义与托运人订立海上货物运输合同的人0 “实际承运人，是指接受承运人委托， 从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。因 此在我国，承运人的概念还是比较清楚的，就是指订立运输合同的人，这在一定 程度上减轻了承运人识别的困难。但是“明确承运人是与托运人订立运输合同的 人之后，接着可能产生的一个问题就是当关于运输合同磋商过程的证据指明托运 人意图和一方- x 签定合同，但提单却指明另一方y 是承运人时如何判定 谁是承运人。”邵有学者认为，由于提单的优势在于可转让性，一般应以提单的 记载为识别承运人的首要标准，实质标准仅仅作为一种识别的例外补充手段。但 是从提单的外观来识别承运人，也会遭到难题。提单上关于承运人身份的记载一 般有多处，各处的记载效力没有统一的定论笔者认为，在提单的各处记载有矛 盾的时候，应当以提单的签发人为识别承运人的首要标准我国海商法第 7 2 条规定，货物由承运人装船或接收后，应托运人的要求承运人应当签发提单。 可见，签发提单是承运人的专属权利义务，签发提单就意味着承担提单下的责任 的承诺。 笔者认为，承运人实施的无单放货行为的法律性质具有双重性质，但并不同 于“责任竟合说”“责任竟合说”是指无单放货行为针对同一相对人具有违约与 侵权的双重性质，从而为保护相对人的权益允许相对人选择对自己有利的诉因 而这里所要说的无单放货行为具有违约和侵权的双重性质是针对承运人无单放 货行为本身而言，其相对人并非同一 ，。我们首先来分析承运人无单放货行为的违约性。承运人与托运人订立海上货 物运输合同后，承运人作为海上货物运输合同的一方当事人，签发提单并在目的 港将货物交给正本提单持有人是应该履行的合同义务。承运人无单放货无论是指 ”郭瑜：提单法律制度研究，北京大学出版社，1 9 9 7 年1 1 月，第5 3 页 1 4 堕垂璺墼堡堡垄蓥堡丝堕堕墨笙堡塞 示提单还是记名提单都是没有履行正确的交货义务，从而会有可能使托运人受到 损失( 因为提单持有人会常常绕过承运人直接根据买卖合同追究作为卖方的托运 人的责任) ，因此，承运人无单放货行为本身首先是对海上货物运输合同的违约 行为，合同的相对方托运人应当有权依据海上货物运输合同追究承运人的违 约责任但是对于提单已经转让的托运人还是否保持运输合同当事人身份的问 题，有两种对立的观点：( 一) 转移说，持这种观点的学者认为，提单转让第三 人后，提单上记载的货物运输合同一并转移给提单持有人，托运人和承运人之间 的货物运输合同一并转移给提单持有人，托运人和承运人之问的货物运输合同成 立的合同之债随之转移，托运人对承运人的违约诉权也因此而一并转让给提单持 有人司玉琢教授主编的新编海商法学即持这种观点，该书认为：。严格的 说，收货人不是海上货物运输合同的当事人但当提单转让到他手里而使其成为 提单受让人时，提单所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托 运人的权利，并承担提单加于托运人的义务。可见提单的转让，使提单所证明的 海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人 变更的一种情况。”拍( 二) 保留说，该学说认为，尽管提单转让给第三人，但 是承运人和托运人之间的运输合同仍然存在，托运人仍然享有运输合同下的权利 和义务，提单持有人对承运人的诉权是基于提单关系，托运人对承运人的诉权是 源自于海上货物运输合同。对于这个问题，笔者认为应赞同“保留说”，认为“转 移说”不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且提单受让人得到 的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。此外，“转移说”也不符合 某些提单受让人的希望，如银行在接受提单时往往只关注提单可能提供的担保， 而不希望自动进入与承运人的运输合同关系。提单转让第三人后，托运人仍然具 备海上货物运输合同当事人的地位。承运人无单放货对于托运人来说自然是对合 同义务的违反，是违约行为 与此同时，由于承运人的无单放货行为还会侵犯正本提单持有人基于持有提 单而享有的权利。而权利的具体性质为何，不同的提单持有人具有不同的权利性 质，其中包括托运人、银行、合法提单受让人等等。详细情况将会在提单持有人 部分详细论述。不同的持单人可以根据自己对提单的不同权利起诉承运人无单放 拍司玉琢主编：新编海商法学) ，人民交通出版社1 9 9 1 年版，第1 5 1 页 1 5 货的行为。 2 2 承运人代理人的无单放货行为 承运人的代理人一般是指接受承运人的委托在其授权的范围内从事船舶及 货运代理业务，由此产生的权利义务直接约束承运人并收取服务报酬的专门代理 机构。确定代理人资格及权利义务的法律依据主要是民法通则、海商法的 相关规定及规范管理代理行业的主管部门所制订的规章，如国际船舶代理管理 规定、中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定、关于对外贸易代理制 的暂行规定等。承运人代理作为一种特定行业的代理，特定性与专业性是其显 著特点。他们往往是专门的船舶代理公司，其成立需要经过特定的审批和登记， 并具有一定的专业资格的从业人员，代理业务的范围应与代理公司本身的规模、 资金、协议条件相适应并经主管部门核准，在此业务范围内接受承运人的委托事 项。 而在千差万别的实践操作中，承运人代理人的识别也成为一个较为复杂的问 题。作为承运人代理人大约有三种类型：一类是显名的直接代理，即代理人以委 托