（诉讼法学专业论文）秘密侦查措施之研究.pdf

i 秘密侦查措施之研究 摘要 随着社会的进步和科技的发展， 犯罪分子的犯罪方式和犯罪手段也越来越具 有隐蔽性、科技性、职业性甚至国际性。这无疑使本来就很艰难的刑事案件的侦 查变得更加举步维艰。于是世界各国纷纷运用秘密侦查措施来对付犯罪，监听、 偷拍、利用计算机拦截信息等秘密侦查措施便应运而生。秘密侦查的侦查主体和 侦查方式具有隐蔽性，并且可以运用内线、卧底侦查等措施，这使其在刑事侦查 中发挥了举足轻重的作用。因此刑事案件的侦破率得以提高，刑事侦查的经验得 以丰富。然而秘密侦查措施却是一把双刃剑，在它为侦破刑事案件、打击犯罪、 维护社会秩序作出巨大贡献的同时，当事人的部分合法权益，甚至是第三人的合 法权益却也在秘密侦查的过程中失落掉了。因为侦查的“秘密性” ，很多当事人 和第三人并不知道自己正在接受这样的侦查， 也就无从发现自己的合法权益在这 种侦查的情况下遭受到了侵害，因此这个问题目前还没有引起广泛的关注，只有 少部分人刚刚开始研究和探讨。 也正是基于此， 笔者研究了秘密侦查措施的概念、 发展过程、外国的秘密侦查措施与我国的秘密侦查措施的比较、秘密侦查措施对 我国目前的影响以及对秘密侦查措施在立法和司法上的规制等问题。 本文通过比较、 分析的方法对各国的秘密侦查方式和我国秘密侦查的现状作 了一些研究。本文一共分为四章，分别介绍了秘密侦查的概念、发展过程、目前 存在的弊端以及在立法和司法中应给予的规制等问题。 秘密侦查措施在世界各国 的刑事侦查中都得到了广泛的应用，只是由于经济、文化、社会生活、司法习惯 等因素的不同，在实施的主体、方式和案件种类等方面有所不同。比如在英国， 除了侦查机关可以享有秘密侦查权以外，私人侦探也享有秘密侦查权，他们也可 以像侦查机关一样，实施跟踪、盯梢、守候监视等。在美国，警察是实施秘密侦 查权的主要主体。但是与英国检察官不实施侦查行为不同，美国的检察官在侦查 案件的过程中也可以行使秘密侦查权。他们秘密侦查的种类主要有秘密监听、线 人侦查、卧底侦查等。在法国，司法警察、检察官和预审法官都有秘密侦查权， 但在实践中，检察官和预审法官大多把这种权利交给司法警察行使。而在日本， 秘密侦查权的行使主体则成了检察机关，警察只是辅助检察官而已。笔者想通过 比较，能找到一些适合我国国情的秘密侦查的措施，为我国的秘密侦查的立法和 司法贡献绵薄之力。 本文的成果和结论是为我国的法治化提供了一些建议和意见， 以期在秘密侦 查的实际价值和当事人以及第三人的合法权益之间寻求一个平衡， 并为侦查机关 的更合理的行使侦查权提供一个参考的平台。 关键词：秘密侦查，法治化，法律规制 ii a study of the secret investigative measures abstract along with social progress and technological development, criminal forms of crime and criminal acts are also increasingly hidden, and technology. this will undoubtedly make an already difficult investigation of criminal cases has become more difficult. so listen, videotaping, the use of computers to intercept confidential information and other investigative measures have come into being. the secret investigation and detection of the main mode detection with a hidden, and can be used inside, undercover investigations and other measures, which makes them in the criminal investigation has played a pivotal role. therefore, the detection rate for criminal cases and to enhance the experience of the criminal investigation has enriched it. however, part of the legitimate rights and interests of the parties, even the legitimate rights and interests of a third person was also lost in the course of investigating the secret out. because the detection of the secret of many of the parties and a third did not know they are under such an investigation, there can be no legitimate rights and interests find themselves in such cases, the investigation suffered abuse, so this problem has not yet caused widespread concern, and only a small number of people have just begun to study and discussion. in this paper, comparison, analysis method of detecting the secret ways of states and china, gave a s ecret investigation, a number of studies. secret investigative measures in criminal investigation in the countries of the world have been widely used, but due to economic, cultural and social life, factors such as the different habits of justice in the implementation of the subject, methods and types of cases and so on are different. for example, in the united kingdom, in addition to investigating authorities outside of the right to enjoy a secret investigation, private detectives also enjoy the right to a secret investigation, they can also detect body, like the same as the implementation of tracking, stalking, waiting for monitoring. in the united states, the police is to implement the main subject of the right to a secret investigation. however, prosecutors do not exercise with the british investigation behave differently, the u.s. prosecutor in the investigation of the cases also may exercise the right of a secret investigation. the main categories of their investigation secret secret eavesdropping, informers investigation, undercover investigation and so on. in france, the judicial police, prosecutors and investigating judges have the right to a secret investigation, iii but in practice, prosecutors and investigating judges are mostly to the exercise of this right to the judicial police. in japan, the secret exercise of the right of the main investigations have become prosecutors, the police is only an auxiliary prosecutor only. i want to compare to find the secret of chinas national conditions suitable for the investigation of measures for chinas secret investigation of the legislative and judicial contribution to modest means. results and conclusions of this paper is the rule of law in china is providing a number of recommendations and comments with a view to the actual value of the secret investigation and parties as well as the third person to find a balance between the legitimate rights and interests, and to detect the exercise of authority more reasonable investigation the right to provide a reference platform. key words: secret investigation ， the rule of law, legal regulation 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。 据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名： 袁源 日期：2 0 1 0 - 5 - 2 3 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处， 将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索； 有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版， 允许论文被查阅和借 阅； 有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名： 袁源 日期： 2 0 1 0 - 5 - 2 3 秘密侦查措施之研究 1 引言 刑事侦查是发现案件真实的重要手段，只有通过侦查，才能获取犯罪嫌疑人 实施危害行为的证据，才能还原案件的本来面目，才能及时有效的制止犯罪嫌疑 人继续犯罪，才能使公众远离被危害行为侵害的危险状态。可以说刑事侦查是刑 事案件侦破过程中最为重要的一个环节。也正因如此，当犯罪分子的犯罪手段越 来越隐秘，借助高科技产品和高科技手段的犯罪方式越来越多，传统的侦查方式 不足以应对的时候，侦查机关就不得不“以其人之道还治其人之身” ，运用秘密 侦查措施来侦查这些案件。但是由于我国目前关于秘密侦查措施的立法还不健 全， 使得侦查机关在秘密侦查过程中由于急于破案而不惜以侵害当事人的合法权 益为代价，甚至一些案外人也被无辜牵连进来，这一切都值得我们总结和思考。 公民在享有在和平安全的环境中生活的权利的同时，还享有个人隐私等合法 权益不受侵害的权利。当侦查机关的秘密侦查行为侵害到公民的合法权益时，我 们就需要为其寻找一个平衡。 侦查机关是执法机关， 执法机关更需要法律的约束。 而目前我国关于秘密侦查措施的立法还不完善， 所以我们有必要借鉴和吸收外国 的宝贵经验，建立健全法律机制，规范秘密侦查措施的行使，使其能够更准确更 有效的为侦查机关服务，为侦破案件服务，也为保护公民的合法权益服务。 目前，秘密侦查措施在各国的侦查领域都有着广泛的应用，秘密侦查的主 体、方式、搜集到证据的证据力也都有着比较全面的规定。但是，由于秘密侦查 措施具有隐秘性，很多被侦查的对象毫无察觉，因此秘密侦查措施所带来的消极 影响在我国还没有引起广泛的关注， 因而国内关于该问题的研究目前为止还比较 零散，系统全面而深入的理论研究十分缺乏，来源于国外的经验总结、翻译多， 适合本国国情的少，提高到指导实践的理论成果就更少。因此，本文在写作的过 程中，借鉴的大多是国内学者翻译或撰写的有关国外秘密侦查措施的书籍和论 文。 秘密侦查措施之研究 2 第一章秘密侦查措施的含义与发展 一、秘密侦查措施的含义 （一） 秘密侦查措施的概念 秘密侦查是目前国内外的刑事侦查中比较常见的一种侦查措施， 但与国外立 法、司法相对完善的情况不同，我国对于秘密侦查在立法上还没有明确的规定， 甚至对于什么是秘密侦查，在学者中间也存在颇多争议。 比如，有的学者认为“秘密侦查是公安机关、国家安全机关因侦查犯罪的需 要，根据国家法律，经过严格的审批手续，在当事人不知情的情况下，对犯罪嫌 疑人采取的技术侦查手段和非技术侦查手段。 ” 1 有的学者将其定义为“侦查机关对特定案件的侦查对象依法进行的，以揭露 和证实犯罪为目的，具有一定隐蔽性和侵害性必要的侦查活动” 。 2 还有学者认为， “秘密侦查是指经过严格的批准程序，在严密的指挥和监控 下，秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法的手段，掌握侦查 对象的动向，控制其活动，从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。 ” 3 有学者认为“技术侦查手段亦称秘密侦查手段” 。 4 又如, “秘密侦查也可称 为技术侦查措施, 是以高科技技术为装备, 如电子通讯技术、识别技术、计算机模 拟技术、微区分析技术甚至现代测谎的运用来实施的侦查行为。 ” 5 再如, 技术 侦查手段, 亦称秘密侦查手段, 是刑事侦查措施的一类, 指公安机关、国家安全机 关、检察机关侦查人员在办理贪污贿赂等刑事案件中, 依据国家赋予的特殊侦查 权力, 运用各种专门的技术侦查手段和秘密侦查力量收集证据, 查明案情的专门 的特殊的侦查手段。 毫无疑问，秘密侦查是相对公开侦查而言的，但是从主体上看，第一种定义 显然把同样具有侦查权的检察机关排除在外，将主体的范围缩小了。而第三种定 义则直接回避了主体的问题，将主体省略掉了；从对象上看，第一种定义和第二 种定义不约而同地将犯罪嫌疑人作为侦查对象， 而事实上， 在秘密侦查的过程中， 很多犯罪嫌疑人的特定关系人甚至是一些无辜的第三人也被纳入了窃听、 跟踪等 侦查范围，因此这种定义也是不全面的。 从目的上看，刑事侦查是要通过收集 犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据来证明案件的真相， 而第二种定义却将揭露和证实 1 刘向红： 对秘密侦查的法治化思考 ，载福建高等专科学校学报 ，2 0 0 1 年第 6 期，第 1 1 7 页。 2 马静华： 秘密侦查论略 ，载山东公安专科学校学报 ，2 0 0 2 年第 2 期，第 4 2 页。 3 樊崇义： 论侦查模式的转挟与改革，载侦查论坛，中国人民公安大学出版社， 2 0 0 2 年版，第 2 3 页。 4 杨迎泽、李麒： 电话监听证据研究 ，载证据法论坛( 第一卷) ，中国检察出版社，2 0 0 0 年版，第 3 8 5 页。 5 吴立德： 论秘密侦查手段的立法规制 ，载内蒙古社会科学 ，2 0 0 4 年第 4 期，第 9 0 页。 秘密侦查措施之研究 3 犯罪作为刑事侦查的目的，未免过于狭隘。 而后几种定义又把秘密侦查混同于技 术侦查，认为秘密侦查就仅是靠技术手段进行的刑事侦查，无疑也是缩小了秘密 侦查的真正范围。 综上，笔者认为秘密侦查是由侦查机关依法针对某些特殊犯罪而进行的，对 犯罪嫌疑人或其他当事人采取的秘密的、不公开的侦查措施。包括秘密监听、跟 踪盯梢、截留通信、卧底侦查和线人侦查等手段。 （二）秘密侦查措施的特点 从上述定义我们不难看出， 秘密侦查措施是不同于公开侦查的一种特别的刑 事侦查措施，与普通的公开侦查相比较，它具有以下三个特点： 1 . 手段不公开性 不公开性，或称秘密性，是秘密侦查最显著的特点，德国的刑事诉讼法典中 形象地将其成为“不经当事人知晓的措施” 。这里的秘密性是指侦查机关主观上 有意识地秘密的对犯罪嫌疑人进行侦查， 它一般都是在犯罪嫌疑人或其他当事人 不知情的情况下秘密进行的。也正是由于这种不知情，由于犯罪嫌疑人的没有防 备，才使侦查机关能够比较全面、比较顺利的掌握所需的证据，从而更快的查清 案件真相。 2 . 形式多元性 综合国内外对秘密侦查措施的运用，秘密侦查包含跟踪、守候监视、窃听、 线人侦查、卧底侦查、利用技术手段拦截信息等多种措施，具有多元性的特点。 3 . 运用易侵权性 由于秘密侦查措施是在当事人不知情的情况下进行的， 因此极易在获得犯罪 证据的同时，侵害到当事人的隐私权、通信自由权、住宅不受侵犯权等权利。比 如在秘密监听的过程中，侦查机关为了获取证据，会对犯罪嫌疑人打出、打进的 所有电话进行监听，这样不但犯罪嫌疑人的隐私被侦查机关知悉，就连一些案外 无辜人的隐私也暴露在这种措施之下。 二、秘密侦查措施的发展 （一）我国古代的秘密侦查 我国的秘密侦查历史悠久，最早作为军事策略使用，之后才逐渐被移植到侦 查活动之中。 1 我国古代的秘密侦查，最早可以追溯到左传中夏朝少康时期的“女艾杀 1 徐鑫： 秘密侦查法制化研究 ，载法学 ，2 0 0 8 年第 9 期，第 5 3 页。 秘密侦查措施之研究 4 浇” 。大约公元前 2 0 0 0 年，夏禹的第四代孙少康派遣下属女艾去行剌浇，女艾经 四处打听、跟踪浇的行踪，得知浇在叫女歧的寡妇家过夜，连夜偷袭却误杀了女 歧，没能杀死浇女艾又带猎犬伪装成猎人，在浇打猎的地方跟踪，相遇后将浇 杀死，割下浇的首级回报少康。这其中就使用了与现代行为技术近似的跟踪、盯 梢等活动。 1 到了西周时期，便产生了专门从事秘密侦查的官员士师。 周礼谓秋 官司寇所属有士师，设下大夫四人。掌禁令、狱讼、刑罚以及“民人之什伍，使 之相安相受，以此追胥之事。 ” 春秋战国时期，我国兴起了鼓励告奸的制度，在史记商君列传中就 有“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌者同赏，匿奸者与降奸者同罚。 ” 之后出现的先秦时期的“里疾窃听” ， 韩非子外储说右上和战国策 秦策记载的里疾“凿穴于王之所”侦听秦王谈话的内容，开辟了秘密侦查 中窃听的先河。 2 在汉朝，开始有了类似于现代线人侦查的“耳目”侦查方式。 汉书义纵 传曾有过这样的记载“猾民佐吏为治” 。即在汉武帝时，定襄太守义纵让有劣 迹的人当他的耳目，帮助他侦破案件。 汉书京房传也曾记载“以侯司( 同伺) 先知奸邪，盗贼不发” 。即汉宣帝时，小黄县令焦延寿派遣秘密侦查人员四处收 集犯罪情报，把握盗贼动向，从而有力地打击了犯罪。 3 到了唐代，跟踪、盯梢等侦查方式得到了广泛的应用。 折狱龟鉴中就记 录了唐太宗在审核一起死刑复核案件时，巧妙地利用了跟踪、盯梢的侦查手段， 顺藤摸瓜，最终找到了真正的杀人凶手。 明朝出现了一种特殊的机构锦衣卫。他们的职责便是作为皇帝的耳目， 暗地侦查一些危及皇权统治的案件，采用秘密侦查的方式，搜集想要谋反的臣子 的罪证。由于他们直接听命于皇帝的派遣，而且行踪诡秘，因此也成为某些暴君 铲除敌对势力的工具， 成为杀害忠良、 为虎作伥的利器。 由于明朝告密之风盛行， 因而不仅是锦衣卫，还出现了以宦官为首的同样可以行使侦查权的东厂、西厂， 他们雇佣了大批的地痞、流氓作为眼线、耳目，随时为他们搜集密报。 秘密侦查到了清代，又出现了一种新的侦查方式狱内侦查。据魏息圆的 不用刑审判书中记载一案例：东湖县一妇女以逼死婆母罪报官判处死刑。新 任张知县阅卷后有疑问，遂决定用狱内侦查的方式调查此案。衙内有一差役之妻 生性凶悍，张知县便差人将其抓来，打了 5 0 0 鞭子后关押于女囚牢。差役之妻无 辜被打，心生怨气，大骂县令，同一牢房的逼死婆母罪的女囚进行劝解，二人互 1 刘光明： 我国古代秘密侦查技术源流探析 ，载湖北警官学院学报 ，2 0 0 3 年第 3 期，第 9 2 页。 2 同上。 3 李忆： 对技术侦查中相关问题的思考 ，载侦查 ，2 0 0 2 年第 3 期，第 1 1 4 页。 秘密侦查措施之研究 5 诉真情，都被门外的人听到，原来被判死刑的妇女无意问撞见婆母与人通奸，婆 母羞愧自缢身亡。该妇女为掩饰婆母丑行，自认是逼死婆母。张知县运用了狱内 侦查方法查明了事实真相，平反了冤案。 1 而这起案例也成为我国有史可查的关 于狱内侦查的最早记载。 （二）我国近代的秘密侦查 我国在国民党时期，对于秘密侦查措施的应用首次有了立法上的规定，在当 时的办理刑事诉讼案件应注意的事项中就规定了“检察官侦查案件应以 一切方法为必要之调查，即如私访密查等。 ”但当时拥有秘密侦查权的不仅仅只 有检察官，从市长、县长、警察所长、警务处长、公安局长、宪兵队长到军士、 司法警察、宪兵，人人都可以行使秘密侦查权。于是就形成了在社会生活中的各 个方面、各个领域，都有侦查网络的存在。也正是由于侦查权的大量存在，使本 该有序、严密的社会秩序反而变得混乱不堪，每个人各行其是，互相倾轧，最终 造成了侦查权的滥用，也加速了这个时代的灭亡。 （三）我国现代的秘密侦查 近年来，随着市场经济的快速发展与体制的逐渐完善, 社会转型的步伐也随 之加快, 各种新型犯罪如雨后春笋般层出不穷、屡见不鲜, 犯罪案件日益增多，手 段日益高明，结构日益复杂，技术性犯罪、有组织犯罪、跨国犯罪的出现频率日 益提高，与过去人数少、形式单一的传统犯罪相比，这无疑使得侦查机关的工作 量空前加大，并且对侦查思维、方法和手段都提出了严峻挑战。这也就要求侦查 措施的技术含量要不断提高, 如果不能赶在犯罪分子前面，不能在技术上、设备 上、思维上、手段上比犯罪分子更胜一筹，那么刑事侦查机关将永远只能受控于 犯罪分子，永远被犯罪分子牵着鼻子走。如果是这样，那么我国法律的权威和侦 查机关的形象都将荡然无存，社会秩序也会一片混乱。而秘密侦查措施的使用无 疑使刑事侦查避免了这种尴尬，使刑事侦查见到了曙光。 秘密侦查能够在被嫌疑对象未觉察的情况下获取案件信息， 这些信息的获得 往往比较真实可靠。无论是发现侦查线索还是搜集其他证据, 甚至是直接对犯罪 分子定罪量刑都有具有非常重要的意义。 2 秘密侦查措施在经济日益发展、科技 日益进步，犯罪手段和形式日益多样化的今天，占据着举足轻重的地位。但是本 该发挥重要作用的秘密侦查措施，却也因为立法上的无规定、司法上的无限制， 而导致众多侵权案件的发生，具体内容笔者将在本文第三章详细论述。 1 马海息： 刑事侦查措施 ，法律出版社，2 0 0 6 年版，第 2 4 2 5 页。 2 王传道： 诱惑侦查、秘密侦查与侦查谋略 ，载侦查论丛 ，法律出版社，2 0 0 3 年版，第 3 1 页。 秘密侦查措施之研究 6 第二章秘密侦查措施的比较法考察 一、 英美法系国家的秘密侦查措施 在西方国家，秘密侦查也有着悠久的历史。 两大法系对秘密侦查的规定并没 有明显的区别，甚至各国在相互之间也会借鉴、学习和参考，在惩治犯罪的同时 也注意对国民人权的保护，在立法中均对秘密侦查措施作出了详细的规定。以英 美法系国家为例，不仅在成文法中规定了秘密侦查措施的运用与限制，作为英美 法系国家重要的法律渊源的判例法，也在有关于秘密侦查措施的问题上，发挥了 重要的作用。 （一） 英国的秘密侦查措施 在英国的封建时期，由于民众的反对，秘密侦查措施在最初的发展阶段遭受 到了阻碍。但是到伊丽莎白一世时期，由于首席大臣沃尔兴姆极力推崇秘密侦查 措施， 雇佣了大量从事秘密侦查的人员并为其作了破译密码等侦查技能的专门培 训，从而开创了英国秘密侦查的先河。而始建于 1 7 0 0年的鲍街侦缉队，也是以 线人侦查闻名，并成为英国历史上第一个专业的侦查机构，也为英国当时的社会 治安作出了巨大贡献。至今，化妆侦查、秘密窃听、耳目侦查、线人侦查等手段 仍然是英国最常用的秘密侦查手段。 在英国，享有秘密侦查权的主体有警察和私人侦探，警察起主导作用，私人 侦探只在部分案件中可以辅助警察，行使秘密侦查权。秘密侦查常见的措施有秘 密监视、通信截收、秘密人工情报等等。在 2 0 0 2年政法论坛中就曾刊登过 这样一篇文章，文章中指出在英国，警察只要根据以往的侦查经验，认为通过普 通的侦查措施难以查获证据，就可以使用便衣警察、线人、直接监听或入侵式监 听等秘密侦查方式。但是对于通信截收等措施，则必须向国务大臣提出申请，在 国务大臣批准、签发许可证后才可以实施。 （二） 美国的秘密侦查措施 1 9 3 2年，发生于美国的“索勒斯诉美利坚合众国”一案，美国联邦最高法 院以判例的形式确认了“陷阱之法理” ，成为西方最早的关于卧底侦查的法律规 定。1 9 5 8年的谢尔曼诉美利坚合众国案中，美国联邦最高法院在遵循“索勒斯 诉美利坚合众国”判例的基础上， 指出“陷阱之抗辩的成立与否， 必须在坠入 陷 阱的轻率的清白者与轻率的犯罪者之间划一条界限” ，从而更进一步以判例的 形式明确规定了“陷阱之法理”的适用标准。 1 在 1 9 7 3年“美利坚合众国诉拉 1 张宗亮： 秘密侦查制度之比较研究 ，载山东警察学院学报 ，2 0 0 6 年 7 月第 4 期，第 8 8 页。 秘密侦查措施之研究 7 塞尔”一案中，美国联邦最高法院指出: “被告人并非轻率的清白之人，而是持 有犯意的轻率的犯罪者，根据陷阱之法理 ，其无罪的主张显属不当。 ” 美国 通过一系列有关线人侦查或卧底侦查的判例， 最终确认了判断秘密侦查正当性的 基本法理，对秘密侦查的规范化起到了十分重要的作用。 1 在美国， 享有秘密侦查权的机构有很多， 呈现出了多元化的特点， 比如警察、 检察官、私人侦探和大陪审团都可以行使秘密侦查权。而警察则是其中最主要的 行使秘密侦查权的主体。美国还通过联邦宪法、司法判例以及成文法的规定来保 护公民的合法权益，防止公民合法权利遭受侵犯，对警察、检察官和大陪审团的 秘密侦查权力予以约束和制裁。比如美国国会在 1 7 9 1年的第四修正案联邦宪 法修正案 中规定： “人民的人身、房屋、书信和财产免受非法搜查和扣押” 。 1 8 6 8 年，在第十四修正案中又增加了“未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由 和财产”的条款，成了制止和预防政府非法侵犯公民权力的有力武器。 2 二、 大陆法系国家的秘密侦查措施 （一） 德国的秘密侦查措施 德国的秘密侦查权的配置格局在 1 9 7 5年发生了巨大的变化，预审法官制度 被废除，预审法官原来拥有的侦查权和起诉决定权全都落在了检察官的头上。在 德国，秘密侦查的表现形式有派遣秘密侦查员、秘密监听和秘密摄录等形式。德 国法律对秘密侦查权的行使有着非常严格的要求， 从侦查员的身份到案件类型的 适用都在刑事诉讼法中有着明确的规定， 可以说是目前为止对秘密侦查规定最详 细最全面的国家。 （二） 法国的秘密侦查措施 在法国，最初只有检察官是秘密侦查的主体，到路易十三、十四时期，又设 立了专门的秘密侦查机构。 十九世纪初期， 法国犯罪现象骤然增多， 犯罪率飙升， 于是巴黎警察局便启用了刑满释放的维多克来管理巴黎的治安。 维多克认为只有 罪犯才能对付犯罪， 于是便纠集一批曾经犯过罪的人组成了一支特殊的队伍开展 侦缉工作。他把这些人安排进监狱打听情报，通过情报抓捕罪犯，结果在短期内 就取得了显著成效，使巴黎治安得到明显好转。于是西方各国便开始纷纷效仿此 法，使秘密侦查措施的运用得到了广泛的传播。 （三）日本的秘密侦查措施 日本立法中最主要的秘密侦查机构是检察机构， 一切案件的秘密侦查都由检 1 张宗亮： 秘密侦查制度之比较研究 ，载山东警察学院学报 ，2 0 0 6 年第 4 期，第 8 8 页。 2 田俊强： 秘密侦查法治化研究 ，载山东大学学报 ，2 0 0 7 年第 8 期，第 9 2 页。 秘密侦查措施之研究 8 查机构进行，而警察机构只是作为辅助机构存在的。但在司法实践中，真正从事 秘密侦查的是警察机构，检察官只对警察的侦查行为予以监督和指导。在日本比 较常见的秘密侦查措施有秘密拍照、摄影，卧底侦查和线人侦查等。 三、 对国外秘密侦查措施的评析 秘密侦查措施在西方国家无疑是在刑事诉讼的过程中举足轻重的一种手段， 而秘密侦查之所以能在这些国家发挥良好的效用， 都要归功于这些国家对秘密侦 查措施严格的限制和规定。 纵观全球， 无论是英美法系国家， 还是大陆法系国家， 都对秘密侦查措施的应用作出了立法上的规定。 以美国和德国为例，美国曾经在 1 9 6 8年通过了综合犯罪控制与街道安全 法 ，该法明确规定了秘密监听和录音等秘密侦查措施适用的案件范围、申请程 序以及具体的实施办法和限制： 第一， 秘密监听和录音所适用的案件范围。 适用的案件包括叛国罪、 间谍罪、 谋杀罪、绑架罪、有组织犯罪、毒品犯罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪等 严重的犯罪案件； 第二，申请程序。 侦查人员在使用秘密监听和录音等手段之前必须以书面形 式向法官申请，说明使用监听的必要性，而且在申请之前还要先获得检察官的同 意；侦查机关在紧急情况下可以先行监听，但是必须在 4 8小时内向法院提交申 请；如果申请被否定，则必须立即停止，而且法院不会采纳侦查机关在无证监听 阶段获取的任何情报作为证据； 1 第三，适用的限制。该法规定法院签发的监听令上要写明监听对象的姓名和 身份、监听的地点、监听谈话的类型, 以及监听的期限( 一般不超过 3 0 天, 特殊情 况下可以申请延长) ；秘密监听的记录以及有关文件必须要妥善保管，非经签发 令状之法官的许可，不得销毁，而且保管期限一般为 1 0 年以上。 2 同样，德国 1 9 9 8 年修订的刑事诉讼法 中也对秘密监听和录音作了详细 规定: 如果有根据怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者实施了具有 可罚性的犯罪未遂或者犯罪预备，并且以其他方式不能或者难以查明案情。搜查 被指控人居所，可以采取监听和录音。其列举的犯罪包括叛国罪、危害国防罪、 危害公共秩序罪、伪造货币或有价证券罪、贩卖人口罪、谋杀罪、结伙盗窃罪、 抢劫罪、敲诈勒索罪、毒品犯罪、与武器有关的犯罪等。另外该法还对监听的申 请、决定和实施作了具体的规定: 监听和录音的决定一般只能由法官做出，在紧 急情况下也可以由检察官决定，但是检察官的决定必须在 3日内获得法官的确 认，否则便失去效力。法官的监听令要以书面形式做出，而且要写明监听对象的 1 李学军： 美国刑事诉讼法规则 ，中国检察出版社, 2 0 0 3 年版，第 2 5 4 页- 2 5 5 页。 2 李学军： 美国刑事诉讼法规则 ，中国检察出版社, 2 0 0 3 年版，第 2 5 5 页- 2 5 6 页。 秘密侦查措施之研究 9 姓名、住址，以及监听的范围和期限( 一般不超过 3 个月) 等事项。该法还规定， 当监听所获得的材料不再有使用需要时，应在检察官监督下立即销毁。 1 综上，我们不难看出，从申请到执行，从适用主体到适用范围，在这些国家 的法律条文中都体现的非常完善和全面。究其原因，应该是这些国家对公民隐私 权和正当法律程序的重视。秘密侦查措施是刑事侦查道路上的加速器，如果没有 法律上的明确规定，它势必成为执法者恣意妄为的工具，势必成为伤害公民合法 利益的武器。而在西方国家，正是有了这些立法上的严格的限制，秘密侦查措施 才能在这些国家更好地发挥它协助刑事侦查、提高侦破案件效率的功能，才能保 证这种秘密侦查的权力不被滥用，保证它不成为另一种侵害人民利益的手段。这 正是值得我国立法机关学习和借鉴的地方。 1 何家弘、张卫平： 外国证据法选择 （上卷） ，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第 4 5 3 页- 4 5 5 页。 秘密侦查措施之研究 10 第三章 我国秘密侦查措施的现状及影响 一、 我国秘密侦查措施的现状 （一） 立法现状 我国的刑事诉讼法中对于涉及公民权利的强制性措施作出了比较严格的规 定，比如以逮捕为例， 刑事诉讼法第 6 0 条规定： “对有证据证明有犯罪事实， 可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、 被告人， 采取取保候审、 监视居住等方法， 尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应立即依法逮捕。对应当逮捕 的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇 女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。 ”判处徒刑以上刑罚、采取其他方 法不足以防止危险、又逮捕必要三个条件缺一不可，可见对公民人身自由的重视 程度。而秘密侦查措施不仅可能涉及公民的人身自由，还有可能涉及公民的隐私 权，可是无论是刑法还是刑事诉讼法，却都对秘密侦查闭口不谈，只能在中国 国家安全法和中国人民警察法中看到非常笼统的“经过严格的审批手续， 可以采取技术侦查措施” ，但是对于采取哪种技术侦查措施，如何使用这些措施， 哪些案件可以适用以及适用需要经过什么样的审批和审查程序等问题却没有更 详细和更具可操作性的规定。在侦查机关内部的一些规定中，如关于技侦工作 的规定 、 技侦外线工作细则 、 刑事特情工作细则 ，虽然对秘密侦查作出了 一些规定，但是由于是内部规定，普通百姓无法知晓，因此有规定也相当于无规 定，有限制也相当于无限制。 我们一直提倡依法治国，依法办案，可是现在传统的侦查方式已不足以应对 新的犯罪形式，而秘密侦查这种新兴的侦查手段运用起来又无法可依，它是可以 继续这样“无法无天”的运用下去还是立即叫停、严格的依法办案，这种师出无 名获得的证据又能否作为证据使用， 它的证据力又如何呢？法律依然没有告诉我 们答案，因此我们急需在立法上对这些问题作一个明确的规定。 （二） 司法现状 1 . 无审批程序 司法实践中，我国经常运用的秘密侦查措施有两类：一类是外线侦查，如秘 密辨认、跟踪、定点监视、秘密拍照、录像、截获通讯、电子监控等，对重大复 杂案件的犯罪嫌疑人的外部活动进行侦查、监察和控制；另一类是内线侦查，如 卧底侦查、专案特情的运用。但是无论哪种侦查方式，都是侦查机关自己决定， 秘密侦查措施之研究 11 然后自行实施，完全不需要经过任何人任何机关的审批。而在西方大多数国家， 要行使秘密侦查权都要经过其他机构的审批。以德国为例，侦查机关要实施秘密 侦查措施前就必须向法官或检察官提出申请， 只有在法官或检察官同意后才能够 实施。如果在一定的期限内，法官或者检察官没有给出答复，那么侦查机关的请 求就视为作废，侦查机关只能运用普通侦查措施进行侦查。 2 . 无时间限制 根据我国相关法律的规定，我国公民在没有被怀疑犯罪的情况下，其通信、 通讯自由、住宅不受监视、隐私得到合理保护等权利是不受侵犯的，这就要求侦 查机关在行使秘密侦查权的时候应有时间上的限制，不能无期限的监听、跟踪， 但在司法实践中恰恰没有这种限制，侦查机关只要还没有获取到他们想要的证 据，便可以无限期地进行秘密侦查，甚至可以连续 2 4小时不间断地进行监听、 监视，这无疑是对当事人隐私权的极大侵害。 3 . 无案件限制 在西方国家的立法中，无一例外的规定了秘密侦查措施只能适用于特殊、重 大、复杂、疑难的案件，而且必须是在运用普通的侦查措施无法查清案件真相、 侦破案件的情况下才可以运用秘密侦查措施。而在我国就完全没有这种规定，侦 查机关想对什么案件适用，就对什么案件适用，有时为了提高破案率、为了创功 绩，甚至对一些普通案件也运用秘密侦查措施，使当事人的合法权益就在这种看 似正当的理由中失落掉了。据学者调查， “控制下交付”在基层禁毒部门几乎每 案必用，成为毒品案件侦缉中的常规模式。 1 但是在我国的立法中，却并没有关 于这一措施的条文，直接导致类似于这样的侦查措施处在游离于法律边缘的状 态。 二、 秘密侦查措施带来的影响 （一） 秘密侦查措施的积极影响 1 . 预防犯罪，制止犯罪 普通的刑事侦查是在刑事案件发生之后， 被动的调查案件发生的经过、 原因， 评估刑事案件给社会造成的危害， 是弥补性的措施。 于普通的刑事侦查措施相比， 秘密侦查措施有着主动介入案件的优势，能够在犯罪发生之前，或者与犯罪同步 进行， 能够有效防止更严重的危害后果的发生。 比如在一些恶性案件的预备阶段， 侦查人员通过秘密侦查措施，掌握了犯罪嫌疑人的犯罪动机、犯罪手段和实施罪 1 马静华： 秘密侦查正当程序探讨 ，载侦查论坛 （第二卷） ，中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年版， 第 4 4 2 页。 秘密侦查措施之研究 12 恶的时间，就能够在其实施犯罪的关键时刻制止犯罪的发生。众所周知，恐怖组 织一旦实施了他们预谋已久的犯罪，后果将不堪设想。目前世界上出现的一些恐 怖袭击，如果各种秘密侦查综合运用到位就极可能消灭在萌芽状态，制止和减少 这类事件的发生。所以秘密侦查能发挥积极主动性，及时掌握线索，从而将犯罪 阻止在着手实行犯罪前，最大限度地减少社会损失，起到预防犯罪的作用。 1 即使犯罪嫌疑人已经着手实施犯罪， 但是在犯罪行为终了之前或在犯罪的危 害结果发生之前，如果能够利用秘密侦查措施及时知晓、及时予以打击，使犯罪 嫌疑人很难有逃跑和隐藏的时间与机会，既及时控制了犯罪，避免了危害后果的 发生，又实现了社会防卫的功能。在 2 0 0 1年，美国的联邦调查局就曾为打击外 汇市场上的欺诈犯罪而发起了一次代号为“木制镍币”的调查行动。在这次调查 行动中，美国联邦调查局综合运用资料分析、电子监听等手段。最重要的是运用 了卧底侦查的技术，派出一名特工人员混入犯罪组织内部，并成为一名合伙人， 他为这次行动提供了大量非法操作外汇交易市场的内幕， 最终成功将这个犯罪集 团摧毁。 2 2 . 扩大证据来源，揭露犯罪 在一些疑难、复杂的案件或没有被害人的案件中，利用普通的侦查手段可能 很难找到犯罪的证据，可能会在很长一段时间内无法还原案件的真相。而这种因 缺乏证据造成的对犯罪的放纵，也将成为滋生更多犯罪的土壤，将成为破坏社会 良好秩序的星星之火。但是秘密侦查措施因具有隐秘性，能够通过外线侦查和内 线侦查搜集第一手证据，同时也避免了打草惊蛇。 3 . 节约侦查成本，提高侦查效率 普通的刑事侦查可能会动用几个甚至十几个侦查员分工行事， 但是在线人侦 查和卧底侦查中，所需的侦查员人数就明显减少，节约了侦查成本。另外，在一 些涉黑涉毒的集团案件中，由于他们较高的警惕性和反侦察能力，侦查人员很难 接近集团内部，更别说获取他们的犯罪证据了。但是如果有线人或卧底人员潜入 集团，直接获取第一手证据，就能很快破获案件，一网打尽，提高侦查效率。 （二） 秘密侦查措施的消极影响 秘密侦查措施有效地帮助了公安机关对一些复杂疑难案件的侦破， 但是由于 法律规制的不到位，加上秘密侦查措施的隐秘性，直接导致了很多消极影响的产 生。 1 . 影响了国家法律和司法机关的权威 1 田俊强： 秘密侦查法治化研究 ，载山东大学学报 ，2 0 0 7 年第 8 期，第 9 2 页。 2 艾明： 秘密侦查制度研究 ，中国检察出版社，2 0 0 6 年版，第 7 9 页。 秘密侦查措施之研究 13 有的秘密侦查人员在侦查的过程中， 不遵守侦查规则， 滥用职权， 采用诱惑、 威逼、设计陷阱等手段使对方犯罪，通过这种途径查获犯罪证据，侦破案件，很 显然这种做法影响了国家法律和司法机关在民众心中的形象， 削弱了国家法律和 司法机关的权威。另外，由于刑事诉讼法中没有对秘密侦查