（民商法学专业论文）农村土地承包经营权流转法律问题探讨.pdf

首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 i 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 内容提要内容提要 近年来随着一系列中央农村会议的召开， 官方与民间媒体大力倡导实现农村集体 土地承包经营权流转以解决三农问题。特别是2008年9月30日胡锦涛总书记在视察小 岗村时提出“要赋予农民更加充分而保障的土地承包经营权”；“允许农民以多种形式 流转土地承包经营权，发展适度规模经营”。因此，笔者基于我国目前农村土地制度 改革热点问题而进行阐述。 综合运用了民法基本理论、 物权法、 行政法学等学科知识， 采取历史与现状、弊端与矛盾比较研究方法，对农村集体土地流转中土地主体制度、 农村集体土地流转的主体意愿及从多角度对农村集体土地流转的模式进行了初步阐 述，为构建农村集体土地流转理论的基本框架，进一步完善和发展农村集体土地理论 提出了一些建议，特别是在土地主体重构、流转过程中的土地价格因素分析并填补了 当前关于农村集体土地承包经营权流转的理论盲点，并提出了一些不成熟的法律对 策，具有一定的理论性和现实性。文章通篇以民法总则中的基本理论为基础,综合运 用多学科理论，在部分内容中进行跨学科的综合研究，促进了对农村集体土地流转过 程中出现的问题的认识以及如何解决这些问题有着积极意义， 冀望对我国当前集体土 地流转法律制度的完善与发展起到一定推动作用。 关键词：土地流转；构建；土地定价；法律对策关键词：土地流转；构建；土地定价；法律对策 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 ii the legal measures on the problems of rural land contractual of management rights circulation abstract in recent years, the central government had hold a series of meetings about rural areas, the official and private media advocate the rural collective land contractual management rights transfer to resolve the problems of farmers benefit and new rural building .in particular, when president hu jintao visited xiaogang at september 30, 2008, he said to give farmers more fully and to protect the right to land contractual management and allow farmers to transfer land contractual management rights in various forms and develop an appropriate scale of operation. therefore, the article based on hot issues about chinas current rural land system to elaborate. the integrated use of the basic theory of civil law, property law, administrative law and other disciplines.defects and contradictions comparative research methods, for rural collective land ownership system of land transfer, rural collective land will mainly be transferred from the collateral perspective of the rural collective circulation patterns of land conducted a preliminary study to build a rural collective land transfer theory, the basic framework, to further improve and develop the theory of collective land in rural areas, especially in the land of the main reconstruction, the article of the basic theory is general civil, based on the integrated use of multi-disciplinary theory which part of the contents of a comprehensive cross-disciplinary research, promotion of rural collective land circulation problems arising in the process and how to resolve these issues have a profound meaning, look to the promotion of chinas current collective perfection and development of land transfers play a certain role in promoting. key words ：countryside land circulation；construction；the price of land；legal measures 独 创 性 声 明 独 创 性 声 明 本人郑重声明：今所呈交的 论文是 我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果。 尽我所知， 文中除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经 发表或撰写的内容及科研成果，也不包含为获得首都经济贸易大学 或其它教育机构的学位或证书所使用过的材料。 作者签名 作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、 使用学位论文的有关 规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅 或网络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、 缩印或其它复制手段保存论文。（保密的论文在解密后应遵守此规定） 作者签名： 作者签名： 导师签名： 导师签名： 日期： 日期： 年 年 月 月 日日 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 1 页 共 38 页 1 引言引言 1.1 选题的背景及意义选题的背景及意义 土地是人类生存与发展的重要物质基础， 农村集体土地是维持农民生存的基本保 障，也是维系我国社会稳定的基石1。因此，对于我国农村人口占绝大部分的国家而 言，处理好农村土地问题一直是我国基本国策，充分利用农村集体土地，提高土地生 产利用率与经济效益，达到既能促进社会经济的发展又能保证社会和谐稳定的目标， 意义十分重大。农村集体土地制度问题一直是我国政府与学者关注的热点，农业、农 村、农民问题也是一直困扰我国现代化进程的重要问题，其中特别是农村集体土地所 有权制度、农村集体土地承包经营权流转等制度是重点所在。随着我国农村的社会主 义市场经济改革的逐步深化，现行的一系列农村土地制度日益不能跟上改革的步伐， 特别是农村集体土地所有权制度与家庭联产承包经营责任制度。 而这些制度的缺陷与 不足并没有在2007年颁布的物权法中得到有效的解决， 从而进一步阻碍农村地区社会 主义市场经济的改革。因此，这两项制度的改革与完善成为我国现阶段农村土地制度 改革与完善的重中之重。“三农”问题的重要性对于我国来说是不言而喻的，这是关于 10亿农村人口的生存与发展问题，因此我们必须对此问题加以充分的重视。因为“三 农”问题涉及面广、极为复杂。一方面虽然政府与理论界给予重视，但是目前我国城 乡差距日益扩大的趋势尚未得到根本扭转。因此，我们不得不反思，以前所提出的增 加农民收入的政策措施、目前我国农业的基本制度、现行的农业经营模式等等是不是 存在某些不尽合理的地方？因此正是基于我国目前农村现状，党中央、国务院已连续 七年的中央一号文件都是关注“三农”问题2。二零零八年十月在北京召开关于研究推 进农村改革发展问题的中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议。 这次会议认 为农业、农村、农民问题仍然是关系党和国家事业发展全局的紧要问题,并认为搞活 农村市场经济的重要途径就是有原则、有步骤放活农村的土地市场,从而开启笔者对 农村土地流转法律问题的思考。笔者认为“三农”问题是中华民族复兴之根基。因为我 国人口中绝大数是农民，农业、农村、农民问题一直以来都是我国建立真正和谐社会 之根本，也即没有农村的小康就没有全中国的小康，就没有真正的和谐社会。而土地 问题则是解决“三农”问题中的关键一环。俗话说“民以食为天”。而农民则以“土地为 1 农村人口占我国人口绝大数，没有农村的稳定即没有中国社会的和谐。我们在发展过程中应该充分认识到这一 点。而土地问题更是中国几千年来最为重要的问题，土地问题解决得好，农民的生产积极性就会提高。反之，整 个社会将陷入混乱中。 2 从 2003 年至 2010 年这七年期间，中央每年的“一号”文件都是关注“三农”问题。 “三农”问题的解决是当 前实践科学发展观、建设和谐社会的重要标志。 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 2 页 共 38 页 衣食父母”，土地是农民的“命脉”。 1.2 国外土地政策及我国台湾地区土地政策对大陆的借鉴作用国外土地政策及我国台湾地区土地政策对大陆的借鉴作用 由于我国实行社会主义制度，生产资料属于社会主义国家公有，因此，土地作为 一个国家农业生产的关键生产资料，其所有权必然归属国家，这是社会主义国家基本 经济制度所决定的。 但是部分国家土地制度的优点可以对我国土地政策的制定起到借 鉴作用，特别是那与我国土地国情相似的国家。比如法国、日本、越南等国家以及我 国台湾地区的土地制度，它们都有人多地少的国情，但是这几个国家的土地政策都有 很多地方值得我国学习并加以借鉴。 法国是欧洲典型的小农经济国家，呈现出人多地少矛盾。为了根治人与地之间的 供求矛盾，法国政府主要采取以下几点措施来适应现代化农业发展的需求：一方面是 改革土地继承制度，以保证土地不再继续细碎化。这一点也是我国目前农村急需解决 的问题，特别是要面对实现成片土地经营的困扰。二是支持中等规模的农场发展，促 进小规模农场转移，稳定大农场。法国农地流转主要通过用益权制度来处理土地的租 佃关系。法国农地用益权可通过转让、出租、抵押等方式流转。另外，法国还先后颁 布农业指导法 、 农业指导补充法及成立“土地整治和农村安置公司”来推进农 地流转和规模化经营。这种商业化的运作模式正是我国推行农村市场经济所要求的。 日本耕地少，人口多，人地矛盾十分紧张，而且也是典型的小农制模式。为了促 进日本乡村土地自由转让和扩大农业生产经营规模， 日本政府采取多种措施推进土地 流转和规模经营。特别是在一九四七至一九五四年期间，日本政府实施对农地封建土 地所有制的改革， 中央政府强制收买地主土地， 然后按国家统一规定价格再卖给佃农。 但因为日元的贬值， 日本的地主所拥有的土地几乎是无偿转让给佃农， 从而实现了 “耕 者有其田”的自耕土地制度。在一九五二年，日本议会通过了农村土地法 ，从而 在法律上确立了农民对土地所有权，从而完成土地所有权的第一次集中到分散的流 转。随着二战后日本工商业经济的高速发展，工业化、城市化速度加快，为日本民众 提供了大量的就业机会和创业机会。在这样的经济发展背景下，日本出现了离开农村 的人口数量迅速上升现象，再加上农业生产者老龄化，农村田地抛荒现象十分严重。 为了彻底解决这一问题，日本政府再次鼓励农户土地流转，完善土地流转法律规范， 从而实现了从传统的小农经济向“农业规模经济”发展模式转变，将土地集中在有能 力的农业生产者手中，从而提高农地使用效率，实现农业高效、稳定的经营。二十世 纪七十年代至今，日本的农村土地流转主要通过“租赁方式”进行土地经营权流转， 通过土地经营权由农户向企业或合作组织流转，实现农业经营规模化和农业现代化。 再来考察亚洲国家越南的土地制度，越南与我国一样，同属于社会主义国家。但 是越南实行农地国有制度，与我国农地集体所有制有着细微的差异。然而越南却特别 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 3 页 共 38 页 重视农地使用权的流转，并有具体的法律加以规定，这与我国目前土地流转法律制度 建设落后形成较大的反差。其中越南在宪法中规定，土地属于全民所有，国家将土地 委托给组织和个人长期使用，这些组织和个人可依法转让土地使用权。这点充分说明 了越南对土地流的态度，土地流转有其宪法保障。随后根据1993年的土地法第3 条规定，农民对所使用的土地有转让、交换、抵押、继承、出租、入股、再出租等七 种流转性权利。以及1995年颁布的越南民法典第五篇是关于土地使用权转让(流 转)的专门规定，包括总的规定、土地使用权交换合同、土地使用权转让合同、土地 使用权租赁合同、土地使用权抵押合同、土地使用权的继承。越南民法典的这些规定 确认了土地使用权的物权性质，为土地使用权的流转提供基础条件。同时，防止土地 向少数人集中等土地使用权流转限制条件的规定，在保障土地利用效率的同时，又兼 顾土地流转中的社会公平。可以说，越南民法典的这些规定是在土地全民所有的宪法 原则下，适应土地商品化和私人财产化所需求的良好的制度设计。 而在我国台湾地区一九四五年至一九五三年这八年期间， 台湾地区在国民政府的 主导下实施第一次土地改革“三七五减租，公地放领，实施耕者有其田”等新的土地政 策，这项政策对台湾农村在随后年代出现的快速发展，起到了巨大的推动作用，从而 大大地促进了台湾的工业化、城市化和现代化的发展。所谓三七五减租，就是降低农 地租金，减租幅度达百分之三十七点五，旨在减轻佃农的农业生产负担，降低地主对 佃农的剥削程度。公地放领，指国民政府将从日本人手中收回的公共农地，向少地或 无地的农民发放。最后的一个政策是实施耕者有其田。第一次的改革相当于大陆地区 一九七八年家庭联产责任承包制的改革，极大释放了农民生产积极性。而第二次改革 产生了台湾现行的土地制度。其主要包括以下三种制度：第一是农地农用制度，最初 农地的利用权利归农民所有，农民可以出售自己的农地，但有明确的限制，这种限制 主要包括：1，农地的土地用途不得改变，不得用于非农用地。2、只能在临近地区交 易，且规定临近地区的农民享有优先购买权（笔者认为这里的临近地区应该类似于大 陆的村民集体组织)。这项制度具有两个特点：1、农地交易是免税的。2、其交易的 主体只能是农民与农民之间，很好地保障了农地的用途。但是台湾农地一直没有出现 兼并，一方面是因为台湾在政策上严格限制农地它用，目的在于保护台湾农业，另一 方面是因为农民对农地拥有了绝对的处置权和收益权，而农地非农化，收益是非常巨 大的，相比较而言，农地买卖（农地买来只能用作农地，而不能它用）的价格则低很 多，所以，不少农民都等着自己的农地在不久将来的某一天就能转变为非农用地。这 种情况在大陆也出现了。第二种是农地转非制度，即土地转变用途必须严格按照土地 规划执行。土地规划是台湾土地制度的重要组织部分。第三种是非农地交易制度，这 种交易制度会使土地大幅度地溢价， 但是这种涨价后的价格差只有很少一部分归土地 所有者所有，因为台湾实行高额累进征税制度，即所谓的“涨价归公”制度。可以说台 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 4 页 共 38 页 湾的土地改革是成功的，核心意义是它用强权建立的“均田”和“涨价归公”制度。真正 实现了耕者有其田，土地增长的利益归全体农民3。 台湾地区第一次土地改革将土地的所有权归于农民， 这是由于台湾地区社会制度 不同于大陆，但大陆可以借鉴台湾的第一次土地改革，特别是在土地使用权的集中方 面。在台湾可以称为土地所有权的下放，而在大陆地区可以称为土地使用权的回归。 台湾的土地政策对我国目前开展的土地流转的主要启示有：1、在不改变土地性质的 前提下，借鉴农地农用制度与农转非制度，在农民之间开展流转时严格限制农地的作 用。并严格审批农地转为非农用地，做好土地用途规划，这样一来将有利于守住18 亿亩耕地的底线。2、借鉴台湾地区的“涨价归公”制度。利用土地溢价政府将很好 地解决农民失地后保障问题，并为失地农民建立完善的社会保障。因此,鉴于我国大 陆地区土地社会主义性质, 在借鉴台湾地区的土地改革经验时， 应该根据当地的具体 情况， 因地制宜、 逐步有计划去推进土地的流转， 它应该可以称作土地使用权的集中。 1.3 国外学者对我国土地流转制度的研究动态国外学者对我国土地流转制度的研究动态 关于中国农村土地承包经营权流转法律制度研究， 国外学者认为中国的农村土地 承包经营权流转能够促进土地生产率低的农户向土地生产率高的农户流转， 提高农村 土地生产效率，促进农村经济的发展。一些国外学者认为当前我国农村土地承包经营 权流转缓慢的原因主要有： （1）农村土地产权制度不明确。 （2）农民的市场经济意识 较差。 （3）中国传统的小农经济阻碍，农村社会保障部完善.(4) 农村地区的市场交易 发育程度不高，市场机制不够完善。另外，一些美国学者探讨了我国农村土地租赁市 场建立的必要性，以及我国农村土地承包经营权流转缓慢的缘由。 1.4 各章主要内容各章主要内容 在论文的第二章农村土地承包经营权流转制度基础理论中，主要探讨土地承 包经营权流转的内涵是什么？流转的特征以及方式？ 在论文的第三章新中国农村土地政策演变梳理中，主要是土地政策背景资料 的介绍，把握历史线索可以以史为鉴。准确把握从新中国成立前的土地革命到大包干 土地政策的历史命脉。为下一步农村“土地改革”奠定基础。 在论文的第四章建立农村土地承包经营权流转的必要性及现状分析中，从家 庭联产责任承包制的弊端入手，积极探索新型的农村土地利用制度。并引入农村土地 承包经营权流转的现状及潜在的隐形风险。 在论文的第五章农村土地承包经营权主体问题及农民土地流转意愿实证分析 3 程文章.借鉴台湾土地制度加强广东农村土地管理.j.南方农村.2009 年第 1 期 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 5 页 共 38 页 中， 主要研究如何重构集体土地主体能够有效在农民土地流转过程中扮演决定性作用 以及将其决策程序合法化，从而在经济上实现农业生产要素的经济效率最大化。 在论文的第六章农村土地承包经营权流转过程中土地的定价问题中，价格 因素往往在制度建设中起着杠杆作用，同样在构建集体交易市场这项制度中，价格因 素也是起着举足轻重的作用。 本章主要从价格因素来阐述当前我国农村集体土地在流 转过程侵害农民利益的现状， 以及对现行法律关于土地流转过程中对土地价格重构之 法律建议，将能促进我国土地流转法律的创新。 在论文的第七章农村土地承包经营权流转法律制度建构中，通过上述几章的 阐述，笔者综合建议我国今后土地流转过程中法律制度的努力方向。确认法律原则宏 观指导土地流转过程、细化土地流转各个程序使其具有可操作性、尽快推进土地流转 成功经验的法律化问题等等。 1.5 研究方法与研究价值研究方法与研究价值 本论文的应用价值在于从多层次（如原则构建层次、主体性质层次、价格层次） 多角度，运用调查研究和实证研究等研究方法进行综合研究，从宏观（原则部分） 、 中观（主体性质分析） 、微观（价格因素）三个层面全方位构筑农村集体土地流转的 创新体系，探索农村集体土地流转的模式，为农村集体土地流转的相关政策提供了切 实的实践指导，对于实现农村集体土地的流转，推动农村经济改革与发展的不断深入 具有极其深远的现实意义。 同时本篇论文分析并检验了影响农户土地流转意愿的若干 因素。并对当前我国存在的流转中出现的一些制度性障碍的分析，得出结论即在当前 农业市场化程度还不高的前提下，农村经济发展缓慢的格局中，土地作为广大农民的 最后一道生存防线的现状中，农民不会轻易流转其赖以生存的土地，因为农村土地在 很大程度上承担了社会保障功能，因此对于大多数农户而言，除非具有了相对稳定的 收入来源或其他保障措施，他们的“恋土情结”不会轻易缓解或者消除。只有在农户 生存有了保障后，其经济理性才会得到体现。但是，由于当前的社会保障缺失、法律 对土地转让权的界定不清晰与不完整、 城市劳动力市场不能提供较好的工作待遇等因 素的存在，农户往往不能彻底离开土地，通常只能“年轻时外出打工，年老时回乡务 农” 。但是考虑到当期80、90后的农民工的加入城市队伍，他们对“恋土情结”的逐 渐淡薄，土地流转应该是随着我国社会保障制度的完善。其流转空间逐渐得到释放。 笔者在调研过程得到另一个明确的信息即：农民在城市中有稳定的收入来源，即高收 入人群的土地流转意愿也更高；而且土地得到流转在相关法律制度得到完善的前提 下，流转后又可以得到一部分收入，可谓一举双得。与此相对应的由于部分建立社会 保障体系的地区（比如经济发达的江浙地区） ，能够显著提高农户土地流转意愿。 （在 论文中已经有阐述） 。另外对于那些常年在外出打工的农民，如果能够在外地找到工 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 6 页 共 38 页 作并能维持他们的生活，则他们对土地的依附性会降低，其流转意愿也相应加强。因 此，笔者认为农村集体土地的流转必须考虑到各地的实际情况，因地制宜，不能搞一 刀切。在建立健全社会生活保障制度的前提下，努力打破城乡二元结构，消灭当前存 在的某些不合理的制度限制，实现农民就业与市民就业的平等保障机制，那么农村集 体土地流转将大有文章可做， 农村地区的生产力将伴随着新一轮的土地改革得到极大 的解放，实现现代农业的目标将指日可待。 1.6 论文不足之处论文不足之处 本论文研究存在问题及改进设想在于当前我国法律学界关于农村集体土地流转 主体因素、流转土地的价格因素以及程序因素三部分研究层次较低，特别是对土地流 转的程序没有进行实际调研， 只参考了部分文献资料， 对具有的程序阐述不是很到位。 又因本人学术水平有限，调研的问题设计有待提高，对流转过程中出现的问题需要进 一步加深理解，在论文写作过程中理论设想得较多。本打算借鉴国外的土地制度，但 由于社会制度的不同，以及我国法律的规定，对人云亦云的诸如“土地私有化” 、 “农 村土地一转就灵”的观点尚待认识。有些问题谈得不深、不透，对论文的写作存在较 大的影响。 2 农村集体土地承包经营权流转制度基础理论 2 农村集体土地承包经营权流转制度基础理论 随着我国社会主义市场经济制度在全国范围内的迅猛发展， 农村地区的小农经济 逐渐受到市场经济大潮的冲击，特别是在经济因素、市场因素等大力推动下，农村集 体土地承包经营制度到了不得不改革的地步。因此，土地流转这一词汇一夜之间传遍 大江南北，土地流转成为 2008 年十大热门词汇之一。成为近些年来我国各级政府部 门和经济学界、法学界、社会学界等学者越来越关注的热门研究课题，加快土地流转 以促进三农问题解决的关键，是发展农村经济的根本之所在，业已排上各级政府的重 要议事日程中，各地纷纷出台相关流转细则。 2.1 农村集体土地承包经营权流转内涵的界定农村集体土地承包经营权流转内涵的界定 关于农村集体土地承包经营权流转的定义在理论界可谓百家争鸣、百花齐放。至 目前理论界对于土地流转的涵义或者研究范围，并没有达成一致的意见，这些观点大 致分为以下几点:第一种观点是为强调在不改变农地用途前提下的农业用地内部流 转，即农地使用权的流转，也被称为“土地承包经营权流转” 。其中张鸿宇教授（2004 年）将其定义为：拥有农地承包经营权的农户将土地经营权（使用权）转让给其他农 户或经济组织（企业、社区等） ，也即保留承包权，转让使用权，是基于市场交换原 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 7 页 共 38 页 则、通过土地使用权流转价格反映的特定经济行为。土地承包经营权流转是目前我国 土地流转的主要表现形式，也是国家加快土地流转的政策本意，它是农村经济发展和 家庭土地承包责任制进一步完善的客观要求， 是在农村地区发展规模经营对抗欧美发 达国家现代化农场农业切实可行的办法之一 4。第二种观点是王利明教授（2007 年） 对土地承包经营权的流转定义为土地承包经营权人依照法律的规定， 采取转包、 互换、 转让等方式将土地承包经营权转让与他人5。而我国物权法上实际上也采用了这种观 点， 物权法第一百二十八条规定土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定， 有权利将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不超过承包 期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农业建设。这就在法律上确定 了土地承包经营权人所享有的流转权利。因此，这就在法律上确定了土地承包经营权 人所享有的流转权利。从实践上来看，在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包 经营权依法流转，是发展农村市场经济、实现资源优化配置的必然要求。 2.2 农村土地承包经营权流转法律特征农村土地承包经营权流转法律特征 第一，从性质上来看，它是一种处分权利，除了转包之外，其它方式的流转都要 导致土地使用权利的变更。这就是说，在流转之后，一方基于承包合同所取得的土地 承包经营权因流转而消灭， 而接受流转的一方因此获得土地承包经营权。 从这点来看， 土地承包经营权流转是一种权利的交易。因此，就必须按照农民自愿、平等、有偿等 协商方式规则流转土地承包经营前权。 第二，从后果上来看，流转后也不会改变土地的所有权主体及土地用途。基于我 国法律的规定，土地是属于国家或者集体所有，而承包经营权在性质上是属于用益物 权，无论采取何种方式流转以及流转至何处，都不得改变土地所有权的归属。另外， 我国物权法 “第一百二十八条规定：未经依法流转不得将承包地用于非农建设” 。 这是由于我国实行最严格的农地保护制度，严守 18 亿亩耕地的底线。因此，土地承 包经营权流转之后，其不得用于农业生产以外的目的。 第三，土地承包经营权流转具有法定性，流转的权利是土地承包经营权的一项重 要内容。 既然土地承包经营权是一种物权， 那么它即具有财产价值， 就应当可以流转。 一旦土地承包经营权人取得土地承包经营权，就自然享有对这种权利的处分，可以使 土地承包经营权依法流转。除了法律明文规定，一般转让无须发包人同意，也不需要 获得政府的批准， 任何组织和个人都不得强迫或者阻碍承包经营权人进行土地承包经 营权。 4 高杰.我国农村土地流转制度研究.d.吉林大学硕士学位论文，2007，p17-18 5 王利明.物权法研究.m.北京.中国人民大学出版社，2007，p356-362 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 8 页 共 38 页 2.3 农村土地承包经营权流转的方式农村土地承包经营权流转的方式 目前，我国物权法第一百二十八条只是规定了转包、互换、转让这三种典型的流 转方式， 但是， 该条有规定可以采取这三种方式以外的方式， 这些方式究竟包括哪些， 在学理上值得探讨。笔者认为，这以外的方式应该包括出租、入股等形式。由于流转 本身大多涉及物权的转让，因此依法必须订立流转合同，在合同中具体规定各方当事 人的权利与义务。 下面的内容是笔者将物权法规定方式和笔者认为可以实行流转方式 进行定义。 第一种是转包，它是指土地承包经营权人将自己承包的部分或全部土地在一定期 限（一般认为是土地承包期间）转给其他农户从事农业生产经营的行为。由于土地承 包关系并没有发生改变，只不过是承包经营权人将自己享有的部分权利转让于第三 人， 而发包人与承包人之间的承包关系并没有发生改变。 在转包过程中要注意下： （1） 转包的对象并不限于本集体组织成员，但是必须是从事农业生产的经营者。（2）转 包是依据合同支付转包费用。（3）一般情况下，不需要发包人同意，但是要向发包 人备案。 第二种是出租，它相当于合同法中租赁合同，承包人与发包人之间的法律权利义 务并没有因为出租而改变。承租人按照出租合同向承包人履行相应的合同义务。它是 指土地承包经营权人作为出租方将自己承包的部分或全部土地承包经营权以一定期 限租赁给他人从事农业生产经营并收取一定租金的行为。 出租后的原土地承包关系不 变，原承包方继续履行原承租方按出租时约定的条件对承包方的权利和义务。 第三种是互换，它是指在同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应 的土地承包经营权。使承包方之间为方便耕种或者各自需要，由于地块的等级和条件 不同，交换可以不是相等面积。其特点是必须基于同一集体经济组织内。 第四种是抵押，它是指承包方将自己承包土地的经营使用权抵押于银行、个人或 其他组织，从而获得贷款的情形。但在我国目前的法律规定中，抵押往往只限于少数 几类土地。 根据我国物权法第一百八十四条关于土地抵押的法律规定能设定抵押只限 制两类：一类是四荒（荒地、荒沟、荒丘、荒滩）土地使用权，另一种类型是乡镇、 村集体企业以厂房等建筑物进行抵押的，其占用范围的土地使用权。但是笔者认为应 该将抵押的形式放开，这样一来就可以敞开农民的融资渠道，特别是在国家鼓励和支 持农民小额信贷的政策背景下，土地承包经营权抵押是一种很好的担保方式。在实现 抵押权是，必须规定不得改变被抵押土地性质。 第五种是转让， 它是指那些承包方在城镇或者其他地方拥有稳定的非农职业或者 有稳定的收入来源，通过承包方向发包方申请，并经发包人同意，将自己所拥有的部 分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户， 这里的农户并不限于 同一集体经济组织内村民，并由受转让人履行其相应的土地承包合同的权利和义务， 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 9 页 共 38 页 转让后原土地承包关系自行终止， 原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部消 灭。 第六种是入股，又指加入农村专业合作社。它是指土地承包方为发展农业经济， 将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他方式的承包方将 土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。 不同的承包方式主体不同，入股的形式也不同。 以上这几种流转方式是目前我国农村土地流转的主要方式， 它们基于农民不同的 理由将自己拥有的土地使用权进行流转。 我国物权法第一百二十八条规定的流转方式 限于这几种，但法律并没有做出仅限于这几种，因为法律规定的流转方式后面还有 “等”字。而这几种方式也远远不能满足现今的流转趋势。因此，笔者认为法律规定 的“等”可以做扩大解释。 3 新中国农村土地政策演变梳理新中国农村土地政策演变梳理 3.1 新中国土地政策演变历程新中国土地政策演变历程 农村土地制度一直是党在中国广大农村地区政策的关键所在， 而党领导解放农业 生产力的方法与步骤无时无刻不与农村土地制度相关， 其制度的演变也是学者研究我 国土地问题出发点。党在不同的历史阶段实行不同的土地制度，从总体上来看，这些 制度大多数在一定程度上促进了我国农村经济的健康、良性的发展。以下是笔者通过 收集相关历史资料，通过梳理相关制度发展线索来更加全面地来了解我国的土地制 度，希望从中总结并得出一些值得我国现阶段借鉴的历史经验。见下表： 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 10 页 共 38 页 3.2 新中国以来农村土地政策总结及评述新中国以来农村土地政策总结及评述 党从广大农民根本利益和整个中华民族民族利益的大局出发， 分别在土地革命和 抗日战争时期对当时的土地政策进行了调整， 从而为我们获得了抗日战争和解放战争 的胜利提供了强大的支持，历史证明那时的土地政策是符合历史发展的规律，调动了 广大农民参加革命的积极性，并在抗日战争期间为民族利益而做出暂时土地政策调 整。充分体现了我党以民为本，以民族大义为重的政策。因此，可以说我们党会根据 实际情况对土地政策进行适时的调整，与时俱进。 时期 性质 主要内容 法律依据 时期 性质 主要内容 法律依据 19491952 农民私人土地所有权 和农民私人土地利用 （农有农用制度） 切实保护农民的所有权，允许农民自由经营，自由 处理自己的产品，在互助组内实行以工换工、等价 交换，土地所有权仍归农民所有 共同纲领 中共中央关于农业生产互助 合作决议(草案) 19531956 农民私人土地所有权 和初级合作社集体经 营土地 农民以土地入股，集体耕种，收益中包括土地分红 部分，土地所有权仍归农民私人所有、土地处于初 级农业生产合作社集体经营 农业生产合作社示范章程 19561957 高级社集体土地所有 权和高级社集体经营 土地 取消土地收益，土地无偿归集体所有，集体所有生 产资料的支配权和使用权，实行统一经营、集体劳 动。 农业生产合作社示范章程 19581977 公社集体所有权以队 为基础的三级组织经 营土地 一大二工、政社合一、平均主义、穷过渡 集体所有、集体经营 农业生产合作社示范章程 19781984 人民公社集体土地所 有权和农民承包经营 土地 以土地资产产权结构重建为核心的经济体制改革， “包产到户”为主的家庭联产承包责任制，按户分 包和家庭经营。 “包产到户、包干到户”是这一时 期的主要内容 农村人民公社工作条例 关 于农村工作问题座谈会纪要 关于进一步加强和完善农业 生产责任制的几个问题 1984至今 农民集体所有权和农 民承包经营土地 有步骤、分批地实行“政社分设” ，设置以土地公 有为基础的地区性合作经济组织。 “统一经营和分 散经营相结合的双层经营体系” ，并设立农民集体 是集体土地所有权主体包括：乡镇农民集体、村农 民集体、民组农民集体 1983 年一号文件当前农村经 济政策的若干问题 1984 年一号文件关于一九八 四年农村工作的通知 民法通则第 74 条第 2 款 土地管理法 农业法 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 11 页 共 38 页 3.2.1 家庭联产责任承包制实施前我国农村土地政策特点家庭联产责任承包制实施前我国农村土地政策特点 党在建国初期至 1956 年社会主义公有制制度改造之前，实行农地私有并有步骤 地实现土地入股、集体耕作的政策。此时，社会主义制度尚没建立，中国处于过渡时 期，土地私有制度的实行有利于维护新民主主义革命的革命成果。从 1956 年社会主 义制度确立之后， 农村土地所有权变为集体所有。 这是社会主义制度在土地上的要求， 也即公有制的体现。 然而后来发现这种合作公社制度越来越不能适应我国农村生产力 的解放和发展，终于在安徽凤阳小岗村 17 户农民的秘密策划下订立了“生死状” ，将 集体土地“包产到户” ，为后来统一经营和分散经营相结合的双层经营体系奠定了基 础，从而拉开了我国农村土地制度改革的序幕，也为我国经济体制改革拉开了历史序 幕。 综上，党和人民群众总能根据不同的形势制定和策划出不同的土地政策，符合不 同历史时期的生产力发展水平，这是党始终代表广大人民利益的根本体现。是执政为 民，立党为公的具体实践。 在 1956 年社会主义公有制改造之前，实行农地私有并有步骤地实现土地入股、 集体耕作的政策。此时，社会主义制度尚没建立，中国处于过渡时期，此时中国农村 土地政策依据的土地改革法是在以往解放区土地改革的经验教训的基础之上， 为适应 新中国社会主义制度发展而改变，使广大农民真正拥有土地，极大地解放了农村生产 力，调动了农民的生产积极性，为奠定新中国农业经济打下良好的制度基础，为整个 国民经济的恢复与发展奠定了基础。后来由于受到右倾主义的错误思想指导，对农村 的土地制度实行全面的公共所有，建立了合作社，形成了生产队耕作模式，形成了吃 大锅饭的局面，此时的土地政策阻碍了农村生产力的发展，农民生产积极性遭到严重 的破坏，农业生产能力急剧下降。加上三年的自然灾害，在农村地区甚至出现了“饿 死人”的现象，此时的土地政策受到极大的质疑。直到 1978 年出现安徽凤阳小岗村 18 名农民签下生死状后，将土地分包到户，即后来所形成的家庭联产责任承包制， 获得了极大的成功，得到了当时安徽省委书记万里同志的首肯，当消息传到中央，从 而掀起了在全国农村土地制度改革的浪潮。又一次地形成“从农村包围城市”的改革 局面。 3.2.2 家庭联产责任承包制积极意义家庭联产责任承包制积极意义 从 1978 年安徽省凤阳县小岗村的秘密协议开始，一场新的农业生产关系变革在 中国开启， 这种新的农业生产关系就是家庭联产责任承包制度， 它具有以下几点特征： （1）极大地解放和发展了农村的生产力，调动农民的生产积极性，释放出农民 劳动生产的极大热情。由于在人民公社化历史里，在人们的脑中存在着“干好干坏一 个样，干多干少一个样”的想法。因为农民自己并不能从自己的积极劳动中获得自己 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 12 页 共 38 页 应得部分，在人们觉悟性尚没达到这个境界时，实行高度的集中劳作经营几乎在扼杀 农民生产的积极性。而由于新制度的推行，在农村产生了一种新的经济动力，农民生 产积极性得到充分发挥，农业产量迅速增加。广大农民广开致富门路，有的发展多种 种植业，有的开发农家乐搞起旅游业，有的开办起乡镇企业等等。生产力获得大大解 放，生产率得到明显提高。 （2）农业产业结构得到调整，农民有了生产经营的自主权利，大量劳动力就从 土地上解放出来，进入乡村办工厂，促进了乡村工业的发展，使乡镇企业异军突起。 农民生活有了显著提高。随着农村经济的发展，农民生活水平不断提高。 （3）家庭联产承包责任制通过打破长期延续并严重束缚农业生产发展的“一大 二公”集体经济模式，建立了土地所有权与经营权的分离新的土地制度，使农民获得 了自主进行生产经营活动的基本权利，以确立农村家庭经营的主体地位的方式，重新 构造了我国农村经济发展所依赖的农业生产关系。 但是农村土地承包经营制度自确立至今已经走过 30 多年的历程，它有效地校正 了人民公社化带来的弊端，重新开启了中国农村土地制度的新篇章，极大地解放了农 村的生产力，调动了农民的生产积极性，这一点伴随中国农村生活水平逐渐提高被证 明，但是随着社会主义市场经济的不断发展，农村土地承包经营制度似乎越来不能适 应市场经济的发展的需要，农业生产比较效益下降，从不断扩大的城乡居民收入逐渐 拉大，就可以看出这一点。农民的收入增长缓慢，特别是生活在中西部的广大农村， 并没有伴随制度的创新，从根本上达到改善经济的效果。笔者认为一方面是存在着客 观不可逆转性的地域差距，自然环境的劣势。另一重要方面就是在制度创新上的滞后 性或者说是人们的思想尚不开放，固执守在自家的一亩三分地上。这就引发了对农村 土地承包经营制度功能的争论。有学者认为其制度功能已经发挥殆尽，应该创造出新 的制度取代现行的制度。 但笔者认为农村土地承包经营制度在制度框架上是符合农村 经济发展的需要，只是在细节上尚待完善。 总之，历史是一面镜子， 资治通鉴以史为鉴，可以知是非。唐太宗李世民曾 云：“以铜为鉴，可以正衣冠；以人为鉴，可以明得失；以史为鉴，可以知兴替” 6。 以史为鉴，对于我们党正确认识和把握执政规律，做到科学执政、民主执政、依法执 政，具有重要意义。这里的“史”，既包括我国的历史，又包括历史事件中所体现的 执政规律。也就是力求从更大的时空范围，用深远的历史眼光去研究总结、政党政策 的经验教训，从中汲取智慧，用以指导执政实践。土地政策的调整同样也应该以史为 鉴，过去农民阶级是中国革命的主力军，今天农民阶级同样也是我国社会主义现代化 建设不可或缺的成员，是工人阶级的天然同盟；是我国小康社会建设的中坚力量。可 以说没有农民阶级的小康就没有中国社会的小康， 没有农村的和谐就没有中国社会的 6 司马光.资治通鉴.中华书局,1997, p156 首都经济贸易大学硕士学位论文 农村土地承包经营权流转法律问题探讨 第 13 页 共 38 页 和谐。而土地政策关系到我国建设惠及更广大的大众的和谐小康社会的根基，是维护 农村社会稳定的基石。因此，我们党在制定现阶段土地政策的时候一定要认真学习我 党在新旧民主主义革命时期的历史经验， 充分借鉴我党在各个时期制定土地政策的经 验教训，就是始终把农民的利益放在首位，要站在广大农民的立场上想问题办事情。 面