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我因侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 中文摘要 我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 中文摘要 随着经济的发展，侵权纠纷日益增多，问题也愈加复杂。由于知识产权具有无形 性等特点，侵权问题更加突出。本文以著作权侵权为视角，选取了其在侵权诉讼中经 常遇到的一些法律问题，进行分析。全文约两万字，分为四个部分。 第一部分是概述，主要从著作权的特点出发，分析了在侵犯著作权诉讼中存在著 作权价值不确定性的特点和侵犯著作权诉讼复杂性的特点。 第二部分主要分析了侵犯著作权诉讼中的主体资格问题。首先介绍了一般的诉讼 主体，然后着重分析了民间文学艺术来源地群体和著作权集体管理组织两类特殊主体 具有诉讼主体资格的原因。 第三部分从侵权责任判断的角度，讨论了过错责任原则尤其是过错推定在侵犯著 作权诉讼中的侵权责任判断中的适用。然后以合理注意义务为例，分析了过错推定在 侵权责任判断中的具体适用，此时实行举证责任倒置。 第四部分介绍了在侵权诉讼中出现的新类型即网络侵权。这部分主要介绍了网络 用户、网络服务提供者在不同情形下所承担的侵权责任以及适用免责条款的情形。 希望对这些问题的讨论，能使读者对侵犯著作权诉讼中所涉及的主要问题有一个 比较全面的了解。 关键词：著作权侵权诉讼主体资格侵权责任网络侵权 作者：王玉洁 指导老师：李小伟 a b s t r a c t l e g a li s s u e so i ic o p y r i 曲ti n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o ni nc h i n a fl l e g a li s s u e so i ic o p y r i g h ti n t r m 2 e m e n tl i t i g a t i o ni nc h i n a a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i c ，i n f r i n g e m e n tb e c o m em o r ea n dm o r e ，a n dt h e p r o b l e m sb e c o m em o r ec o m p l e x a st h ei n t a n g i b i l i t yc h a r a c t e r i s t i c si ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , i n f r i n g e m e n ti sm o r ep r o m i n e n t t h i sa r t i c l ec h o s ec o p y r i g h ta sp e r s p e c t i v e ，a n ds e l e c t e d s o m ep r o b l e m sw h i c ho f t e nh a p p e ni nl i t i g a t i o n a n dt h e na n a l y s i z e dt h e m t h i sa r t i c l e c o n t a i n sf o u rp a r t s ，at o t a lo f2 0 ，0 0 0w o r d s t h ef i r s t p a r t i so v e r v i e w i t a n a l y s i z e d f e a t u r e so fc o p y r i g h ti n c o p y r i g h t i n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o ns u c ha st h ev a l u eo fc o p y r i g h ti su n c e r t a i na n dc o m p l e x i t yo f i n f r i n g e m e n t t h es e c o n dp a r tf o c u s e do nl i t i g a t i o nq u a l i f i c a t i o n ，t h e na n a l y s i z e dw h yt h es o u r c e g r o u p so ff o l k l o r ea n dc o p y r i g h tc o l l e c t i v e _ m a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n sh a v el i t i g a t i o n q u a l i f i c a t i o n t h et h i r dp a r tf o c u s e do nj u d g m e n to ft o r tl i a b i l i t ya n dt h ea p p l i a n c eo ft h ep r i n c i p l e o ff a u l tl i a b i l i t y t h e nt a k er e a s o n a b l ed u t yo fc a r ef o re x a m p l e a n dt h e na n a l y s i z e dt h e a p p l i c a t i o no fp r e s u m p t i o no ff a u l ti nc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o n t h ef o u r t hp a r ti n t r o d u c e dn e wt y p ei nc o p y r i g h ti n f r i n g m e n tl i t i g a t i o n n 咖r k i n f r i n g e m e n t t h i sp a r tm a i ni n t r o d u c e di n t e r n e tu s e ra n di n t e r n e ts e r v i c ep r o v i d e r st o r t l i a b i l i t ya n dd i s c l a i m e r ih o p et h a tt h ea b o v ed i s c u s s i o nm a yh a v es o m eh e l pf o rr e a d e r sw h oc a nh a v e c o m p r e h e n s i v el e a r na b o u tc o p y r i g h ti n f r i g e m e n tl i t i g a t i o n k e y w o r d s ：c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o nl i t i g a t i o nq u a l i f i c a t i o n t o r tl i a b i l i t y n e t w o r ki n f r i n g m e n t l i w r i t t e n b y ：w a n gy u j i e s u p e r v i s e db y ：l ix i a o w e i 我困侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 引言 引言 近年来，随着经济的飞速发展，文化事业也呈现出一派繁荣景象。然而随之而来 的侵权纠纷也日益增多，问题也愈加复杂。著作权作为知识产权的一种，其无形性等 特点使侵权问题更加突出。例如：民间文学艺术的保护问题；著作权集体管理组织与 著作权人、使用人之问的纠纷；著作权人与出版者之间的纠纷等。另外，互联网的普 及和发展，给著作权的保护带来了很大的冲击，网络上侵犯著作权的现象极为常见。 如何才能更好的解决这些侵权纠纷，有效遏制侵权行为的发生呢? 这成为我们当前面 临的重大难题。 针对目前存在的这些问题，笔者从著作权的特点出发，分析了侵犯著作权诉讼中 的一些特点；然后从主体资格的角度，分别分析了民间文学艺术来源地群体和著作权 集体管理组织是否具有诉讼主体资格；从侵权责任判断的角度，讨论过错责任原则在 侵权责任判断中的适用，并以出版者为例，分析合理注意义务在侵权责任中的判断问 题；最后介绍了在侵权诉讼中出现的新类型即网络侵权。希望对这些问题的讨论，能 使读者对著作权侵权诉讼中所涉及的主要问题有一个比较全面的了解。 第一章侵犯著作权诉讼的概述我周侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 第一章侵犯著作权诉讼的概述 一、著作权的概念与内容 ( 一) 著作权的概念 著作权是指文学、艺术、科学作品的创作者对其创作的作品所享有的权利。这里 所说的作品是指具有独创性的各种表达成果，如小说、诗歌、散文、绘画、戏剧等。 著作权有狭义和广义之分，狭义的著作权是指作者就其创作的作品所享有的权利；广 义的著作权，不仅包括作者就其创作的作品所享有的权利，还包括与著作权有关的权 利，即作品的传播者在传播作品的过程中，就自己的智力劳动成果所享有的权利。 ( 二) 著作权的内容 著作权包括两个方面的内容：一是精神权利，又称“著作人身权 或“著作人格 权 。精神权利是指作者的作品名誉、声誉和其他体现在作品上的无形的、受著作权 法保护的权利。精神权利具体来说有四项：首先是发表权，即决定该作品是否公之于 众、如何公之于众以及用什么方式公之于众的权利；其次是署名权，即作者有权利要 求确认作者身份的权利，也即决定是否在自己的作品上署名的权利；再次是修改权， 即作者对自己创作的作品在发表前后有进行修改和更正的权利：第四是保护作品完整 性的权利，即保护作品的内容、思想、观点等不被人歪曲、篡改的权利。二是财产权 利，又称“著作财产权 。财产权利是指著作权人因许可他人使用作品而获得报酬的 权利。“例如，复制作品的权利，发行作品的权利，将作品摄制成电影、电视的权利， 将作品进行翻译、改编、汇编成演绎作品的权利，以及以其他方式使用作品的权利。 以上权利的行使，均可以使著作权人获得一定的经济利益，因此被称为著作财产 权，。 刘备茂著；知识产权原理，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第7 7 页。 2 我图侵犯著作权诉讼中的法律问题研究第一章侵犯著作杈诉讼的概述 侵犯著作权诉讼的特点 ( 一) 著作权价值的不确定性 由于著作权具有无形性、复合性等特点，导致了著作权价值的不确定性。著作权 包括著作人身权和著作财产权两方面的内容。在侵犯著作权诉讼中，著作权的价值对 损害赔偿数额的确定具有重大影响。因此，著作权的价值是双方当事人争论的焦点之 一。著作权价值的不确定性主要表现在以下两个方面：第一，著作权价值评估标准的 不确定性。一般有形物的价值可通过确定的价值评估方法确定，但是由于著作权具有 无形性的特点，因此很难确定统一的标准；第二，著作权价值的波动性。任何财产的 价值都是变化的，但著作权的价值比有形财产的价值更不稳定，其可能会因为市场的 关系呈现出较大的变动。因此，在侵犯著作权诉讼中，如何确定著作权的赔偿额是司 法实务中关注的重要问题。 ( 二) 侵犯著作权诉讼的复杂性 侵犯著作权诉讼的复杂性是基于著作权的法律特征而引起的。 1 、著作权内容的复合性使侵犯著作权诉讼变得更复杂 一 著作权内容的复合性是指著作权既包括人身性质的权利，如：署名权、发表权、 修改权和保护作品完整性的权利，又包括财产方面的权利，如：复制权、发行权、出 租权、展览权、表演权以及信息网络传播权等。著作人身权和著作财产权共同构成了 著作权的内容。作品作为人类脑力劳动的产物，一般都体现着劳动者的个性。它同特 定的人身存在着极为密切的联系，正如雷炳德所说的那样：“著作权本身并不是纯粹 的财产权，它更多的带有人格方面的特征，所以不涉及人格利益的有关财产权的法律 规范，对著作权是不适用的。”每因此，在侵犯著作权诉讼中，著作权内容的复合性使 著作权侵权比一般民事侵权行为显得更复杂。 2 、著作权的时间性区别于一般的民事权利 著作权的时间性是针对著作财产权而言的。著作权的时间性表现为：著作权仅在 法律规定的期限内发生效力，超过法律规定的期限，有关的权利立即消失，相关作品 进入公有领域，成为人类的共同财富。这样规定的原因是：一方面要保护作者的合法 【德】雷炳德著：著作权法，张恩民译，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 3 7 4 页。 3 第一章侵犯著作权诉讼的概述我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 权益，激发他们从事创作的积极性；另一方面，如果过分强调保护作者的权利，可能 会妨碍科学进步、文化传播。一般来说，有形财产权的保护不受时间限制，只要有形 财产没有灭失，就受到法律的保护。即使有形财产的权利主体发生变更，而有形财产 本身作为权利客体并没有发生变化，始终受法律保护。因此，在侵犯著作权诉讼中， 必须确定著作权是否还在保护期内。 由于侵犯著作权诉讼具有价值不确定性、侵权诉讼复杂性等特点，导致侵犯著作 权诉讼比其他的民事诉讼更加复杂，司法实务中遇到的问题也比较多。本文选取了侵 权诉讼中比较重要的两个问题进行讨论，即侵权诉讼中的诉讼主体资格问题和侵权责 任判断问题。 4 我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究第二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题 第二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题 我国民事诉讼法第一百零八条规定，提起诉讼的主体必须是与本案有直接利 害关系的公民、法人和其他组织。此条中规定了起诉主体的条件即“与本案有直接的 利害关系，但是哪些人属于此情形呢? 一、侵犯著作权诉讼中的一般诉讼主体 著作权法第九条规定：“著作权人包括：( 一) 作者；( 二) 其他依照本法享 有著作权的公民、法人或者其他组织。 在侵犯著作权诉讼中，一般的诉讼主体是作 者。作者是著作权人的核心，没有作者的原始创作就不会产生作品，更不会产生著作 权法中规定的各项权利。 著作权包括著作人身权和著作财产权两个方面的内容。著作人身权仅归作者享 有，作者是该人身权的主体。但是著作财产权不同于著作人身权，它具有可转让性， 可以与作者分离。在著作财产权未转让时，作者既是著作人身权的主体，又是著作财 产权的主体，此时，作者就是完全的著作权人。作者可以转让部分著作财产权，也可 以转让全部著作财产权。将著作财产权转让后，权利的承受人即成为所转让部分的著 作财产权的主体，通常也称其为著作权人。因此，当发生侵犯转让部分著作财产权的 情形时，受让人就取得了诉讼主体资格。 虽然多数情况下作者可以成为侵犯著作权诉讼的诉讼主体，但是并不一定在任何 情况都具有诉讼主体资格。当著作权财产权由于继承、让与等情形导致他人取得著作 财产权时，该继受人取得诉讼主体资格。另外，对于一些特殊情形，某些集体组织虽 然不是著作权人，但却能够成为侵犯著作权诉讼的诉讼主体，如民间文学艺术来源地 群体、著作权集体管理组织等。 第二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 二、侵犯著作权诉讼中的特殊诉讼主体 ( 一) 民间文学艺术来源地群体 1 、 乌苏里船歌案的案情回顾 1 9 9 9 年1 1 月1 2 日，在“9 9 南宁国际民歌艺术节的开幕式晚会上，歌唱家郭 颂演唱了一首乌苏里船歌。中央电视台称，乌苏里船歌作曲者为汪云才、郭颂。 此后，该台晚会被录制成v c d 光盘在全国发行。黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府认 为：乌苏旱船歌是赫哲族人民在长期劳动和生活中逐渐产生的，是反映赫哲族民 族特点、精神风貌和文化特征的民歌，该歌属于“民间文学艺术作品”，应该受到著 作权法的保护；中央电视台、郭颂以及公开销售相关音像制品的北辰购物中心的行为 侵犯了赫哲族的著作权。本案的争论焦点有两个：一是原告赫哲族乡政府是否有权以 自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品进行保护的诉讼请求：二是乌苏里船歌的 曲调是否是根据赫哲族民间曲调改编的问题。本案经过两审，法院最终认定乌苏里 船歌是根据赫哲族民间曲调改编而成的，郭颂及中央电视台以后再以任何方式使用 该作品时，应当注明系根据赫哲族民间曲调改编而成，并且要公开发表乌苏里船歌 系根据赫哲族民问曲调改编的声明。 北京市高级人民法院的判决为乌苏星船歌案画上了句号，但该案所引发的问 题却值得我们思考。什么是民间文学艺术? 谁是民间文学艺术的诉讼主体，在民间文 学艺术受到侵犯时有资格提起侵权诉讼? 2 、民间文学艺术概述 ( 1 ) 民间文学艺术的概念 “民间文学艺术”的英文是的f o l k l o r e ”一词。英国考古学家w g t h o m a s 于1 8 6 4 年在提及民族成员的传统习俗和超自然观念时就首次使用了该词；后来该词被用来定 义“民族文化 所涵盖的全部内容，并逐渐的作为一个术语被广泛使用。 1 9 8 2 年由联合国教科文组织和世界知识产权组织共同起草的保护民间艺术表 达，防止不正当利用及其他损害性行为国内法示范条款( 以下简称示范条款和 2 0 0 6 年l o 月世界知识产权组织( w i p o ) 发表的保护民间文学艺术草案都对民间 回参见黑龙江省饶河县p q 排赫哲族乡人民政府诉郭颂等著作权侵权纠纷案：载北大法律信息网， h t t p ：v i p c h i n a l a w i n f o c o m c a s c d i s p l a y c o n t c n t a s p ? g i d = 1 1 7 5 6 4 5 2 9 ，访问时间：2 0 1 0 年1 1 月1 2u 6 我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究第_ 二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题 文学艺术做了描述，但是前者侧重保护民间艺术表达，后者侧重保护民间艺术。 由此可知，“民问文学艺术与“民间文学艺术表达 是两个不同的概念。而我 们在实际法律规定中很多却是混同使用的，甚至将二者视为等同的。从上述规定中我 们可以看出，“民间文学艺术”并没有一个统一的定义。本文将其定义为：在一定区 域内的特定群体在长期的生产生活过程中，集体创作并世代传承下来的，反映其自然 地理或人文环境的智力成果。 ( 2 ) 民间文学艺术的特征 第一，创作的群体性。民间文学艺术是由生活在某个特定区域内的群体，在长期 的共同生产劳动中集体创作，并经过本区域的人世代相传，不断完善和发展起来的。 也许民间文学艺术最初的创作者是个人，但是在长期的流传过程中，该区域的人们不 断地发展演绎，原来具体创作者的个性逐渐消失，最终形成了具有地域特色的作品。 第二，鲜明的地域性。由于民间文学艺术一般是在一定区域内的特定群体中产生 和发展的，主要反映的是特定区域内的生产生活习惯，与特定群体的生活环境密切相 关，因此民间文学艺术具有鲜明的地域特色。例如陕北信天游、河南豫剧、京东大鼓 等都具有鲜明的地域特色。 第三，传承中的变异性。民间文学艺术之所以能够流传下来，正是因为存在优秀 的民间文学艺术传承人，他们通过模仿、改编等方式将作品不断地完善，并将作品一 代代传承下去。民间文学艺术在漫长的传承过程中并没有固定的形式，大多数是通 过口传心授的方式进行的。由于每个传承人对民间文学艺术的接受和理解能力不同， 致使民间文学艺术在传承过程中发生变化，不再拘泥于原来的表达形式，因此在传承 过程中发生了变异。 3 、民间文学艺术来源地群体具有诉讼主体资格的原因 我国著作权法第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院 另行规定。该规定表明了我国对民间文学艺术保护持肯定态度。然而，到目前为止， 尚未有一部在全国范围内具有可操作性的行政法规颁布，使此条规定缺乏实际操作意 义，更让受理此类案件的法官在审判时陷入无法可依的尴尬境地。笔者认为，来源地 群体应当具有诉讼主体资格。原因有以下几点： 参见管育鹰著：知识产权视野中的民问文艺保护，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 3 3 页。 7 第- 二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题我固侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 ( 1 ) 认可来源地群体诉讼主体资格符合著作权归属原则 谁创造了作品，谁就享有著作权，这是确定著作权归属的一项最基本原贝0 。“民 间文学艺术作为其来源地群体的文化象征和特有的表达方式，是其来源地群体在长期 的共同劳动和生活中创造的，并在世代相传的过程中得到不断地修改、加工、完善。 民间文学艺术作为一种智力成果，其著作权归属也应适用这一原则，即著作权归属 于来源地群体。 ( 2 ) 认可来源地群体诉讼主体资格有利于民间文学艺术的保护与发展 由于民间文学艺术是来源地群体在长期的生产和劳动中创造出来，并在传承过程 中不断修改完善的，因此他们对民间文学艺术是否被歪曲、篡改也最为关注，对这些 作品也最有发言权。另外，将其作为权利主体行使权利、获得利益后，可以更好的保 护和发展民间文学艺术，使民间文学艺术继续传承下去。 ( 3 ) 认可来源地群体诉讼主体资格符合国际发展趋势 国际上，很多国家和组织制定的条约开始尝试将民间文学艺术的权利主体认定为 来源地群体。示范条款中明确规定：“示范条款给予民间文学艺术以知识产权的 保护，无论其制品掌握在个人之手还是群体之手。保护延及并未以书面载体或具有最 终形式的更新，办即包括了继续更新，保证各个群体只要不断更新，就有掌握其民间 文学艺术新形势的专有权。 另外，联合国发布的关于土著居民权利宣言草案、 非洲统一组织发布的承认和保护地方社区、农民和育种者权利及生物资源获取规则 示范法也承认有关群体对传统文化拥有知识产权。 通过上文的分析我们可以看出，民间文学艺术来源地群体应具有诉讼主体资格。 但是，来源地群体往往是一个范围不特定的主体，没有统一的管理机构。落实到操作 层面，在行使权利和提起诉讼时都面临着巨大的困难。在具体到实践中，可以由法律 规定，允许来源地群体自发成立民间文学艺术自治机构，并由法律明确赋予其诉讼主 体资格。国家只有在没有自治机构或者自治机构不具有“法人 或“其他组织 的资 格时才能介入。具体可以由法律规定：由各级政府中的著作权行政管理机构代表民间 文学艺术来源地群体与使用人签订许可使用合同，并进行诉讼、仲裁等活动。对于流 。江忠英：民间文学艺术作品著作权问题研究( 二) 民间文学艺术作品著作权主体问题研究，载电影 评介2 0 0 7 年第5 期，第1 0 8 贞。 龟马永双、国慧霞：论民间文学艺术的权利主体，载法制与社会2 0 0 9 年第1 6 期，第3 7 0 页。 8 我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究第二章侵犯著作权诉讼中的土体资格问题 传地域相对分散和全国性的民间文学艺术可以将国家视为权利主体，直接由国家著作 权行政管理机构进行保护。 由于乌苏里船歌是根据赫哲族的民问曲调改编的，而赫哲族属于少数民族， 所以其诉讼主体具有特殊性。根据我国宪法第一百一十九条规定：“民族自治地 方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、体育事业，保护和整理民族的 文化遗产，发展和繁荣民族文化。”民族乡行政工作条例第六条规定：“民族 乡人民政府依照法律、法规和国家有关规定，结合本乡的具体情况和民族特点， 因地制宜地发展经济、教育、科技、文化、卫生等项事业。以及黑龙江省民 族乡条例的相关规定，赫哲族乡政府既是赫哲族人民的政治代表，又是公共利益的 代表，有权利代表赫哲族人民管理、保护民族文化遗产。因此，在本案中是适格的诉 讼主体。 ( 二) 著作权集体管理组织 最近国家版权局公布了电影著作权集体管理使用费收取标准和电影使用费 收取标准及转付办法。根据公告的内容，国内网吧、飞机、火车、轮船、长途大巴、 网络、视频点播等播放电影必须向中国电影著作权协会( 简称“影著协”) 缴纳一定 的版权费用。影著协理事长朱永德表示，自2 0 1 1 年1 月1 同起，将首先向网吧、长途汽 车收取电影作品著作权使用费。北京、上海、江苏等几个省市将成为首批施行区域， 由“影著协”聘请地方上“有人脉关系 的人收取。此新闻一出，立刻引起了舆论的 广泛关注，同时也使大众把焦点再次投向了著作权集体管理组织。著作权集体管理组 织是否有权利收费? 如果收费，它的法律依据是什么? 我们将在下面进行讨论。 1 、著作权集体管理组织的概念 著作权集体管理制度发端于1 8 世纪的法国，从音乐作品领域扩展到文字作品和美 术、电影作品等领域，随着新的传播技术的出现而价值凸显。我国的著作权集体管理 制度始于2 0 世纪9 0 年代。我国1 9 9 0 年颁布的著作权法中没有规定著作权集体管理 制度，只是在著作权法实施条例中规定著作权人可以通过集体管理的方式行使著 作权，但是著作权集体管理工作在实践中已经开始了探索。早在1 9 9 2 年，中国音乐著 作权协会就成立了，它是国家版权局和中国音乐家协会共同组建的专门维护作曲者、 作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构，也是我国第一个著作权集体管 9 第一二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题我周侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 理组织；2 0 0 0 年5 月，中国文字作品著作权协会批准成立：2 0 1 0 年4 月中国电影著作权 协会成立。2 0 0 1 年的著作权法首次规定了著作权集体管理制度。2 0 0 4 年1 2 月2 8 日，国务院正式发布了著作权集体管理条例( 以下简称集体管理条例) 。2 0 1 0 年新修订的著作权法仍对著作权集体管理制度作出了原则性规定。 根据集体管理条例第3 条规定：“本条例所称的著作权集体管理组织，是指 为了权利人的利益依法设立的，根据权利人的授权，对权利人的著作权或者与著作权 有关的权利进行集体管理的社会团体。” 2 、著作权集体管理组织的性质 ( 1 ) 著作权集体管理组织是社会团体，具有非官方性 著作权集体管理组织是由著作权的权利人发起并设立的、以集中行使权利人的有 关权利为主要职责的团体，它不是由政府设立的著作权行政管理机构。虽然有的著作 权集体管理组织是在政府的推动下成立的，但这并不能改变著作权集体管理组织的非 官方性。著作权集体管理组织的非官方性还意味着，不得强迫著作权人加入著作权集 体管理组织，即使著作权人已经加入，也有退出的自由。 ( 2 ) 著作权集体管理组织是非营利性的组织 我国著作权法第八条第二款已明确规定：“著作权集体管理组织是非营利性 的组织。”著作权集体管理组织设立的目的是为了维护权利人的合法权益，而不是为 了营利。著作权集体管理组织可以许可他人使用其管理作品，有权依照许可使用合同 向使用者收取使用费，但是这种使用费在提取一定比例的管理费后，应当全部返还给 权利人。 ( 3 ) 著作权集体管理组织在事实上具有一定的垄断性 各国对于是否允许建立一个或多个著作权集体管理组织有不同的规定。我国集 体管理条例中规定：“拟将设立的著作权集体管理组织不得与已经依法登记的著作 权集体管理组织的业务范围交叉、重合 ，以此赋予依法成立的著作权集体管理组织 在某一业务领域内以垄断地位。“这种垄断性是为了保证著作权集体管理组织在履行 职责时的有效性和权威性。 当然，在缺乏竞争的情况下，著作权集体管理组织事实 上的垄断性也可能带来一些问题，这就需要建立起一套有效的监督和管理机制。 。王迁著：著作杈法学，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第2 3 5 页。 1 0 我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究第一二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题 3 、著作权集体管理组织具有诉讼主体资格的原因 ( 1 ) 基于与著作权人之间的信托关系具有诉讼主体资格 对于著作权集体管理组织与著作权人之间的关系，大多数学者认为其属于信托关 系。那么将著作权集体管理组织与著作权人之间的关系界定为信托关系，是否符合信 托理论和法律规定呢? 下面我们将对此进行分析。 中华人民共和国信托法第二条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任， 将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利 益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托具有“财产转移和“财产管理 两大功能，其特征主要表现在以下两个方面： 第一，信托财产所有权的转移与分离。信托作为一种财产管理法律制度，其前提 和基础就是财产的存在。它要求委托人首先必须将自己所拥有的财产所有权转移为信 托财产所有权。这种转移使信托财产所有权中的经营管理权和处分权归受托人所有， 但信托财产中的收益权仍然归受益人所有，即受益人可以从信托财产上获取一定的经 济利益。财产所有权的转移与分离，是信托区别于其他类似财产管理制度的根本属性。 第二，信托财产的独立性。如果委托人和受托人之间的信托关系有效成立，那么 委托人必须将自己拥有的财产所有权转移为信托财产所有权。对于委托人来说，其一 旦将财产信托给受托人，即丧失了对该财产的所有权。此时，信托财产完全独立于受 托人的固有财产，委托人不得再就此财产行使管理或处分的权利；对于受托人来说， 虽然基于信托关系取得了信托财产的经营管理权和处分权，但该信托财产并不是其自 有财产，当然不能享有信托财产取得的收益，不能对信托财产为继承或抵债等行为。 相反，受托人的行为必须符合谨慎、勤勉的义务。 根据集体管理条例第二条规定，著作权集体管理组织经权利人授权，可以集 中行使权利人的有关权利，不但可以以自己的名义与使用者订立著作权许可使用合 同，而且还可以进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。第二十条 规定：“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定 的期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。 从集体管理条例的规定来看，其中规定的内容与信托关系的内容基本上一致。 。参见徐孟洲主编：信托法，法律 版社2 0 0 6 年版，第6 页。 参见徐孟洲主编：信托法，法律出版社2 0 0 6 年版，第7 页。 l l 第二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 因此，应该把著作权集体管理组织与著作权人之间的关系界定为信托关系。 既然著作权人与著作权集体管理组织之间的关系可以界定为信托关系，那么著作 权集体管理组织基于信托关系是否就当然取得了诉讼主体资格呢? 对于这一问题，笔 者认为：委托人、受托人与受益人之间的信托权利义务是一种实体法上的权利义务， 因而著作权集体管理组织在行使信托权利的过程中与相对人发生纠纷时，当然具有诉 讼主体资格。“但著作权人因信托行为，在形式上已经不是财产权的主体，对信托财 产无管理权和处分权，因此不再具有诉讼主体资格。 综上所述，著作权集体管理组织与著作权人之间的关系是信托关系，著作权集体 管理组织具有正当的诉讼主体资格。由于法律并没有明确规定著作权人和著作权集体 管理组织之间仅能签订具有信托性质的著作权集体管理合同从事信托活动，因此，著 作权集体管理组织与著作权人之间还可以根据双方之间的意愿签订委托代理合同。另 外，著作权集体管理合同中授权的信托权利也并非是著作权的全部内容，对于那些合 同中未授予的其他著作权利，两主体之间还可以继续签订委托代理合同。根据集体 管理条例的规定，著作权人授予给集体管理组织的权利主要是权利人自己无法行使 的权利，例如表演权、信息网络传播权等。对于那些在著作权集体合同中未涉及的权 利，仍然由著作权人自己享有，当然著作权人也可以采取委托代理的方式，委托著作 权集体管理组织对这些权利进行管理。 ( 2 ) 基于与使用者之间的许可使用关系具有诉讼主体资格 著作权集体管理组织与使用者之间，一般都是通过签订书面的著作权许可使用合 同授予使用者对某些著作权的使用权，并向使用者收取一定的使用费。因此，著作权 集体管理组织与使用者之间形成的是一种许可使用关系。 “著作权的许可使用是指，作者或者其他权利人将自己享有的著作权，在一定期 限内转移给他人使用，并由此获得相应的报酬。固著作权集体管理组织对使用者的具 体许可方式有两种：一是单项许可，二是“一揽子许可 。单项许可是指著作权集体 管理组织将其管理的某项特定的著作权授权使用者使用，主要针对的是那些零星使用 作品的单位和个人；“一揽子许可 主要是针对那些长期、大量使用作品的部门而设 立的，著作权集体管理组织将其管理的全部著作权授权上述组织在一定期间内，不限 次数地使用，而无需取得每件作品每次使用的单独授权。另外，在作品使用情况复杂， 难以计算作品使用费的情况下，也可以适用“一揽子许可”。 白刘学在：著作权集体管理组织之当事人适格问题研究，载法学评论2 0 0 7 年第6 期，第6 3 页。 。李明德、许超著：著作权法，法律出版社2 0 0 9 年版，第1 4 7 页。 1 2 我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究第- 二章侵犯著作权诉讼中的主体资格问题 无论是何种许可方式，著作权集体管理组织与使用者之间的关系都是许可使用关 系，著作权集体管理组织都是许可使用合同的一方当事人，当然具有诉讼主体资格。 ( 3 ) 基于与其他著作权集体管理组织之间的信托关系具有诉讼主体资格 根据我国集体管理条例的规定，拟将设立的著作权集体管理组织不得与已经 依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合，所以从理论上来说，在一个 国家内著作权集体管理组织之间不存在业务关系上的往来。但是在实践中，由于被使 用的作品往往涉及音乐、电影、文字、戏剧等多个方面，对此类作品很难进行归类， 因此很可能会出现两家以上著作权集体管理组织对同一使用者都有收费的权利。在这 种情况下，我国集体管理条例第二十六条规定，可以协商由一家统一收费，然后 再进行分配。对于这一规定，可以看作是多个著作权集体管理组织的共同行为，每一 个著作权集体管理组织都具有诉讼主体资格。 由于著作权具有无形性、共享性等特点，导致著作权可以跨国传播。因此许多国 家的著作权集体管理组织都与外国的同类组织签订相互代表协议，从而实现对本国作 品在外国使用的管理，同时也基于此种协议来管理外国著作权集体管理组织管理下的 作品在本国的使用。如集体管理条例第二十二条规定：“外国人、无国籍人可以 通过与中国的著作权集体管理组织订立相互代表协议的境外同类组织，授权中国的著 作权集体管理组织管理其依法在中国境内享有的著作权或者与著作权有关的权利。前 款所称相互代表协议，是指中国的著作权集体管理组织与境外的同类组织相互授权对 方在其所在国家或者地区进行集体管理活动的协议。 根据该条例规定，在协议约定 的期限内，外国的著作权人和著作权集体管理组织不得行使授予我国著作权集体管理 组织的权利，只能由我国的著作权集体管理组织对所涉及的权利进行管理。 笔者认为，将不同国家的著作权集体管理组织之间的相互代表协议界定为具有信 托性质的合同比较合理。据此，各个国家的著作权集体管理组织在本国内具有正当的 诉讼主体资格。 通过对著作权集体管理组织与著作权人、使用人和其他著作权集体管理组织之间 关系的分析，可以看出著作权集体管理组织基于与著作权人之间的信托关系具有诉讼 主体资格；基于与使用者之间的许可使用关系具有诉讼主体资格；基于与其他著作权 集体管理组织之间的信托关系具有诉讼主体资格。 第三章侵犯著作权诉讼中的侵权责任判断问题我困侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 第三章侵犯著作权诉讼中的侵权责任判断问题 在侵犯著作权诉讼中，侵权责任的判断是核心问题：是否构成侵权? 是否要承担 法律责任? 承担何种法律责任? 现以近年来出现纠纷较多的出版者侵权类案件为例， 讨论过错责任原则尤其是过错推定在侵权责任判断中的具体适用。 一、过错责任原则 ( 一) 过错责任原则 “过错责任原则，也称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责依据的原则。 过错责任原则包括以下两个方面的含义：第一，以行为人的过错作为责任的构成要件， 只有当行为人具有故意和过失时，行为人才有可能承担侵权责任；第二，行为人的过 错程度是确认责任形式和责任范围的方式。 过错包括故意和过失两个方面的内容。故意是指行为人明知自己的行为会发生危 害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己 的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见但是 轻信能够避免，从而导致损害结果发生的心理状态。 ( 二) 过错推定 过错推定是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时，主观上 具有过错，除非行为人有证据证明自己没有过错。 过错推定实质上也属于过错责任原则，主观上需要行为人具有过错。但是在适用 过错推定时需要举证责任倒置，即受害人不需要对行为人具有过错承担举证责任，由 行为人举证，在行为人不能举证证明自己没有过错的情况下，法律推定行为人具有过 皇比 t 日0 过错推定只有在法律有明确规定时才可以适用。例如侵权责任法第三十八条 教育机构对无民事行为能力人的侵权责任、第六十六条污染者的举证责任、第八十一 条动物园动物致人损害的责任，都适用过错推定，即先推定加害方有过错，只有当加 魏振瀛主编；民法，北京大学出版社2 0 1 0 年版，第4 6 9 页。 1 4 我圆侵犯著作权诉讼中的法律问题研究第三章侵犯著作权诉讼中的侵权责任判断问题 害方有证据证明自己没有过错时，才不用承担责任。在侵犯著作权诉讼中，有些情况 也适用过错推定。例如最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问 题的解释第二十条第四款规定：“出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举 证责任。 因此，对于出版者是否尽到了合理注意义务，适用过错推定，由出版者承 担举证责任。如果出版者没有证据或者证据不足以证明自己已经尽到了合理的注意义 务时，应当承担赔偿责任。 二、过错推定在侵权责任判断中的适用 ( 一) 合理注意义务 最高人民法院于2 0 0 2 年1 0 月发布的关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若 干问题的解释( 以下简称解释) 中规定：“出版者对其出版行为的授权、稿件来 源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条 的规定，承担赔偿责任。 “出版者，或者称出版单位，是指依照国家有关规定举办，经国家新闻出版行政 管理部门审核批准并履行登记注册手续的报社、期刊社( 编辑部) 、图书出版社、音 像出版社和电子出版物出版社。m 随着网络技术的发展，还出现了一种新型的出版者， 即从事网络出版业务的网络出版者。当然作为出版者的一种，网络出版者也必须经过 相关部门的批准。 根据解释的规定，我们可以看出出版者的合理注意义务主要是指从以下几个 方面审查出版物是否有侵权的内容： 1 、审查出版行为是否有合法有效的授权 出版者出版作品的行为包括复制和发行两个方面的内容，而根据著作权法的 规定，这两项权利都是归作品的作者享有。因此，出版者想要合法的出版一部作品时， 必须取得作者的授权。作者通过订立出版合同或者主动投稿的方式，将其作品交给出 版者，本身就说明作者同意将其拥有的作品的复制和发行的权利授予给出版者。此时， 出版者需要审查的是：授权人是否是真正的著作权人以及授权人的意思表示是否真 实。根据作品的类型不同，出版者审查的重点也不同。 。黄建、万士旭：出版者出版侵权出版物的著作权法律责任，载法制与社会2 0 0 8 年第l 期，第6 8 页。 1 5 第三章侵犯著作权诉讼中的侵权责任判断问题 我国侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 ( 1 ) 合作作品 对于能够分割使用的合作作品而言，各个独立部分的著作权归具体创作者单独享 有，但是在单独行使著作权时不能侵犯合作作品整体的著作权；对于不能分割的合作 作品而言，合作作者共同享有著作权，并且必须通过协商一致的方式行使。但是不能 达成一致意见且又无正当理由的，任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权 利，不过应该合理分配转让著作权所取得的收益。因此，当出版者出版不能分割的作 品时，应当把审查的重点放在各合作作者对于出版授权是否协商一致上。在与合作作 品的部分作者签约时，应当要求对方提交全体合作作者签名的授权委托书。 ( 2 ) 演绎、汇编作品 对于演绎作品和汇编作品而言，其著作权分别由演绎者和汇编者享有，但是行使 著作权时，不得侵犯原作品作者的权利。出版演绎、汇编作品的时候，应该取得演绎、 汇编作品的著作权人和原作品著作权人的许可，并且应该支付相应的报酬。因此，出 版者对于演绎和汇编作品，应当审查其在演绎和汇编作品时是否已经取得了原作品著 作权人的许可，并且要求演绎作者和汇编作者提供原作品作者同意改编、汇编等行为 的书面证明材料。 ( 3 ) 职务作品 对于职务作品而言，其著作权的归属不确定。因此，出版者首先要审查该职务作 品的著作权归属。若著作权归作者所有，作者所在单位在其业务范围内，对该作品享 有优先使用的权利。自作品交付之日起两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人 以与单位相同的方式使用该作品。出版者应当要求作者提交其所在单位出具的证明该 作品著作权归属于作者、作品的完成时间、在法定期限内同意第三人以与单位相同的 方式使用该作品的书面证明材料。若著作权归单位所有，除了署名权之外，其他权利 归单位享有。因此，出版者在获得单位授权时，应该要求单位提交该作品属于单位的 证明资料。 ( 4 ) 委托作品 对于委托作品而言，著作权的归属由委托人和受托人通过合同进行约定，若合同 没有明确约定的，著作权由受托人享有。因此，出版者出版委托作品，应当审查著作 权的归属，要求对方提供享有著作权的委托合同或者说明对著作权归属没有约定的书 1 6 我图侵犯著作权诉讼中的法律问题研究 第三章侵犯著作权诉讼中的侵权责任判断问题 面证明材料。但是要注意有些不属于委托作品的情形：他人执笔，但由本人审阅定稿 并以本人名义发表的作品( 多表现为自传体作品) ，著作权归属于本人。 2 、审查稿件的来源即稿件所有人行使著作权是否有合法的权利或授权 稿件的内容是无形的，受著作权法的保护，而稿件作为内容的载体是有形的， 受物权法的保护。稿件的所有人对稿件享有占有、使用、收益和处分的权利。但 是有时候，稿件的所有人并不一定是著作权人。当稿件的所有人与著作权人是同一人 时，比较简单；当稿件的所有人与著作权人不是同一个人时，问题则相对复杂得多。 此时，稿件的所有人不得以行使所有权为名，侵害著作权人的合法权益。因此，出版 者在收到稿件时，应当审查稿件所有人与作品的著作权人是否是同一个人，若不是同 一个人，就要审查稿件所有人的处分行为是否已经取得了著作权人的许可。此时，出 版者应当要求稿件所有人提交有著作权人签名