（民商法学专业论文）包价旅游合同解除研究.pdf

摘要 曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼! i 二 mi i 曼曼曼曼! ! ! 曼! 皇! ! ! 皂! 曼! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 曼鼍皇! ! ! ! ! 皇! 曼! ! ! ! ! ! 曼曼曼! 寰曼! 曼! 曼! 曼! 摘要 旅游日渐成为人们缓解工作压力、舒缓心情的主要方式之一。伴随参加旅游的人数 逐年增多，旅游业业已成为我国经济发展的一个重要增长点。但是，适应我国旅游业迅 速发展的客观形势需要，关于旅游合同特别是包价旅游合同的立法、法律实践和法学研 究显得落后许多。由于旅游法律法规的不健全，旅游业者和旅游者的行为不能得到有效 规范和约束，导致旅游纠纷不断增多，这将严重影响我国旅游业的持续健康发展。 本文主要研究了包价旅游合同的概念、性质、特征、合同的解除情形、合同解除后 的责任承担以及确立非财产性损害赔偿的必要性等问题。 包价旅游合同是旅游者支付一定的费用后，旅游业者向旅游者提供指定的旅游服务 的合同。合同的当事人是旅游者和旅游业者，而各具体给付提供人则是旅游业者的履行 辅助人。以包价旅游合同为主要形式的旅游合同应当有名化，这将有利于更好地规范旅 游业者的行为，保护旅游者的合法权益，促进旅游业的健康发展。 包价旅游合同的解除应当适用合同法有关合同解除的一般规定，其特殊解除情 形可以从两个方面来明确：一是旅游者有任意解除权，而且在旅游业者瑕疵给付和未达 组团人数的时候，也可以提出解除合同的要求；二是旅游业者在旅游者违反协力义务和 确保身体条件适合参加旅游的义务时能够解除合同。 合同解除后，对于因解除合同而对对方造成的损失应当承担赔偿责任。对于受到的 财产性损害应当适用完全赔偿原则；对于非财产性损害，虽然我国现行法律中尚无明确 规定，但是，旅游者参加旅游的目的主要是为了得到非物质的利益，因旅游业者的过错 导致合同解除必然会对旅游者造成非财产性损害，故此，旅游业者应当对旅游者受到的 非财产性损害承担精神损害赔偿责任。 关键词包价旅游合同合同的解除瑕疵担保责任非财产性损害赔偿 a b s t r a c t a b s t r a c t t r a v e lh a sb e c o m eo n eo ft h ei m p o r t a n tw a y sf o rp e o p l et or e l e a s ef r o mt h ep r e s si nj o b a n dr e l a xi ns p i r i t a sm o r ea n dm o r ep e o p l ej o i ni ne v e r yy e a r t h et o u r i s mi n d u s t r yh a s b e c o m eo n es i d eo fo u re c o n o m i cd e v e l o p m e n t h o w e v e r , g e t t i n gu s e dt ot h ef a s t d e v e l o p i n g t o u r i s mi n d u s t r y , t h el e g i s l a t i v ep r a c t i c ea n dl e g a lr e s e a r c hf o rt h et r a v e lc o n t r a c te s p e c i a l l y t h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c tg o tb e h i n dal o t b e c a u s eo ft h el a c ko ft r a v e l r u l e s ，t h e m a n a g e m e n ta n dc o n t r o l l i n gt ot r a v e la g e n c ya n dt r a v e l e ri sn o tn o r m a t i v e ，l e a d i n gt om o r e t r a v e lt r o u b l e s t h e s ea r eb a d l ya f f e c t st h et o u r i s mi n d u s t r y sd e v e l o p m e n t t h es t u d yi nt h i sa r t i c l em a i n l yi n c l u d e ds o m eb a s i cp r o b l e m so ft h eo r g a n i z e dt r a v e l c o n t r a c t ，t h ed i s c h a r g eo fc o n t r a c t ，t h el i a b i l i t i e sf o rd i s c h a r g eo fc o n t r a c ta n dt h en e c e s s a r yo f e s t a b l i s h i n gn o n - p e c u n i a r yl o s sc o m p e n s a t i o n t h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c ti st h ec o n t r a c tt h a tt h et r a v e l e r sp a yr e q u i r e dm o n e ya n d t h et r a v e la g e n c yo f f e r st r a v e ls e r v i c e t h ep a r t i e sa r et r a v e l e r sa n dt r a v e la g e n c y , a n dt h e m a i np r o v i d e r sa r et h et r a v e la g e n c y sp e r f o r m a n c ea i d s w es h o u l de s t a b l i s hf a m o u st r a v e l c o n t r a c t ，t h i si sg o o df o rr e s t r i c t i n gt h ep a r t i e s b e h a v i o r s t h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c t sd i s c h a r g ea p p l i e st h ec o n t r a c tl a w i t ss p e c i a ld i s c h a r g e i n c l u d e st w op a r t s ：( 1 ) t h et r a v e l e r sc a nd i s c h a r g et h ec o n t r a c tf r e e l y w h e nt h et r a v e la g e n c y d o e s n tp r o v i d es e r v i c et o t a l l ya n dd o n th a v i n ge n o u g ht r a v e l e r s ，t h et r a v e l e ra l s oc a n d i s c h a r g et h ec o n t r a c t ( 2 ) w h e nt h et r a v e l e rd o e s n tp e r f o r mt h em a i no b l i g a t i o n ，t h et r a v e l a g e n c yc a nd i s c h a r g et h ec o n t r a c t a f t e rt h ed i s c h a r g e ，t h ep a r t yw h oh a sf a u l ts h o u l dc o m p e n s a t e st h eo t h e r w eh a v en o p r o v i s i o nf o rt h en o n - p e c u n i a r yl o s s h o w e v e r , b e c a u s et h et r a v e l e r sa i mi st og a i ns p i r i t i n t e r e s t ，i ft h et r a v e la g e n c yd i s c h a r g e st h ec o n t r a c tf o rf a u l t ，h em u s td a m a g e st h et r a v e l e r s s p i r i ti n t e r e s t s ot h et r a v e la g e n c ys h o u l dc o m p e n s a t ei t k e yw o r d s o r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c td i s c h a r g eo fc o n t r a c t l i a b i l i t i e so fb l e m i s hv o u c h i n g n o n - p e c u n i a r yl o s sc o m p e n s a t i o n i l 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：塑鱼圣刍日期：盈型z年上月! 么 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名：塑垒兰刍日期：j 笙丑年月止日 导师签名： 日期： 引言 曼曼! 曼鼍i i l l i 鼍! 毫曼! 曼曼! 蔓皇曼曼! 曼蔓曼 引言 随着人们生活水平的不断提高，利用闲暇时间外出旅游的人越来越多，因此，我国 的旅游业发展迅速，再加上国家对旅游业越来越重视，春节、五一、十一长假的存在， 更加使得旅游市场一片繁荣。参加旅游活动不单能够使人们缓解工作压力，放松心情， 开阔视野和增长见识，更重要的是人们在旅游过程中接触不同的地域文化，受到旅游地 特色文化潜移默化的影响，在不知不觉中形成了观念和意识层面上的交流，利于相互的 进步与发展。 然而，与旅游业发展极不相称的是，我国旅游方面的相关法律、法规却不很健全。 因为旅游合同在我国还只是个无名合同，无论立法界还是学术界对旅游合同制度还没有 一个清晰、统一的认识，在起草合同法时，由于当时的条件还不成熟，没能够将旅游合 同作为一个有名合同规定在合同法分则中，所以，我国现在没有专门调整旅游合同及合 同当事人之间的权利义务的法律、法规。这与我国快速发展的旅游业是很不协调的，使 得其在繁荣发展的同时，却又因为没有法律法规的约束而显得混乱无序。而且在发生合 同纠纷后，又没有一个明确的法律依据来解决，各地的法院在判决上做不到统一，不利 于对当事人权益的保护，有损于司法的权威性，也制约了我国旅游业的进步发展和旅 游市场的完善，因此，我国立法在此方面不完善的问题需要尽快解决。不少其他国家和 地区的法律中都有关于旅游合同的相关规定，例如，日本的标准旅行约款，德国的 旅游业法和旅游合同法，以及调整旅游合同的国际公约关于旅行契约的国际 公约等都是旅游方面的专门性法律，从合同的订立、变更和解除、当事人的权利和义 务、违约责任、赔偿等多方面来对旅游合同及其相关当事人的行为进行规范和调整。国 外的立法实践值得我们加以学习和借鉴。 在实际生活中，旅游纠纷主要集中在了旅游合同违约或解除后，旅游业者和旅游者 的责任划分与承担上，另外，对于旅游者受到的非财产性损害应不应该赔偿，应当怎么 样赔偿，存在争议。本文主要是关于包价旅游合同的解除方面的研究，想要探求对合同 解除的立法需要，在实践中，包价旅游合同的解除以及解除后的损害赔偿没有明确的法 律规定，只能依据合同法关于合同解除的一般条款加以调整，另外，我国法律中没 有关于非财产性损害赔偿在违约责任中能否确立的内容，当因旅游业者的过错而解除合 河北大学法学硕十学位论文 同致使旅游者受到非财产性损害的能否对其进行赔偿以及怎么进行赔偿，我国法律中没 有相应的规定，在司法实践中，各地的做法也不统一，有给予一定的补偿，也有不予赔 偿的。而国外一些国家旅游方面的立法就对合同解除的一般情形及损害赔偿有明确的规 定，例如，日本的标准旅行约款中规定：在发生了天灾、战乱等情况，外国政府机 构的命令和其他事由致使旅游不能够安全、圆满地实施或者这种不可能性极大的时候， 旅游者可以提出解除合同。d 弦1 2 关于旅行契约的国际公约规定了旅游者的任意解除 权：旅游者依国内法或契约之规定向旅游业者支付赔偿时，得在任何时间撤销契约之全 部或一部。乜脚5 还规定了，旅游业者对其因未履行由契约或本公约所产生的组织义务之 全部或一部，给旅游者所造成的任何损失负赔偿之责任，赔偿的损害种类为人身损害、 财产损害以及其他损害。p 3 7 6 由此可见，一般都规定了旅游者的任意解除权，发生不可 抗力、情势变更、旅游业者瑕疵给付等情况下合同的解除，并且认可违约中非财产性损 害的赔偿。因此，我国应当根据现实的需要，进行旅游方面的立法，明确调整旅游合同 特别是包价旅游合同相关的法律规定，便于纠纷的解决和当事人权利的维护。 2 第1 章包价旅游合同的基本问题 第1 章包价旅游合同的基本问题 人们在外出旅游时，大都倾向于参加旅行团采用包价旅游的方式，此种方式存在如 价廉、省心等优点吸引着旅游者的目光。在包价旅游中，旅游者支付一定数目的价金后， 旅游业者就会安排好旅游中的各个环节，例如，就餐、交通、住宿、游玩、购物等，以 期在预定的时间内完成，实现旅游者寻求快乐、舒缓身心的目的，因此，旅游者不必为 吃、住、行等问题费心，可以将精力投入到观光游玩中。由此可知，所谓包价旅游即为 “旅游业者事先制定的包括旅行目的地、日程、旅行者能够接受的交通工具、确定旅行 者支付的旅行价款在内的计划，并用广告或其他方法招徕旅行者而实施的旅行。 n 瑚在 包价旅游中，旅游业者往往会事先作出一个完整的旅游计划，以要约邀请的形式通过广 告或其他方式让公众知晓，以便有意者与之联系。旅游者在接受了旅游业者的旅游计划 后，双方签订合同，即包价旅游合同。 1 1 包价旅游合同的概念 对包价旅游合同的界定，大多数国家的法律都作了表述：德意志联邦共和国旅游 合同法认为包价旅游合同是“通过签订旅游合同，制定旅游业者承担为旅游者提供旅 游过程中的全项服务之义务。旅游者则承担向旅游业者交付双方商定的旅行费用之义 务”的合同。“ 2 1 1 英国的包价旅游法规规定，包价旅游合同是旅游业者与旅游者签 订的“事先安排好的，由以下项目中的至少两项组合而成的旅游产品在出售时以包价形 式出售，并且提供的服务时间超过2 4 小时，或提供过夜住宿。交通。住宿其他不 从属于交通与住宿但又是包价旅游重要部分的旅游服务。 此外：( a ) 不同项目分开说 明的提议不应导致旅游安排不是包价旅游。( b ) 包价旅游要根据消费者的要求来设计， 要和消费者的具体指示相吻合( 不管指示规定与否) ，这个事实不能导致包价旅游本身 不是预先安排的”。碍脚关于旅行契约的国际公约( 布鲁塞尔) 将包价旅游合同称为 “组织旅行之契约，系指某人依约以其个人名义，按一总价格，承担向他人提供一项包 括交通、逗留( 不在运输时间内的逗留) 或任何其他相关服务之综合服务项目的一切契 约。”瞳脚2 在上述对包价旅游合同的不同界定中，不难看出几个定义虽然表述不尽相同， 但并无本质上的区别，都说明了旅游业者提供一套完整的旅游计划，包括交通、餐饮、 住宿、游玩等，旅游者一次性交纳一定数目的价金，即可参加旅游业者事先安排好的旅 河北大学法学硕十学位论文 游，综上，笔者认为，包价旅游合同就是旅游业者将其事先设计好的，包括交通、膳食、 住宿及游玩等方面的旅游计划方案以要约邀请的形式公之于众，并对有意参加的旅游者 提出的交付一定数目的总价金的要约作出承诺而成立的合同。 1 2 包价旅游合同的特征 1 2 1合同给付的整体性 在包价旅游合同中，无论是旅游业者提供的旅游计划方案，还是旅游者交付的价金 都具有整体性的特点：一方面，旅游业者设计的旅游计划，一般都包括了交通、膳食、 住宿、游玩、购物等，这几个方面的j i r 页n 实现，表示一个完整旅游过程的完成。但有的 时候，旅游业者提供的旅游计划会缺少上述的一个或两个方面，最为常见的是不提供膳 食，此种情况下，还能称之为包价旅游合同吗? 笔者认为，只要旅游业者提供的旅游计 划中包括两项以上，就应认定其为包价旅游合同，因为在包价旅游合同中，旅游业者的 组织义务是独有的，其体现在了旅游业者提供的综合性服务中，只要旅游业者提供了两 种以上的旅游服务，就可以对其综合性服务加以确定。另一方面，旅游者交纳的价金是 旅游业者提供的综合性服务的对价，是包括了交通、膳食、住宿、景点观光等环节的总 费用，所以，在参加旅游前，旅游者只要向旅游业者一次性交纳约定数目的价金，即可 享受整个旅游过程。一般不会再就某个环节再行交费，除非是旅游计划外的项目。 1 2 2 旅游形式的团体性 包价旅游多是以团体形式开展的，即只有旅游者达到最低组团人数时，旅游活动才 能够开始，反之，如果参加旅游的人未达到事先约定的人数，那么此时将面临着合同不 能履行的问题，旅游业者有权解除合同，因为最低组团人数是旅游业者能否获利的临界 点，低于此人数，仍然要以约定的价格成立合同的话，旅游业者就难以获利，根据公平 原则，应当赋予旅游业者合同解除权，然而，虽然解除合同保护了旅游业者免受损失， 但并不能给合同双方带来双赢的效果，因此，在旅游者书面同意的情况下，应当允许旅 游业者将已签订的旅游者转给其他旅游业者，这样双方的目的都能实现。此外，如果参 加旅游的人超过了组团人数，对于超出组团人数的旅游者应当如何处理，我国台湾地区 的民法规定旅游业者应当承担自始主观不能的责任，也即旅游业者与这部分旅游者所签 订的合同因为旅游业者的过错而不能履行，旅游者可以解除合同，并要求旅游业者赔偿， 但是，如果征得旅游者的书面同意，应当允许旅游业者就这一部分人与其他旅游业者进 4 第1 章包价旅游合l 司的基本问题 |1 l ii 行拼团，这与前述未达组团人数时的拼团其实并无实质上的区别。 1 2 3 旅游业者责任的严格性 旅游业者对旅游者承担瑕疵担保责任，此种责任是无过错责任，并不以旅游业者的 主观过错为要件，德国和我国台湾地区都规定了旅游业者的瑕疵担保责任，主要因为这 是包价旅游合同履行中时常会面临的实际问题，旅游者与旅游业者产生的矛盾和纠纷， 大多集中在了此问题上。旅游者时常会感觉到实际状况与旅游业者所承诺的有落差，感 到十分失望，有时甚至是气愤。例如，航空服务的延期，宾馆设施发生故障或不符合预 定的标准，膳食提供的不合标准等。这可能是旅游业者夸大了宣传或是旅游合同的具体 给付提供人的履行实际存在瑕疵，但这都不影响旅游业者对此承担瑕疵担保责任。因为 旅游业者提供的是一个整体的旅游给付，对其中的每个环节都应负有责任，这与旅游业 者的组织义务是相对应的。旅游业者的瑕疵担保责任主要是对具体给付提供人的瑕疵给 付而言的，所以，旅游业者自身是否有过错并不影响此责任的成立。但是，这并不意味 着旅游业者对旅游过程中出现的所有瑕疵都要“买单 ，例如，旅游中发生的刑事案件，意 外事件等，就不应当让旅游业者承担责任，旅游业者提供的是旅游服务，而非保险，m 2 让旅游业者承担如此重的责任是没有合理合法依据的，也超出了旅游业者的能力范围。 法律规定瑕疵担保责任是为了很好的保护处于相对弱势的旅游者的合法权益，但如果规 定得过于严格，就会束缚旅游业者的行动，产生物极必反的效果。 1 2 4 具体给付提供人的辅助性 在包价旅游合同中，虽然旅游业者对整个旅游过程负责，但是其并不是每个环节都 要亲自履行，现实中旅游业者也无法做到事必躬亲，因此，旅游过程中的交通、住宿、 膳食等都会有相应的具体给付提供人来履行，他们与旅游业者之间是辅助与被辅助的关 系，也就是说，虽然这些具体给付提供人实际参与了旅游过程，但他们并不是包价旅游 合同的当事人，他们与旅游者虽然直接发生了关系，但一般不能一概认定为合同关系， 具体给付提供人之所以会为旅游者提供交通、膳食、住宿等方面的给付，是因为他们与 旅游业者之间事先的约定，是旅游业者履行包价旅游合同的辅助者，虽然有时并不是以 旅游业者的名义，但并不能抹煞其是合同履行的辅助者的事实。所以，在具体给付提供 人的给付存在瑕疵时，向旅游者承担责任的是旅游业者，盯懈因为其才是合同当事人，在 其承担责任后，可根据与具体给付人事先的约定向其追究责任，而旅游者一般并不能直 河北大学法学硕士学位论文 接要求具体给付提供人向其承担合同责任。 1 3 包价旅游合同的性质 1 3 1不同的观点 1 3 1 1 买卖合同 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。在包价 旅游合同中，旅游业者将其事先设计好的旅游过程“卖 给旅游者，旅游者只要支付对 价即可参加旅游，所以有学者认为包价旅游合同是买卖合同，旅游者从旅游业者手中“买 到”的旅游过程是无形的商品。此种观点，虽然能够很好地将瑕疵担保责任运用到包价 旅游合同中，有利于旅游者合法权益的保护。但是，这并不能说明两种合同在本质上具 有同一性。包价旅游合同的“标的物”与买卖合同的是有区别的，其为一个动态的过程， 其间包括了运输合同、膳食服务合同等，因此，不能简单地认为包价旅游合同即为买卖 合同。 1 3 1 2 委任合同 此观点最先是由德国学者提出的，就包价旅游合同而言，旅游者委托旅游业者为其 办理旅游过程中的各事项。此观点仍存在缺陷：委任合同的性质在各国法律中有不同的 规定，其可为有偿，也可为无偿，但包价旅游合同绝对是有偿的，另外，委任合同中， 委托人仅对其处理事务中的过失负责，这与包价旅游合同中的瑕疵担保责任是有冲突 的。而且，受托人在处理事务中有报告的义务，委托人对受托人有指示权，这些在包价 旅游合同中是不存在的，旅游者对旅游业者筹划旅游计划无参与的可能，在旅游过程中 对旅游业者更无权指示。由此可见，包价旅游合同与委任合同在性质上相去甚远。 1 3 1 3 承揽合同 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的 合同。持此观点的学者认为，在包价旅游合同中，旅游业者“承揽”了旅游全过程，为 旅游者办理相关证照，安排交通、膳食、导游、游玩、购物等，其需要向旅游者交付一 个可行的旅行过程。此种观点着眼于旅游业者对旅游者承担瑕疵担保责任，无论其主观 上是否具有过失。但是，不足之处就在于包价旅游合同中旅游者事先支付价金与承揽合 同中在完成工作后收取报酬不相吻合。 6 第1 章包价旅游合同的基本问题 1 3 1 4 居问合同 此观点认为，在包价旅游合同中，大部分服务是由各个具体给付提供人提供的，旅 游业者只是负责亍一个整体的安排和部署，因此，其为旅游者与具体给付提供人之间的 翰旋者，所以，包价旅游合同在本质上属于居间合同。但是居间人不是居间合同的当事 人，而旅游业者是包价旅游合同的一方当事人，而且，如果认为包价旅游合同是居间合 同，会导致旅游业者利用居间条款逃避责任，有悖于公平公正原则。 1 3 1 5 混合合同 史尚宽先生认为：“混合契约，谓非契约之联合，而含有相当于两种以上的典型契 约内容之全部或一部分之单一契约。”随m 5 8 而包价旅游合同的给付包括了办理证件、交 通、膳食、游玩、购物等，融合了有名合同和无名合同，在发生纠纷时，可以根据各个 相关合同的法律规定来处理。但是，包价旅游合同中的各项给付是相互关联，彼此影响 的，而非彼此独立的几部分，因此，在适用各个相关合同时难免会产生冲突，在适用上 存在障碍。 1 3 2 笔者的观点 包价旅游合同应当有名化，列出其独有的法律条款，将之置于合同法分则中，与其 他法定的有名合同并列为一种独立的新有名合同。将包价旅游合同有名化主要在于以下 两大方面的考虑：1 、随着旅游业的不断发展，旅游合同特别是包价旅游合同会普遍化， 这与人们的生活就会有着很重要的关系，将其有名化，增加专门性的法律规定，是现代 合同法发展的一个趋势，同时也是保护当事人合法权益、维护公平交易和安全交易的必 不可少的。固 啪包价旅游合同的整体性、团体性，旅游业者责任的严格性以及具体给付 提供人的辅助性等特点，决定了其虽然是混合合同，具有某些合同的部分特征，但是， 其又具有自己所特有的一面，应当将其有名化，在合同法分则中加以规定，以求更好的 调整此类合同。因此，笔者主张将包价旅游合同有名化主要是着眼于自身的特性，做出 与之相适合的法律规定，能够使旅游者与旅游业者在签订合同时，有较为明确的法律依 据，提高合同内容的合法性，尽可能的避免纠纷的发生，而且即便是发生纠纷，也有明 确具体的法律条文适用，这样有利于节约司法成本，提高司法裁判的准确性，更好的保 护合同当事人的合法权益。 7 河北大学法学硕士学位论文 1 4 包价旅游合同的当事人 包价旅游合同是旅游者与旅游业者签订的合同，依据合同的相对性，当事人应当是 旅游业者和旅游者。所谓旅游业者，是指以营利为目的提供了包价旅游的法人或自然人。 旅游业者多为从事旅游服务的旅游业者。n 们嘲其虽然是包价旅游合同的一方当事人，但 在合同履行过程中扮演着中介的角色，连接着旅游者和各具体给付提供人。具体给付提 供人顾名思义即为那些在交通、住宿、餐饮、游玩等环节向旅游者提供实际履行的人， 他们在包价旅游合同的地位如何，存有争议，台湾学者认为是旅游业者的旅行辅助人。n 们哪 也有观点认为具体给付提供人参与履行是利他合同的债务人。n 妇附笔者同意前一种观 点，然而后一种观点并没有错，只是其选择的角度不同，因为在旅游者、旅游业者和具 体给付提供人之间存在着两个不同的合同，即旅游者和旅游业者签订的包价旅游合同和 旅游业者与具体给付提供人签订的服务合同。在这两种合同中，三方是处于不同的地位， ? 扮演着不同的角色，因此，后一种观点是在说明旅游者在旅游业者与具体给付提供人之 间的合同中的地位，而对于给付提供人来说，其在旅游者与旅游业者签定的包价旅游合 同中是履行辅助人的角色，合同的当事人只能是旅游者和旅游业者。而旅游者是旅游的 主体，是旅游业者服务的对象。因此，认定旅游者和旅游业者是包价旅游合同的当事人 是正确的。然而，包价旅游合同在履行上具有特殊性，即合同的签订双方是旅游者和旅 游业者，但是，合同的履行双方却是旅游者和各具体给付提供人，旅游业者并未直接参 与包价旅游合同的实际履行，而是由各具体给付提供人代为履行，这些具体给付提供人 是处于辅助地位，他们代为履行的效果直接归于旅游业者，由其承担。 虽然各具体给付提供人是旅游业者的履行辅助人，但是笔者认为，由于其自身特性 上的不同，其履行的地位及责任承担上是有所不同的，具体而言，提供交通服务的航空、 铁路及公路客运部门经济实力雄厚，在社会地位上也具有垄断性，旅游业者对其几乎没 有选择权，所以，旅游业者在对此类具体给付提供人的瑕疵承担责任时，应当有被限制 或被免除的权利。而对于餐宿、导游等的安排，一般情况下，旅游业者有选择的余地， 可以通过“货比三家来挑选自己的履行辅助人，因此，旅游业者在选任上负有谨慎的 义务，而且，这些履行辅助人的独立性相对弱些，其虽然为旅游者提供具体的服务，但 是，不和旅游者发生合同关系，旅游者也不能直接向其提出违约损害赔偿。 8 第2 章包价旅游合同解除的情形 第2 章包价旅游合同解除的情形 2 1 国内外的立法实践和学说观点 关于包价旅游合同的解除情形，我国法律中没有专门的规定，发生纠纷后主要是依 照合同法中合同解除的一般规定来调整，其他国家和地区的旅游立法中大多规定了 合同的解除，此部分主要是概述了日本、德国的旅游法律、规范旅游合同的国际公约以 及我国有关指导性文件中关于包价旅游合同的解除的内容，以求学习和借鉴。 2 1 1日本的标准旅行约款( 以下简称约款) 第四章以旅游者和旅游业者两个主体作为划分标准规定了包价旅游合同的解除。 2 1 1 1 旅游者可提出解除合同的情形 ( 1 ) 任意解除权。旅游者只要支付一定的取消金，得在任何时候请求解除合同。这 里的取消金可以理解为解约金，支付解约金是合同得以解除的要件。之所以规定旅游者 享有任意解除权，主要是因为包价旅游合同中旅游者是旅游业者服务的对象，旅游者在 合同中居于主导地位，旅游者应当有根据自身的具体情况随时解除合同并支付解约金的 权利。 ( 2 ) 旅游开始前的任意解除权。只要符合法定情形，而且是发生在旅游开始前，旅 游者可以直接请求解除合同，而不必支付解约金。约款中规定的情形主要有：旅游 者的配偶或双亲死亡，不能参加旅游的；发生了情事变更，致使合同内容需要进行较大 幅度的变动的；旅游费用增加的等。n 瞳这些情形的发生由于不是因为旅游者的过错而 导致的，而且是在旅游开始之前，尚未对旅游业者造成重大损失，所以，旅游者在不支 付解约金的前提下提出解除合同的要求是可以的。 ( 3 ) 发生不可抗力时的解除权。约款规定，在发生了天灾、战乱等情况，外国 政府机构的命令和其他事由致使旅行不能够安全、圆满地实施或者这种不可能性极大的 时候，旅游者可以提出解除合同。n 1 2 因为在发生不可抗力或极有可能发生的情况下， 合同的目的往往会落空，所以解除合同是为了避免损失的发生和进一步扩大。 ( 4 ) 发生给付瑕疵时的解除权。旅游业者应当向旅游者明确指出为完成旅游而提供 住宿等服务或者约定其他服务的提供者，没有明确的，旅游者可以解除合同。【l 】n 2 也就 是说，旅游业者应当向旅游者提供旅游服务或委托他人提供，若未能做到的，旅游者可 9 河北大学法学硕士学位论文 以以此为由提出解除合同。 ( 5 ) 发生给付不能时的解除权。因可归咎于旅游业者的原因，例如，旅游业者没有 f 在旅游开始前办理好相关的手续，未能提前安排好具体给付提供人等，导致旅游合同中 规定的旅行计划安排无法兑现的，旅游者可解除合同。 ( 6 ) 旅游开始后的解除权。旅游者在旅游开始后，由于不能归咎于自身的原因而致 使不能够完全享受旅游全过程，旅游业者必须从旅游费用中扣除旅游者未能享受服务部 分的价金并向其退还，此种情形即为合同的部分解除。 2 1 1 2 旅游业者可提出解除合同的情形 ( 1 ) 旅游开始前 因旅游者的原因而提出解除合同。当发生旅游者被认定为不具备旅游业者预先所 明示的性别、年龄、资格、技能及其他应具备的条件；旅游者因疾病和其他事由，被认 为不适宜该项旅游；旅游者被认为给其他旅游者带来麻烦或者有可能妨碍团体旅游时， 旅游业者可以解除合同。n 培 未达到组团人数时。包价旅游一般都会有人数上的要求，当参加旅游的人数没能 达到事先声明的最低人数时，旅游业者可以解除合同。此时，旅游业者应当退还旅游者 所支付的全部费用。 发生不可抗力时的解除权。约款所规定的不可抗力的情形主要有两种：一是 以滑雪为目的之旅行，所必要的降雪量等实施旅行的条件达不到缔结旅行契约时所明示 的标准之可能性极大时；一是因天灾、战乱、运输部门等的争议行为，外国政府机构之 命令以及其他为旅游业者所不能控制的事由，使按旅行文件所载之旅行日程所进行的旅 行完全不能圆满地实施或不可能性极大时。n 1 九3 当发生此种不可抗力而导致合同不能被 履行或极有可能不能被履行时，旅游业者可以解除合同。 旅游者未按时支付价金时的解除权。旅游者应当在约定的日期支付价金，如果未 按约定支付价金的，视为旅游者解除合同，旅游业者可以请求旅游者支付一定的违约金。 旅游者提出解除合同的，应当在法定的时间内向旅游业者发出旅行中止的通知， 如果没有做到的，旅游业者可提出解除合同，并要求旅游者赔偿因此而受到的损失。 ( 2 ) 旅游开始后 因旅游者自身的原因而解除合同。当旅游者因为生病及其他事由不能继续参加旅 游或者旅游者不服从陪同人员为安全着想而提出的要求，违反了安全活动的规定，妨碍 1 0 第2 章包价旅游合同解除的情形 了旅游得以安全圆满进行的时候，旅游业者可以提出解除合同，但是旅游业者有义务将 旅游者安全送回始发地，这部分费用由旅游者承担。 不可抗力下的解除权。因天灾、战乱等外国政府机构及其他为旅游业者所不能控 制的事由，使得旅游不能继续进行时，旅游业者可以解除合同。 2 1 2 德国的旅游业法和旅游合同法 2 1 2 1 因弊病解除合同 如果在旅游过程中出现了弊病，此处的弊病可以理解为旅游业者没有向旅游者提供 所保证过的旅游服务，即旅游业者提供的旅游服务存在瑕疵，使得旅游不符合预定的质 量要求，旅游者可以此为由解除合同。包价旅游合同中，旅游业者有按照所允诺的标准 向旅游者提供旅游服务的义务，如果其未完全履行此项义务，就会导致旅游的质量和合 同中所规定的利益丧失或减少。因此，如果旅游业者在旅游过程中瑕疵给付，并且是足 以影响旅游服务质量的瑕疵，旅游者可以请求解除合同，但是，旅游者的合同解除权并 不是能够随心所欲行使的，而是要受到一定的限制的。在提出解除合同前，旅游者应当 向旅游业者提出适合的补救措施，除非是没有可行的补救措施或者立即解除合同有充分 的理由或者更加符合旅游者的利益。旅游者提出补救措施后，在一定的期限内，旅游业 者拒绝或者错过了旅游者的补救措施，此种情况下，旅游者得以行使解除权。立法这样 规定的目的在于防止旅游者滥用解除权，并给予旅游业者在出现瑕疵给付时一个改过更 正的机会。 2 1 2 。2 旅游者的任意解除权 旅游者可以在旅游过程中的任何时候解除合同，这是法律赋予旅游者的任意解除 权。但是，如果旅游者是在旅游开始前提出解除合同的，旅游业者可以因此要求其给予 一定的补偿，因为此时，旅游业者有可能已经为旅游者参加旅游做开始前的准备工作， 例如，办理旅游过程需要的各项手续、预定车票、酒店等。补偿额的多少可以旅游价格 扣除旅游业者省下的费用和由于使用其他的旅游服务项目可以获得的报酬来确定。h m l 3 如果旅游者在旅游开始后、结束前提出解除合同的，旅游业者只能够返还其未参加部分 的费用。 2 1 2 3 因不可抗力而解除合同 如果在签订合同时发生了不可抗力而使得实际履行起来有一定的困难或者存在履 河北大学法学硕士学位论文 行不能的极大可能时，旅游业者和旅游者都有权利解除合同。这是因为签订合同时存在 无法预料的原因，使得旅游活动严重受阻，旅游业者和旅游者强行履行或者继续履行已 无实际意义或者会使得损失进一步扩大，解除合同即成为必需。此种情况下，为返回始 发地而产生的运送费用，应当由签订合同的双方当事人各负其半，其他额外的费用由旅 游者承担。 2 1 3 联邦德国旅游业者联合会关于签订和执行旅游合同的一般规定( 参 照型条款，无约束力) 2 1 3 1旅游者的任意解除权 在旅游开始前，旅游者可以在任何时候请求解除合同。但是，必须事先向旅游业者 提出解除合同的声明，旅游者可以以任何方式提出声明，书面形式最为适宜，而旅游业 者可以就其为旅游所作的准备以及为此而支付的费用请求旅游者支付适当数额的赔偿 金。旅游业者可以根据旅游者提出解除合同距离旅游开始的时间之长短来确定赔偿金占 旅游总价金的百分比。这样使得旅游者因提出解除合同的时间的不同而导致需要支付的 赔偿金也就不同。当然距离旅游开始越近，需要支付的赔偿金的数额也就越高，这样做 的目的是为了迫使旅游者提前做决定，并且慎重做决定。 2 1 3 2 旅游业者提出解除合同的 在旅游过程中，为了活动的顺利进行和旅游者人身和财产的安全着想，旅游者应当 听从导游的合理安排。如果旅游者不顾旅游业者的警告，一再地妨碍旅游活动的正常进 行或者严重违反合同的规定，旅游业者可以向其提出解除合同。 在旅游开始的两周前，如果参加旅游的人数没有达到旅游报单中规定的旅游团的最 低人数或者没有达到当局规定的最低人数的，旅游业者可以解除合同，需要及时通知旅 游者并退还其已经支付的旅游费用。但是，如果未能达到最低组团人数是由于旅游业者 的工作失误所致的话，则其不能提出解除合同。 2 1 3 3 因意外情况而解除合同 如果发生了在签订合同时无法预料，又无力改变的意外情况，使得旅游活动无法继 续或者难以开展的可能性极大时，旅游业者和旅游者都可以要求解除合同，旅游业者可 就旅游所做的准备以及尚需完成的事项，要求旅游者支付适当的赔偿金。而旅游业者有 义务将旅游者送回始发地，路费由双方各付其半，其他额外的费用由旅游者承担。 1 2 第2 章包价旅游合同解除的情形 l 皇 i l l i_ i i i。ill。ua i ! ! 曼! ! 曼 2 1 4 关于旅行契约的国际公约( 布鲁塞尔) ( 以下简称公约) ( 1 ) 旅游者的任意解除权。公约规定了旅游者的任意解除权，其内容为“旅 行者依国内法或契约之规定向旅游业者组织者支付赔偿时，得在任何时间撤销契约之全 部或一部 。乜 3 7 5 ( 2 ) 旅游业者在情事变更下的解除权。旅游开始前或者期间发生了旅游业者在订 立合同时无法预见或者虽能预见到但并未达到影响合同订立的程度的特殊情况时，旅游 业者可以解除合同而不必因此承担赔偿责任。此种情况下，旅游者也应当享有合同解除 权，并有权要求旅游业者返还相应的旅游费用。 ( 3 ) 未达到组团人数时，旅游业者可以解除合同。如果参加旅游的人数未能达到 事先规定好的最低人数时，旅游业者可以解除合同且不必承担赔偿责任。但是，旅游业 者应当在旅游开始前1 5 日通知旅游者。 ( 4 ) 旅游业者过高提价时，旅游者可以解除合同。公约规定，除非因为汇率 或者运输价目变更，且此种情况下变更价格的权利在旅游合同事先有规定的，否则，旅 游业者不能提高旅游价格，如果总价格提高幅度超过1 0 ，旅游者可以解除合同，而不 必承担赔偿责任，且还有权利要求旅游业者返还其已经支付的全部费用。啦脚5 2 1 5 我国合同法的一般规定 ( 1 ) 当事人协商一致时，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件， 当条件成就时，有解除权的一方当事人可以解除合同。这是关于协议解除和约定解除的 内容，即合同法规定了当事人能够协议解除合同，另外，当事人双方可以在订立合 同时约定在将来某种情况下一方可以享有解除权，在合同履行过程中如果约定的情形发 生，有解除权的一方当事人即可单方面解除合同。 ( 2 ) 法定的解除情形。 因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力指的是人们不能预见、不能避免 并且也无法克服的客观情况，发生不可抗力会在不同程度上影响到合同的履行，可能会 影响到合同的部分履行，也可能会影响到合同的全部履行，这取决于不可抗力程度的大 小。但是，并不是只要发生不可抗力，影响到合同的履行就可以解除合同。只有当因不 可抗力的发生导致合同目的无法实现时，才能够解除合同，如果因不可抗力导致合同部 分不能履行，剩余部分的履行已无实际意义的，也可以解除合同。 河北大学法学硕士学位论文 皇曼皇! 曼曼! ! 曼曼! ! ! 曼! 曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼! 曼! 曼曼曼! ! ! 曼! 鼍! 曼曼曼! 曼曼! 曼! 曼曼i ；i 曼曼曼曼曼曼量曼! 曼曼曼! 曼曼! 曼曼! 曼曼! 寰曼! 曼! 曼! 曼! 蔓 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要 债务。此种情况即为合同法上的预期违约，在履行期限届满前，当事人一方明确表示不 履行合同的，是明示的预期违约；以自己的行为表示不履行合同的，是默示的预期违约， 虽然在合同履行期限届满前，当事人并没有履行合同的义务，但是，在预期违约下，合 同的履行会成为不可能，合同目的也将会不可能实现。如果要求守约方等到履行期满， 违约方实际违约后才能采取措施，会对守约方造成一定的损失，不利于其合法权益的保 护，而在发生预期违约时，即赋予当事人解除合同的权利，能有效地防止损失的发生。 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。合同当事人 在履行满后不履行合同的，即为迟延履行，当事人一方迟延履行其到期的主要债务，对 方当事人可以对其催告，在合理的期限内仍未履行的，对方当事人即可解除合同，迟延 履行下解除合同的条件为：当事人一方迟延履行的应当是主要债务，例如，迟延履行的 债务影响到合同目的的实现时，即为主要债务；另外，迟延履行的当事人一方经催告后 在合理期限内仍未履行。此神情况下，守约方就可以提出解除合同。 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。如果当 事人一方迟延履行致使合同目的无法实现的，即使迟延履行的不是主要债务，对方当事 人也可以解除合同。因为违约方的迟延履行使得对方当事人的合同权益无法实现，应当 允许其解除合同。除了迟延履行外，如果其他违约行为也导致合同目的无法实现的，也 能够解除合同，如瑕疵履行、部分履行等，这些违约行为如果严重影响合同权利义务的 实现的话，守约方也可以解除合同。 2 1 6 中国公民出境旅游合同( 示范文本) ( 1 ) 旅游者因不同意转团或者延期出团而解除合同。在低于组团人数不能成团时， 旅游者既不同意转团也不同意延期出团的，视为旅游业者解除合同。包价旅游都会有个 人数上的事前约定，如果参加旅游的人数不能够达到约定的人数的时候，旅游业者可以 在征得旅游者的书面同意的前提下进行转团或者延期出团，但是，如果旅游者不同意的， 则认为是旅游业者解除合同，应当按照实际情况对旅游者进行赔偿。 ( 2 ) 旅游开始前解除合同的。旅游者和旅游业者在旅游开始前可以书面形式提出 解除合同。在出发前3 0 日提出解除合同的，双方互不承