（刑法学专业论文）没收财产刑研究.pdf

内容提要 内容提要 没收财产刑是指将犯罪人私有的合法的财产的一部分或者全部强制收回国 家所有的一种刑罚方法。没收财产刑作为一种古老而严厉的刑罚方法，在历史上 发挥过重要的作用，有其存在的历史必然性。但是在进入近代社会以后，西方国 家受到启蒙思想和资本主义经济发展的影响，大部分在其刑法典中废除了没收财 产刑这种刑罚方法。在当今，从笔者掌握的资料来看，只有保加利亚等极少数国 家在刑法典中保留了没收财产刑，尤其值得注意的是，与我国的刑法体系十分相 似的俄罗斯联邦刑法典也于最近( 2 0 0 8 年) 通过修正案而废除了没收财产刑， 这不得不引起我们的思考。可以说，废除没收财产刑是刑罚进化过程中的必然的 趋势，但是我国刑法恰恰与这一趋势相反，规定了大量的没收财产刑。 从刑法研究状况来看，国外刑法中，已经基本上废除了没收财产刑，没收财 产刑没有什么可以值得争论的地方，但是在我国，既有主张保留没收财产刑的， 也有主张限制没收财产刑的，还有主张废除没收财产刑的。由于我国传统的重刑 主义法律传统的影响，再加上对私有权利的漠视，使得在我国主张保留没收财产 刑的学者占大多数。 本文分为三章，第一章主要内容是没收财产刑的基本理论，第二章主要是没 收财产的历史发展脉络，第三张主要论述的内容是我国废除没收财产刑的基本的 原因。本文的主要目的是从没收财产刑的基本理论入手，分析没收财产刑的不合 理性和存在的问题，最后得出结论：我国应该废除没收财产刑。 关键词：没收财产刑；历史沿革；废除 a b s t r a c t a b s t r a c t f o r f e i t u r eo fp r o p e r t yi so n eo ft h ec r i m i n a lp e n a l t yi nw h i c ho n ep o r t i o no rt h e w h o l eo ft h ec r i m i n a l sp r i v a t ep r o p e r t yi sn a t i o n a l i z e d a so n ek i n do fa no l da n d h a r s h p u n i s h m e n t ，i tt a k e sa ni m p o r t a n tr o l ei nh u m a nh i s t o r ya n d a l s oh a di t sr a t i o n a l r e a s o l l st oe x i s t b u te n t e ri n t ot h em o d e ms o c i e t y , u n d e rt h ei m p a c to ft h e e n l i g h t e n m e n tt h o u g h ta n dw i t l lt h ed e v e l o p m e n to fc a p i t a l i s tc o m m e r c i a le c o n o m y , al o to fw e s t e r nc o u n t r i e sa b o l i s h e df o r f e i t u r eo fp r o p e r t yi nt h e i rc r i m i n a lc o d e t o d a y , f r o mt h ei n f o r m a t i o nic o l l e c t e d ，o n l ya h a n d f u lo fc o u n t r i e ss u c ha sb u l g a r i a h a sr e t a i n e dt h ef o r f e i t u r eo fp r o p e r t yi nc r i m i n a lc o d e i ti sa l s ow o r t hn o t i n gt h a tt h e r u s s i a nf e d e r a t i o n ( t h ec r i m i n a ll a ws y s t e mi sv e r ys i m i l a rt oo u rc r i m i n a ll a w s y s t e m ) h a v ea l s oa p p r o v e da l la m e n d m e n t ( 2 0 0 8 ) t or e p e a lt h ef o r f e i t u r eo fp r o p e r t y t h i sh a st oa r o s eo u r t h i n k i n g s ot os p e a k ，i tb e c o m e sw o r dt e n d e n c yt oa b o l i s ht h i s p e n a l t yb e c a u s eo ft h ee v o l u t i o no fp u n i s h m e n t ，b u to u rc r i m i n a ll a wb e t r a y st h i s t r e n da n dh a v em a n yp r o v i s i o n sa b o u tf o r f e i t u r eo f p r o p e r t y b a s e do nt h er e s e a r c h e dc o n d u c t e di na c a d e m i cc i r c u s ，m o s tf o r e i g nc o u n t r i e s h a v ea b o l i s h e dt h i sp e n a l t y , a n dt h e r ei sn ot h e o r e t i c a ld e b a t eo ni t h o w e v e ri no u r c o u n t r y , s o m ei nf a v o ro fr e t a i n i n gt h ef o r f e i t u r eo fp r o p e r t y , s o m es u p p o r tt h a tt h i s p e n a l t ym u s tb el i m i t e d ，o t h e r sc o n t e n dt h a tt h i sp e n a l t ys h o u l db ea b o l i s h e d u n d e r t h ei m p a c to ft h eh e a v yp u n i s h m e n ta n dl e g a lt r a d i t i o n s ，c o u p l e dw i t hd i s r e g a r df o r p r i v a t ef i g h t s ，t h em a j o r i t yo fs c h o l a r su p h o l dr e t a i n i n gf o r f e i t u r eo fp r o p e r t y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s ，t h ef i r s tc h a p t e ri st h eb a s i ct h e o r yo f t h ef o r f e i t u r eo fp r o p e r t y , t h es e c o n dc h a p t e ri st h eh i s t o d c a ld e v e l o p m e n to ft h e f o r f e i t u r eo fp r o p e r t y , t h et l l i r dc h a p t e ri sf o c u so na n a l y z i n gt h er e a s o n so f a b o l i s h i n gt h i sp e n a l t y t h em a i np u r p o s e o ft h i sa r t i c l ei st h a ta n a l y z i n gt h e u n r e a s o n a b l eo ft h i sp e n a l t y , a n df i n a l l yc o m et ot h ec o n c l u s i o n ：f o r f e i t u r eo f p r o p e r t ys h o u l db ea b o l i s h e di no u r c r i m i n a ll a w k e y w o r d s ：f o r f e i t u r eo fp r o p e r t y ；h i s t o r i c md e v e l o p m e n t ；a b o l i s h 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：马如朽 彦州，年华月肜日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人：马如糕 护尹年钥叼臼 引言 己l吉 】i口 没收财产刑是以剥夺财产为内容的一类刑罚方法的总称，财产刑一般分为罚 金刑和没收财产刑，回罚金刑是强制犯罪分子向国家缴纳一定金钱的刑罚方法， 没收财产刑是将犯罪分子个人所拥有的财产的一部或者全部强制无偿的收回国 有的一种刑罚方法，罚金刑和没收财产刑在人类刑罚史上有源远流长的历史，例 如，我国古代的春秋战国时期的魏国法经就有“籍没 之规定，称“杀人 者诛，籍其家及其妻氏，“盗符者诛，籍其家 ，“议国令者诛，籍其家及其妻 氏。”笔者认为我国古代的所谓“籍没 具有没收财产刑的雏形，但是还不能完 全等同于现在的没收财产，这里的“籍不仅要没收犯罪人的财产，还包括将罪 犯或其亲属罚为奴隶。 在以后的中外刑罚典中，没收财产刑被广泛的规定。回 没收财产作为一种古老的刑罚方式，在历史上发挥过重要的作用，有其存在 的历史必然性，我们在分析没收财产的历史作用的时候一定要和当时的政治、社 会、经济等背景结合起来考虑，在中国古代集权政治体制下或者在西方中世纪教 会集权的统治下，没收财产被认为是重型威吓从而预防犯罪保护统治阶级利益的 很有效的工具，集权主义政权的建立，使统治者尤为关心没收财产刑这种刑罚方 式的威慑和镇压的效果，从而使得没收财产刑具有广阔的市场，但是刑罚的发展 是一个从野蛮到文明、从不合理到合理的一个动态的演进过程，刑罚也有其进化 的形态，所谓刑罚的进化形态，就是刑罚自古至今由低级到高级、落后到先进所 经历的阶段。有学者指出，刑罚的进化至少呈现五种如下趋势：由严酷走向缓和， 由复杂走向简单，由消极走向积极，由剥夺走向保障，由不合理走向合理。 刑 罚进化阶段表明刑罚价值具有历史嬗变性，刑罚的价值是随着社会的发展变换而 变化的，当代社会下刑罚更加注重保障被告人的人权，突出刑罚的人道性，强调 。日本刑法中还有科料这种财产刑，日本的科料性质上只是罚金刑的一种，唯一的区别就是判处的缴纳一 定金钱的数量的不同，日本刑法规定，罚金为一万元以上，科料为五百元以上不满一万元。科料在日本刑 法中已经很少适用。日本刑法典【z 】张明楷译，北京：法律出版社，2 0 0 6 1 2 2 1 2 3 o 张晋藩中国古代法律制度【m 】北京：中国广播电视出版社，1 9 9 2 1 3 8 方文军没收财产刑的主要弊端及 其立法完善f j l 中国刑事法杂志，2 0 0 0 ，( 6 ) ：1 8 周密中国刑法史【m 】北京：群众出版社，1 9 8 3 2 1 3 国有学者考证在古代的汉摸拉比法典和十二铜表法中就有没收财产的规定，在古希伯来人的刑罚 制度中，除了广泛的适用死刑，还有体刑、监禁刑、没收财产、剥夺部分教权等。何勤华。主编外国法 制史【m 1 上海：复旦大学出版社，2 0 0 2 1 7 邱兴隆刑罚的哲理与法理【m h 匕京：法律出版社，2 0 0 3 2 4 - 2 5 没收财产刑研究 刑罚存在的合理性依据。而没收财产刑这种古老的刑罚方法与现代社会的政治体 制和人文精神以及法治观念、刑罚观念存在着冲突，所以没收财产刑必将是随着 社会文明与法治的进步而将被淘汰的一种刑罚。 文章中笔者分析了废除没收财产刑的根本原因是刑罚理念的进化与发展，指 出没收财产刑与现代刑罚价值与理念不相符合，没收财产刑有可能对法治建设是 一大破坏；没收财产刑是否存在的合理的依据；在我们国家废除没收财产刑既有 社会政治原因，也具备了现实的主要原因。因此从以上的分析中我们可以得出没 收财产刑应该在我们国家的刑罚体系中废除，我国没有必要规定没收财产刑。在 这里，我们引用耶赛克的话来说，刑法在某种意义上来说是我们文化状态最忠实 的反映，并表现着我们国家占主导地位的精神状态。这就是说一国的刑法要体现 时代的价值，并且随着时代精神的变化而不断的变化。事实上立法机关制定的刑 事法律只是一定时期犯罪和刑罚关系的记载和反映，必然要随着社会政治、经济 生活条件的改变以及犯罪态势、社会稳定形势的发展而有所变化。立法机关只有 顺应形势，及时进行立法、修改、废除工作才能制定出符合社会发展需要以及人 民法院公正量刑所需要的科学的刑事法律。我国是到了废除没收财产刑的时候 了，这就要需要我们政治家远见的眼光和巨大的政治勇气。 。中图政法法学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处，主编中英量刑问题比较研究【m 】北京：中国 政法大学出版社，2 0 0 1 4 2 第一章没收财产刑的基本理论 第一章没收财产刑的基本理论 第一节没收财产刑概述 在对问题分析之前我们首先要明确所研究的对象，这是分析研究问题的前提 条件，为此我们首先要澄清没收财产的概念，在此基础上进一步的深入展开探讨 和研究。 一、广义上的没收财产刑的概念 没收财产刑有广义和狭义之区分，广义上的没收财产刑包括一般没收和特别 没收。一般没收就是指法院判决没收犯罪行为人现有财产的全部或者一部分，但 财产的范围、种类并不限于法律规定的某些特定的物品；特别没收是指法院判决 没收犯罪人的特定的物品，特定物品究竟包括哪些，由法律加以规定。关于特 别没收的范围各国规定的都不完全相同，例如日本刑法中没收的对象主要( 即特 别没收的对象) 有：1 、构成犯罪行为之物( 构成之物) ，例如行使伪造通货罪( 第 1 4 8 条第2 项) 中，伪造的通货就是这种犯罪成立的不可缺少之物。2 、供犯罪 行为使用或者将要供犯罪行为使用之物( 共用物品) ，例如供杀人用的手枪等。3 、 犯罪行为产生之物( 生成物品) 、犯罪行为取得之物( 取得之物) 、作为犯罪行为 的报酬而获得的物品( 报酬物品) ，例如伪造的通货、违反狩猎法捕获的鸟兽、 作为杀人之报酬的金钱等等4 、作为上述三类物品的代价所获得的物品( 代价之 物) ，例如出卖非法捕获的鸟兽所获得的金钱等。 德国刑法典第7 4 条规定：基 于故意而为犯罪行为者，由犯罪行为所生之物，或者用为犯罪或者用为犯罪之预 备，或者决定供用之物，没收之。 从德国刑法典中可以看出没收的主要对象为 由故意犯重罪和轻罪而获得的物品，以及实施该类犯罪而使用或准备使用的物 品。我国刑法典中也有规定类似与特别没收的内容，我国刑法第6 4 条规定，犯 罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产 。马登民，徐安住财产刑研究【m 】_ 匕京：中国检察出版社，2 0 0 4 1 4 。【日1 西田典之日本刑法总论刘明祥，王昭武译北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 1 0 德国刑法典固徐久生，庄敬华译，北京：中国方正出版社，2 0 0 4 4 0 回【德】弗兰茨冯李斯特德国刑法教科书徐久生译j 匕京：法律出版社，2 0 0 0 4 1 1 3 没收财产刑研究 应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，这里的没收， 针对的是违禁品和犯罪者本人使用的财物。在我国刑法典6 4 条中还规定了“追 缴 与“责令退赔措施，按照我国立法机关的解释，无论没收或者追缴，都是 对违法所得、供犯罪所用本人财物以及违禁品的“强制处理方法 ，适用于一切 犯罪。圆也有学者把这里的没收、追缴、责令退赔三类措施统一称之为“刑事司 法没收 。 意大利刑法典中也有规定没收这一措施，没收就是没收犯罪所得和获 利，并且可以没收其制造、使用、运送、持有或者转让构成犯罪的任何的物品。 意大利刑罚典第2 4 0 条规定了没收财产，法官可以决定没收为犯罪服务或者被用 于实施犯罪的物品以及作为犯罪产物或收益的物品。对于下列物品一律予以没 收：1 、构成犯罪代价的物品：2 、其制造、使用、携带、持有和转让构成犯罪的 物品，即使在没有宣告处罚判决的情况下。本条第一款和前款1 项的规定不适用 于归于与犯罪无关者所有的物品，如果物品归于犯罪无关者所有，并且能够通过 行政批准程序获准制造、使用、携带、持有或者转让该物品，则不适用2 项的规 定。特别没收和一般没收加起来就是广义上的没收财产刑，狭义上的没收财产 刑单指一般没收，笔者赞同没收财产刑仅仅是指狭义上的一般没收而不包括特别 没收，一般没收和特别没收是性质和作用完全不同的两类事物，不能混为一谈， 为了以示区别，笔者文章中论述的没收财产刑指的就是一般没收。关于两者的区 别，将会在下文中论述。 二、狭义上的没收财产刑的概念( 一般没收) 下面我们从狭义的没收财产刑概念入手，狭义的没收财产刑即一般没收，是 指将犯罪人所有的合法的财产全部或者部分无偿的收回国有的一种刑罚方法。目 前在刑罚体系中保留一般没收的国家并不是很多，前苏俄的刑法典和我国以及保 加利亚的刑法典中规定的没收财产的概念比较详细和具有代表性，在欧洲发达的 资本主义国家之中，法国也有规定，但是适用范围非常的有限。尽管由于俄罗斯 政治、经济体制的变化给其法律体系带来巨大的冲击，由于转型时期的复杂性、 。李立众，主编刑法一本通【m 】：l t g ：法律出版社，2 0 0 7 3 6 。胡康生，朗胜主编中华人民共和国刑法释义【m 】j 匕京法律出版社，2 0 0 4 5 7 徐安住论刑事司法没收川学海1 9 9 8 ，( 4 ) ：1 5 回最新意大利刑法典【z 】黄风译，北京：法律出版社，2 0 0 7 8 7 4 第一章没收财产刑的基本理论 易变性，现行俄罗斯联邦刑法典，( 即1 9 9 6 年颁布的，1 9 9 7 年1 月1 日起实施) 经过了很多的修修补补，涉及总则分则2 0 0 多个条文，最新的俄罗斯联邦刑法典 已经废除了没收财产，没收财产刑在俄罗斯联邦刑法史上已经成为一种逝去的刑 罚。但是由于前苏联和俄罗斯联邦刑法典长期规定没收财产刑，所以有一定的 典型意义，1 9 2 6 年的苏俄刑法典第4 0 条第一款规定：“没收财产，就是把 被判刑个人所有的财产或者同别人共有的财产的应得份额的全部，或者经法院明 确指定的一部，强制无偿收回国有。一1 9 9 6 年新修订的俄罗斯联邦刑法典 总则第5 2 条规定：“没收财产是将被判刑人所有的全部财产或者部分财产强制性 的无偿收回国家所有。对出于贪利的动机而实施的严重的犯罪和特别严重的犯罪 规定没收财产，并且只有在本法典分则的有关条款规定的情况下法院才能判处。 被判刑人以及被供养人所必需的财产，依照俄罗斯联邦刑事执行立法所规定的清 单，不得予以没收。保加利亚刑法典第4 4 条规定：“没收是以强制无偿的方 式将犯罪人的全部或者部分收归国有；第4 5 条第一款规定：如果犯罪人目前没 有财产来承受刑罚，则不应当判处没收；该条第二款规定：不能没收犯罪人个人 或者其家庭使用的必需的个人物品、部长会议通过的清单中所包括的履行其职业 所必需的物品、供养其家庭为期一年所需的财产。我国刑法第5 9 条规定：没收 财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯 罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得 没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。西方发达资本主义国家很少在自己 的刑法典中规定没收财产刑这种古老的刑罚，但是法国算是个例外。法国在1 9 9 4 年对原先的刑法典进行了修订，新的刑法典对于恐怖活动的犯罪可以处以没收财 产刑，除此之外对反人类指重罪和毒品走私犯罪中有规定没收财产刑，可以说法 国在极其有限的小范围之内例外的保留了没收财产刑，例如法国刑法典第 4 2 2 6 条规定：“自然人或者法人惊人地犯恐怖活动罪的，亦可处没收其全部或 者一部财产之附加刑，不论财产性质如何，是动产还是不动产，是可分财产还是 不可分财产。 回 西薛瑞麟俄罗斯联邦刑法典的修改与评析载阿刑事法杂志2 0 0 4 ，( 6 ) ：2 0 。北京大学法律系刑法教研室，主编刑法参考资料选编( 四) 【m 1 1 9 7 9 2 3 3 。保加利亚刑法典【z 1 陈志军译，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 1 8 回法国刑法典【z 】罗结珍译，北京：中国法制出版社，2 0 0 3 1 7 5 没收财产刑研究 笔者认为没收财产刑概念的界定上不应该包括特别没收，特别没收在我国不 是一种刑罚方法，特别没收中的没收大多数都以与犯罪有关联为前提，而狭义的 没收财产刑是对犯罪人的财产的剥夺，不以该财物与犯罪关联为前提，这两种没 收在本质有根本的区别。因此本文中探讨的是狭义上的没收财产刑。 第二节没收财产与相关制度的区别 我们在阅读有关中外刑法书籍、论文的时候经常会遇到“没收 、“没收财 产追缴”、“追征”， 之类的法律术语，由于“没收 、“没收财产 、“追缴 、 “追征常常涉及到财产所有权的归属，加之各国刑罚体系和刑罚文化的差异， 使得我们在理解这些术语时常常存在着一定的误区，甚至会出现错误，所以在这 里我们有必要对这些制度性质及其区别做一个说明。 一、没收财产刑和没收的区别 没收财产和没收的性质主要涉及到刑罚和保安处分之争论。笔者认为没收财 产是一种刑罚方法，但结合很多国家的刑法典来看，没收实际上是一种保安处分。 刑罚是以剥夺人的权益与施加道德谴责为内容。刑罚是否正当，既关涉到国家的 权力是否正当，又事关对个人权益与自由的剥夺与限制是否正当。 关于刑罚存 在的根据历来有报应论和功利论之争，在报应论中又有从神意报应论、道义报应 论到法律报应论的嬗变，但是报应论万变不离其宗，在报应论者看来刑罚的目的 在于给犯罪人以罪有应得的惩罚，换言之，刑罚的目的是为惩罚而惩罚，康德、 黑格尔与布兰德利往往被作为报应主义的典型代表，原因就在与其主张刑罚是以 惩罚为目的的，应该肯定的是，报应论关于刑罚的本质特性在于惩罚的规诫是一 条不容置疑的真理，无论从刑罚对犯罪的否定属性来看，还是从刑罚的内容或其 给其承受者所可能造成的后果来看，都应当如此，权益的丧失或者是痛苦的感受， d 在其刑法典中规定“追缴”制度比较典型的国家是德国德国刑法典【z 】冯军译，北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 0 ，2 1 7 。在删法典中规定“追征”制度比较典型的国家和地区有日本、韩国和我国的台湾地区日本刑法典【z 】张 明楷译，北京：法律出版社，2 0 0 6 1 3 3 1 3 4 国邱兴隆关于惩罚的哲学刑罚根据论北京：法律出版社2 0 0 0 1 6 第一章没收财产刑的基本理论 是惩罚的直接的体现和反映。在功利主义者看来，法律的目的是增长幸福，然 而所有的惩罚都是损害，所有的惩罚都是恶，根据功利原理，如果它应当被允许， 那只是因为它有可能排除某种更大的恶。功利主义者注重的是善恶得失，“两权 相权取其重，两害相权取其轻 是功利主义的典型的表达，边沁认为所有的犯罪 和刑罚都是一种损害。刑罚会给被惩罚者带来一定的痛苦，本身就是一种恶。 虽 然刑罚报应主义和刑罚功利主义对刑罚的目的、刑罚的功能等问题上存在着很大 的分歧和争论，但是在刑罚的本质上刑罚报应论者和刑罚功利论者的观点是一致 的，即他们都认为刑罚的本质都是一种痛苦或者是恶，刑罚具有严厉的惩罚性。 刑罚以其严厉的惩罚性为其本质特征， 刑罚的法律本质是惩罚的严厉性。 保安处分作为一种刑法理论，是近代刑法思想发展演变的直接结果，由刑事 人类学派和刑事社会所组成的实证派刑法学者，为保安处分的奠基和发展做出了 杰出贡献；作为一种刑法制度，它形成于1 9 世纪，盛行于2 0 世纪。 关于保安 处分的概念，学者之间不是很一致，日本著名刑法学家团藤重光认为：“与刑罚 本质上是对犯罪的报应不同，保安处分是社会防卫为目的与本人的矫正、教育为 目的的处分，”我国台湾学者韩忠谟认为：“所谓的保安处分，即系法律对于无责 任能力人、或者限制责任能力人，以及特种危险性之有责行为人，以矫治、感化、 医疗等方法所为之特别预防处置。以上是狭义上的保安处分，狭义的保安处分 是以人的人身危险性为基础，立足于未然之罪对特定人采取的特殊的预防措施， 但是我们在广泛关注狭义上的对人采取的保安处分的时候，往往忽视了对物的保 安处分，保安处分也包括对物的某些限制或者剥夺，这些物品往往与犯罪有者这 样或者那样的关系，对于这些物品的限制、剥夺是为了防卫社会，预防犯罪，不 能让犯罪入从犯罪中获得利益。对刑罚和保安处分的本质的认识，关系到对刑法 中的没收和没收财产的性质的认定，只有在认清刑罚和保安处分的性质之基础上 才能更好的界定没收和没收财产的区别。 关于没收财产的性质而言，我们在上面分清了刑罚和保安处分的性质之后就 母邱兴隆关于惩罚的哲学刑罚根据论北京：法律出版社，2 0 0 0 1 0 5 3 【英】边沁道德与立法原理导论【m 】时殷弘译，北京：商务印书馆，2 0 0 6 1 5 8 杨思斌功利主义法学北京：法律出版社，2 0 0 6 7 4 回邱兴隆等刑罚学r m l 北京：群众出版社，19 8 8 6 0 西何秉松，主编刑法教科书口咽北京：中国法制出版社，1 9 9 3 3 9 0 马克昌，主编刑罚通论【m 1 湖北：武汉大学出版社，2 0 0 2 7 5 6 口马克昌，主编刑罚通论【m 】湖北：武汉大学出版社，2 0 0 2 7 5 7 - 7 5 8 7 没收财产刑研究 很容易界定了，刑罚是一种严厉的惩罚性，是一种先前的恶所带来的后续的“恶 ， 这里的“恶”就是严厉的惩罚。没收财产是对犯罪人个人合法财产的剥夺，结合 我国刑法典的有关规定来看，没收财产是作为附加刑规定的，没收财产是附加刑 中最严厉的刑罚方法，没收财产具有以下的几个特点： ( 一) 没收财产刑是一种刑罚方法 没收财产刑是刑罚方法而不是其他的保安处分措施，作为一种刑罚方法是适 用于犯罪人的惩罚措施，当然适用于犯罪人的前提条件就是法律有明文的规定。 ( 二) 没收财产是剥夺犯罪人的个人的合法财产为内容的刑罚 没收财产刑所剥夺的财产并不是与犯罪有关联的财产，而是与犯罪毫无联系 的犯罪分子的个人合法所拥有的财产，这也是没收财产备受争议的一个问题，至 于剥夺与犯罪有关的财产则是为了不让犯罪人从犯罪中获得利益，作为刑事政策 的载体，这种对通过对犯罪收益的剥夺，能够有效的抗制犯罪，但是国家为什 么要剥夺犯罪人的合法财产呢? 没收财产刑存在有其合理依据吗，任何一种刑罚 是对自由公民的自由财产或者其他权益的无情的剥夺，刑法具有保障机能，因 此每一种刑罚的创设都必需有合理的依据，但是对于没收财产来说其存在的合理 依据是值得怀疑的，本文将在后面论述之。 ( 三) 没收财产刑是最严厉的附加刑 在我们国家的刑法典中刑罚种类的排序上附加刑依次为罚金、剥夺政治权 利、没收财产，由此表明没收财产是作为最严厉的附加刑对待的，财产之于人的 价值在任何社会具有重大的意义，对这种关系到每一个社会个体“生死存亡 的 权益的剥夺，必将是其严重破坏了统治阶级所制定的刑法典，犯了极其严重的罪 行，所以没收财产只适用于重罪，但是事实上是如此吗? 结合我们国家的刑法 典来看，我们的没收财产大量的适用在主刑轻微甚至是犯罪本生比较轻微的犯罪 上。 ( 四) 没收财产是刑事责任的实现方式 刑罚是一种惩罚，是以剥夺犯罪人的一定的合法权益而施加于犯罪人的一定 的痛苦，并由这种痛苦使得犯罪人得到教训、教益，并以此赎罪，得以改过自新。 林东茂刑事政策与自由主义【a 1 刑事法学之理想与探索( 4 ) 【q 台北：台湾学林文化出版，2 0 0 2 1 9 陈立等，主编刑法总论【m 1 福建：厦门大学出版社，2 0 0 3 2 2 。翟中东，主编刑种适用中疑难问题研究【m 】吉林：吉林人民出版社，2 0 0 1 3 2 2 8 第一章没收财产刑的基本理论 正因为没收财产是对犯罪人合法财产的强制剥夺，是一种严厉的惩罚，所以它是 不能随意的盲目的进行的，没收财产只能是刑事责任的实现方式，并且与刑事责 任的量相对应，其有一定量的限制，所谓的刑事责任就是犯罪人应当而且国家机 关也必须让其承担的否定性的评价。没收财产是附加刑，虽然刑法总则规定附加 刑也可以独立适用，但在刑法分则中只有罚金和剥夺政治权利有单独科处的规 定，而没收财产则没有，所以没收财产是绝对意义上的附加刑，没收财产如果附 加适用，则意味着主刑的单独适用不能全部实现全部的刑事责任，只有和没收财 产结合才能实现全部的刑事责任，做到罪刑责相统一的原则，如果主刑可以单独 实现全部的刑事责任，而再附加没收财产的话，这就是一种不必要的浪费的刑罚， 从我国没收财产的绝对附加性我们可以完全得出没收财产是刑事责任的一种分 担实现的方式，这也应当是没收财产刑重要的特点之一。 以上就是没收财产的基本性质，完全有别与没收的性质，因为没收是对物的 保安处分的一种，圆意大利刑法典第2 3 6 条规定财产保安处分有两种，一是交纳 善行保证金，二是没收财产， 这里的没收财产的性质和我们国家刑法典种规定 的没收财产的性质是完全不同的，意大利刑法典中的没收财产是对物的一种保安 处分，我们不能单单从字面上来判断其性质。但是国外有及其少数的学者认为没 收是一种刑罚方法，这种观点的代表者是汉城高等法院判事李祥源，他认为没收 的本质是是刑事制裁和恢复原状处分，区分了作为刑罚的没收和作为保安处分的 没收，认为对犯罪人所有的物品实施的没收具有刑罚的性质，对不属于犯罪入的 第三人所有的物品实施的没收则被看成是保安处分。笔者不同意这种观点，基于 以上的分析我们已经可以清楚的得出没收不管是针对什么入都是一种对物的保 安处分。 二、没收财产刑与追征、追缴的区别 ( 一) 没收财产与追征的区别 在我们探讨没收财产和没收的时候，有必要区别与之相关的概念追征和追 。关于没收财产是刑事责任的实现方式这一特点笔者参考了吉林大学李洁教授的观点李洁论罪行法定的 实现f m l 北京：清华大学出版社，2 0 0 6 1 9 0 - 1 9 1 。周振想等，主编法学大词典【m 1 北京：团结出版社，1 9 9 4 6 8 0 最新意大利刑法典【z 】黄风译，北京：法律出版社，2 0 0 7 8 6 9 没收财产刑研究 缴。在日本、韩国和我国台湾地区的刑法典中，都规定了类似没收的追征制度。 按照张明楷教授的解释，所谓的追征就是在不能没收的场合，命令行为人代之以 缴纳一定金钱的做法。自日本、韩国，追征被认为是没收的换刑处分，或为准没 收处分，但并非单独的处分。不过认真审视追征的特点，它已经不像没收那样， 仅仅剥夺物的使用价值，而是收取与应没收之物交换价值相当的一定的金钱在， 形式更类似与罚金，在我国台湾地区关于追征的性质有，对于追征的界定有“行 政处分说 与“刑罚说 之争论，通说认为追征系因为没收不能而采取的补充的 办法，应视为没收之代用。 笔者认为追征的目的也是剥夺犯罪所得的利益，因 而不是道义非难色彩，其数额的确定也与责任程度的关系不大，多着眼于犯罪所 得的多少，所以虽然追征在一定程度上是一种较严厉的处分措施，但是还是和没 收财产是有本质的区别，笔者赞同追征只是没收的一种替代措施。 ( 二) 没收财产和追缴的区别 关于“追缴我国刑法典第6 4 条也有规定，即对犯罪分子违法所得的一切 财物应当予以追缴或者责令退赔，关于我国刑法中的“追缴”的涵义、范围，刑 释认为：“所谓的追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事 诉讼法中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯 罪分子已经转移、隐藏的赃物追查下落，予以追缴。所谓违法所得的一切财物， 是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品，如盗窃 到的金钱或者物品，贪污所得到的金钱或者物品。 ，但是在我们国家的刑法典 中对于追缴和没收没有加以详细的区分，如刑法第1 9 1 条关于洗钱罪的刑罚 中规定：“有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，” 显然在这里立法者将没收和追缴混同了，德国刑法中也有关于追缴的规定，追缴 和没收虽然都是对所有权采取的制裁措施，但是二者也有区别，固但是笔者认为 回张明楷外国刑法纲要【m 1 北京：清华大学出版社1 9 9 9 4 0 3 【韩】李在祥韩国刑法总论【m 】【韩】韩相敦译，北 京：中国人民大学f l 版社。2 0 0 5 5 0 7 留陈朴生刑法总论f m l 台湾：正中书局，1 9 6 9 2 3 0 胡康生，朗胜主编中华人民共和国法律释义 m 】一b 京：法律出版社，2 0 0 4 6 2 关于德国刑法上的追缴和没收的相关区别主要有三点，一是适用的条件不同，没收适用于行为人有责的犯 罪行为，且主要是正对犯罪工具和犯罪产物而设；而追缴是针对违法行为设置，即使是行为人无责任能力 人也可适用，二是刑事政策上的指向不同，追缴的目的是为了剥夺行为人因违法行为所获得的财产收益， 由此实现犯罪不值得的实质的公正，并间接的实现犯罪预防；没收的耳的是剥夺行为人用于或者准备用于 实施犯罪行为之物或者犯罪行为之产物，以此保护公众免受危险物品的危害，三是适用的对象不同，追缴 涉及的对象是，从行为中获得的财产的增长。而没收涉及的对象，其本身的形成或者目前的性能都源自于 犯罪行为，比如，伪币、伪造的文件、儿童色情图片，但不包括行为人通过行为获得的对象，比如盗窃、 诈骗取得的金钱。何帆刑事没收研究国际法与比较法的视角【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 8 4 - 8 5 1 0 第一章没收财产刑的基本理论 这些区别与没收财产相比之下不是本质的区别，追缴、追征、没收应该称为刑事 强制措施而非刑罚的一种，这是一种相对合理的做法，也符合许多国家的立法趋 势。没收财产是一种真正意义上的刑罚方法，在对这几个概念区别后我们可以更 好的理解没收财产刑这种刑罚方法了。 通过以上对没收财产的分析我们可以没收财产是一种刑罚方法，没收在国外 刑法上是作为一种保安处分措施来规定的，例如日本刑法中的没收实际上是没收 犯罪物品，这些物品都与犯罪有关，因此根据保安的见地予以没收，所以，没收 实际上是保安处分或者其他的处分，而不是刑罚，只不过日本刑罚给予其附加刑 的名称罢了，日本刑法规定没收是附加刑，所以不能单独适用，有学者认为这 是日本立法上的一种失误。在这一点上1 9 7 4 年刑法草案不再将没收列为刑罚之 一是比较明智的做法，圆笔者也赞成这种观点，不能以是否冠以刑罚的名称来判 断某一处分是不是刑罚方法，这样会得出很多国家都存在没收财产的严重误区， 但是遗憾的是我国还有不少的学者仅以名称来判断。 由于保安处分在我国还不 是一个非常成熟的法律概念，( 没收和追缴由于经常的混淆) ，所以，我国的没收 和追缴统一称为刑事司法没收比较妥当，追征则是没收不能的一种替代措施。 。旧】西田典之日本刑法总论【m 】刘明祥，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 1 0 。马克昌比较刑法原理外国刑法学总论i m 湖北：武汉大学出版社，2 0 0 2 8 8 5 固陈兴良本体刑法学【m 1 北京：商务印书馆，2 0 0 1 7 1 3 没收财产刑研究 第二章没收财产刑的历史发展脉络 在上面我们分析了没收财产的概念、性质和相关概念的区别后，笔者将对没 收财产的历史发展进行考察以得出没收财产刑的我国和西方国家的发展脉络及 其发展的趋势 第一节我国没收财产刑的历史沿革 没收财产作为一种传统的古老的刑罚方法，有其产生和发展的一个过程。 一、我国古代刑法中的没收财产 我国古代统治阶级历来注视重刑威慑以保护统治阶级的政治、经济利益，这 种重刑主义的传统在我国古代历史上很有市场，往往受到统治阶级的青睐，例如 在我国春秋时期以商鞅、韩非等为代表的法家思想特别强调重刑威慑的思想，从 而达到保护统治阶级集权统治的目的。商鞅的重刑的核心思想理念是，对于轻罪 加以重刑，轻罪便不致产生，重罪更无从出现，重刑是遏制犯罪保护统治阶级的 最佳的和最有效的手段，商鞅的重刑威慑的思想系统的表述为“行刑，重其轻者， 轻者不生，则重者无从致矣，我国的古代的秦律将重刑威慑的思想始终贯 穿于法典之中，正是如此秦律以重罪轻罚，严刑苛罚而著称，并开了重刑威 慑主义的先河，自次以后，威慑主义便称为历代刑罚的指导思想。从以上的论 述中可以得出我国素有重刑主义的传统，在这种思想的指导之下，对犯罪的人往 往是“双管齐下”，一方面对罪犯处以严厉的生命刑，一方面处以没收财产刑， 可以说生命刑与财产刑的配合使用往往产生最强烈的惩罚效果，因此没收财产刑 在我国的刑法史上可谓是源远流长，在此我们有必要梳理一下我国古代刑罚史上 的没收财产，以期待更好的认识没收财产这一古老久远的刑罚方法。早在我国古 代春秋战国时期，魏国法经中就有没收犯罪人财产的规定，称为“籍没 ， 例如“杀人者诛，籍其家及其妻室， ，“盗符者诛，籍其家，”，“议国法令者诛， 籍其家及其妻室。一这里的“籍”就是指没收财产的意思，在这里可以表明，没 。邱兴隆刑罚的哲理与法理【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 4 6 1 2 第二章没收财产刑的历史发展脉络 收财产是作为重大犯罪比如杀人罪、国事罪的附加刑而使用的，不但要没收财产， ( 笔者认为古代的没收财产几乎都是全部没收而几乎很少见到有部分没收的，即 古代的没收是指一种抄家式的没收) ，而且犯罪人的亲属( 不止是近亲属) 都要 被罚做官府的奴隶，春秋战国时期我国古代刑法中已经基本上确立了没收财产 刑，因为在春秋战国时期随着生产力的高度发展，奴隶主经济制度全面的崩溃， 取而代之的是新兴的封建地主阶级、自耕农、小手工业者，这样在有了相对独立 的人身和财产权后，没收财产刑才有了一定的基础，否则根本没有没收财产刑存 在的土壤。但是我国有的学者认为没收财产起源于周朝。秦朝的刑事法律以秦 律为代表，整个秦律都贯穿着法家的思想，即以重刑威慑来维护统治阶级 的利益，所以说秦朝的法律以及其严苛残酷而著称，但是我们要以发展变化的眼 光和历史分析的方法来分析问题，秦朝的法律废除了及其残酷的肉刑，确立了以 死刑和劳役刑为主，以肉刑为辅的刑罚体系，这相对于奴隶时期的刑罚制度有了 巨大的进步，根据秦律的记载秦朝所使用的财产刑有9 种，其中“籍没 也称为 “没”、“收录 ，其重要的内容就是将犯罪人的财产全部的充公，秦朝的没收财 产主要是作为严重犯罪的附加刑来使用的。汉朝继承了秦朝的法律体系，他的没 收财产称为“没官 ，按照汉律的规定；“伤入所用的兵器，没入县官；骑乘车马， 行驰道中，已论者，没入车马， “降敌着诛其身，没其家”，汉朝的没官即具有 一定的保安处分的色彩，因为这里涉及到对犯罪所用之物的追缴，又具有严厉的 处罚色彩和惩罚性质，因为涉及到对财产的抄家式的没收，所以汉代的“没官静 制度是一种兼具保安色彩和惩罚性质的一种制度。隋朝是中国法律发展史上的一 个非常重要的时期，在隋朝的法律中基本上已经形成了笞、杖、徒、流、死封建 制五刑制的剧本格局，虽然没收财产刑不在五刑之列，但是其运用的十分广泛， 因为没收财产刑是事实上的处于附加刑的地位，而法律并没有规定主刑在何种的 情况下运用没收财产刑，加之没收财产刑可以增加官府的收入，所以统治阶级尤 其很青睐没收财产刑的运用。隋志记载，“唯大逆谋反叛者，没其家。一然事 实上不仅是国事罪这样的大罪重罪使用没收财产刑，即使是一般的轻微的犯罪， 由于也有时会使用没收财产刑，据史料隋书文帝纪记载，“开皇十五年，敕 盗边粮一升以上，皆斩，并籍没收其家。一可见隋朝的没收财产的使用非常的广 。樊风林，主编刑罚通论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 2 3 2 1 3 没收财产刑研究 泛，这种严苛的主刑加上没收财产，使得隋朝的法律非常的严厉，百姓皆怨，天 下大溃