（国际法学专业论文）反倾销法的非公平性研究.pdf

反倾销法的非公平性研究 内容提要 本文的目的是通过追溯倾销及反倾销的历史，以两个反倾销大户美国和欧盟为 例，来分析在反倾销不同阶段中表现出来的不公平、不合理及其成因。其中既包括实 体方面，也包括程序方面。 实体方面，反倾销调查各个阶段都存在许多明显的不公平、不合理。在确定是否 存在倾销时，确定产品是否低于正常价值销售，和对些国家的“非市场经济国家待 遇”存在许多不公平现象。在确定损害过程中的不公平、不合理之处则是同类产品和 国内产业的界定，损害事实的有无，积累损害，以及倾销和损害之间因果关系的确定。 程序方面，由于各国的反倾销诉讼是一种行政诉讼，各国政府既是调查者，又是 裁判者，程序复杂，容易造成主观性任意性的不公平结果，从它的时间紧迫性和“最 佳资料”的使用可以看得出。解决国际反倾销争端时，争端解决机构的专家组不能使 用调查机构未掌握的或未使用的新信息来推翻各国政府的裁决是不符合公平原则的。 ，当时反倾销法赖以存在的理论，随着经济的发展已没有很强的说服力。反倾销既 不能保护国内企业不受损害，也不能保护公平竞争，反而它还会人为地制造不公平竞 争。因此反倾销法发展到现在越来越成为一国贸易保护的工具。目前一些学者提出的 几个解决办法都各有利弊，还不能从根本上解决问题。 本文写作的目的并不是主张取消反倾销法，而是让人们知道反倾销法有那些不公 平、不合理的地方，使人们在将来的w t o 多边贸易谈判中对之进行完善和改进，使它 能真正符合w t o 的精神。) 一 反倾销法的非公平性研究 绪论 公平的含义极其复杂，包括公道、正义、平等，等。从古至今，公平、正义都是 人类社会所追求的目标。在法学上公平有几种不同的含义，其中法律面前人人平等， 即一竞争规则的平等，就是本文所谈的公平。为了在国际贸易中达到平等、高效，各 国之间纷纷进行贸易谈判，建立各种国际经济组织，其中最重要的就是世界贸易组织 ( w t o ) 。其规则的宗旨在于建立一个公开、公正和无扭曲竞争的贸易体制。 现实中的法的平等不可能是绝对意义上的平等，只是相对意义上的平等。因为每 个国家的地理状况、自然资源、发展程度、意识形态都不相同，因此，w t o 规则中有 些对一些国家不公平的地方，如本文研究的反倾销规则。从1 9 0 4 年加拿大制定世界 上第一部反倾销法至今已有近1 0 0 年的历史。从1 9 4 7 年关贸总协定中制定国际 反倾销法至今也有5 0 多年的时间。中间反倾销法的发展经历了许多曲折。这么多年 来，国际反倾销法以及各个国家的反倾销法对维护国际贸易的公平和稳定起了积极作 用。但是，随着世界经济的进一步发展，世界贸易组织的成立，各国都把关税降到了 低点的情况下，各国的贸易保护都从关税壁垒改成非关税壁垒。由于反倾销具有合法 性、隐蔽性，效果也非常直接有效，因此j 越来越多的国家把反倾销当成贸易保护的 工具加以利用。其中虽有政治的原因，经济的原因，当然也不乏反倾销法本身缺陷的 问题。国际上对反倾销制度的批评越来越激烈。正是处于此种考虑，本文通过追溯倾 销及反倾销的历史，以两个反倾销大户一美国和欧盟为例，来分析在反倾销不同阶段 中表现出来的不合理、不公平及其成因。其中既包括实体方面也包括程序方面。 反倾销各个阶段都存在许多明显的不公平、不合理的地方。在调查是否存在倾销 时，确定产品是否低于正常价值销售，和对一些国家的非市场经济国家待遇，存在许 多不公平的现象。在确定损害过程中的不公平、合理之处则是同类产品和国内产业的 界定，损害确定的标准，积累损害的问题，以及倾销和损害之间因果关系的确定。 由于各国的反倾销诉讼是一种行政诉讼，各国政府既是调查者，又是裁判者，程 序复杂，不透明，容易造成主观性、任意性的不公平结果。除此以外，在解决国际反 倾销争端时，争端解决机构的专家组不能使用调查机构未掌握的或未使用的新信息来 推翻各国政府的裁决是不符合公平原则的。 文章根据以上的分析说明，反倾销理论已没有很强的说服力，它既不能保护国内 企业不受损害，也不能保护公平竞争，反而它还会人为地制造不公平竞争。因此，反 倾销法发展到现在越来越成为一国贸易保护的工具。本文介绍了目前一些学者提出的 解决措施，例如，在征收反倾销税之前要对其利弊进行综合评估：使用反垄断法来代 替反倾销法等等。种种的解决办法经过论证都既有利也有弊，运用不好或许会造成更 严重的损害，目前还没有很好的解决办法。 作者写作的目的不是主张取消反倾销法，而是让人们知道反倾销法有那些不公 平、不合理的地方，、使人们在将来的w t o 多边贸易谈判中对之进行完善和改进，使它 能真正符合w t o 的精神。 第一章w t o 规则的公平理念 第一节公平理念 在人类思想史上，“公平”是含义极其复杂的概念。人们常用公道、正义、平等， 等概念表达公平的含义。“公平”含有公正即正义和平等两方面的意思，通俗地讲就 是得到其所应得到的，早在古希腊时代人们就把公平正义看作是人类社会所追求的目 标。柏拉图认为在社会分工基础上，人按其不同才能和天性形成不同的等级来担任适 合其天性的不同职务：不同等级之间各司其职、各守其序、各得其所就是正义。亚里 士多德认为正义就是平等，服从法律并得其所应得，它包括分配正义和平均正义。前 者指人们根据其才能、地位、职务等特质按比例取得与之相称的物品；后者指人们获 得同样的对待或同样的物品，既包含机会均等又包含结果平等。资产阶级启蒙思想家 孟德斯鸠、洛克、卢梭等人将平等归入天赋人权。他们主张人依照自然生来而具有平 等的权利，即自然权利或天赋人权，其中包括自由生存权、财产权、追求幸福和反抗 压迫的权利。“1 为此，伴随着资产阶级革命，在传统的法律体系中又产生了一种全新 的法律部门现代生活中保障人权必不可少的宪法。天赋人权写入资产阶级宪法 中，平等就归结为法律面前人人平等，是一种竞争规则的平等，也就是本文所涉及的 公平。 除此以外，公平还有：一机会均等，即在法律面前人人平等的基础上，“前程 为人人开放”。由于自然和历史原因形成人与人占有资源上的不平等，因此机会均等 还意味着通过国家干预为每个人提供资源，让他们享受同等的机会；二分配公平， 即分配正义，在机会均等的条件下每个人获得与自己投入有效资源相称的收益：三 结果平等，是指人们在最终消费上的平等，也意味着国家通过对收入的再分配向每个 人提供等量的报酬。在这四种公平中，法律面前人人平等是其他公平的前提和条件， 而机会均等使得人们在自由竞争的公平条件下取得与自己有效投入相称的收益，从而 实现分配正义。但是由于分配正义所依赖的分配标准受自然、历史条件的不平等而形 成结果不平等，只有通过国家干预来追加机会均等并实现结果平等。 第二节世界贸易组织的成立及其公平理念 国际贸易直接涉及各国的经济发展和财富的积累，因此，各国都制定了有利于本 国对外贸易发展的政策与措施。对外贸易政策随着时代的发展而不断变化。在资木主 义原始积累时期，出现了重商丰义。在这一时期，因为只重视出口不重视进口，围家 制定的贸易措施根本谈不上公平。在资本丰义自由竞争时期，自由贸易政策与保护贸 易政策并存；在帝国丰义时期，出现了超保护贸易政策；第二次世界大战后，出现了 贸易自由化和新的贸易保护主义。这些贸易政策是各困经济政策和对外政策的一个组 成部分。为执行这些政策，各国采取了各种措旃，如关税措施、非关税措施、鼓励出 口的措施，等等。随着国际贸易的发展，有些国家的贸易政策和国内法成为障碍，造 成国际贸易的不公平和低效率。这和国际商人在国际贸易中追求的平等、高效，相冲 突。这些关税、非关税措施极大地阻碍了各国之间的贸易发展，直接或间接地损害了 各个国家的利益。在这种情况下，各国不得不做出努力，通过谈判建立一些国际性经 济组织来解决问题，如东盟、北美自由贸易区、亚太经济组织、欧盟等。在建立这些 组织的过程中有的国家甚至以牺牲了部分国家经济主权为代价。经过近一个世纪的努 力其中最有成效的就是1 9 9 5 年在关贸总协定( “t h eg e n e r a la g r e e m e n to nt a r i f f s a n dt r a d e ”g a t t ) 的基础上成立了世界贸易组织。w t o 规则的宗旨在于建立一个公 开、公正和无扭曲竞争的贸易体制。这一宗旨首先是、并且主要是针对各国政府行为 的，其核心功能是规范成员方的政府行为，排除政府对经济生活的非市场性干预，净 化市场环境。 wt0 从宗旨、整体法律结构到具体规则是以科学的经济学理论为基础的。例如， _ ：! 茧【l 上功法理学 址野中的公h j 效率中国法学2 0 0 3 年第l 朋 w t o 追求的主要目标之一的“贸易自由化”，就是根据英国著名经济学家大卫斯 密和李嘉图的比较优势论：而被称作“国际贸易基石”的最惠国原则，体现着“市场 竞争，机会均等”的经济规律。”3w t o 维护贸易自由，突出表现为禁止垄断，反对贸 易壁垒，反对以补贴、倾销等方式限制自由而公平的竞争，尤其是反对政府对自由竞 争的干预。在w t o 体制下的市场经济中，平等、互利、自由的交易规则和公开、公正、 均衡的办事程序具有至高无上的权威，而不是各国的行政权力。各国政府对经济的宏 观调控和管理措施不得违背w t o 规则，并且必须具有透明性、可预测性、可计算性； 任何干预经济生活的政府行为如果违反到w t o 规则，无论它是具体行为，还是抽象行 为，都将受到经济当事人及其所在国政府的控诉，从而受到w t o 组织的追究和制裁。 为公平地解决各国的经济纠纷，wto 在解决争端机制上，独具一格，它的纠纷解决 机关叫解决争端机构( o i s p u t es e t t l e m e n tb o d y 以下简称d s b ) 裁判者不叫法官而 叫专家( p a n e l ) 实际要履行w to 实际运转中的司法职能，而且突破了联合国国际 法院在管辖权问题上的障碍，其目的是实行准自动强制审理案件的体制。 第三节w t o 规则的相对公平性 现实中的法的平等不可能是绝对意义上的平等。这是因为，首先，对于每一个具 体的事物，任何平等都只能是相对的。这是由事物的特殊性、相对性、个别性所决定 的。社会成员不可能拥有绝对相同的自身状况和内在特质，要实现绝对平等就成为了 永远的不可能。现实的法的平等，也是人与人之间的平等：由于人的个体差异、个别 区别，绝对的法的平等当然不可能存在。其次，就法律本身来说，它以人类生产力发 展、私有制出现，阶级形成及其斗争作为其经济基础和政治基础。从这个意义上说， 法的产生是人类不平等的结果。法的存在也是人类不平等的标志。第三，从法的功能 和价值来看，法无论从什么意义上看，都有解决社会矛盾和社会冲突的意义。解决社 会矛盾和社会冲突的法必然有其固有的或规定的准则。这些准则本身的不平等内容就 客观地先决存在了，适用这些准则就会出现新的不平等。在各种变量交叉作用的社会 矛盾和社会冲突中要保证法木身及其运转都是绝对平等的，就只能是想当然。第四， 从社会成员和法存在的社会物质牛活条件、精神生活条件来看，由于人们不可能在完 全相同的社会物质牛活条件和精神牛活条件中牛活，法也不可能在完全相同的社会物 质牛活条件和精神牛活条件中存在和运行，因而法上的平等就不可能具有绝对的性 质。 然而法是平等的重要依据。法之所以能起到一定意义上平等依据的作用，这是由 法本身的性质和特征所决定的。因为法明确、具体而肯定，是由国家制定或认可并以 国家名义公开颁行的行为规则，它具有其他社会意识形态所不可比拟的规范性、明确 性、肯定性、权利义务性和普遍有效性。由于法的客观存在，不管人们丰观上的平等 观念多么分歧，但统一在既定的法律规定上来，平等与否都可能获得较为一致的结论。 这是因为，有既定的法律规定作为衡量平等与否的客观依据，人们不仅可以通过法的 已有规定获得大体一致的平等与否的结论，而且还可以依据法的规定平等地分配权 利、义务，实行和实现平等，至少是实行和实现法的适用上的平等。 带有国际经济法性质的w t o 规则是各国进行多边谈判，经过妥协让步最后而达成 的，它的目的是建立一个公开、公正和无扭曲竞争的贸易体制。但由于历史和政治的 原因，目的虽好但结果却不一定尽人意。因为每个国家的地理状况、自然资源、发展 程度、意识形态都不相同，因此，w t o 规则中有些对一些国家不公平的地方。如本文 【二1 趑维l i wto2 j 固际法，赵维义集，2 0 0 2p 2 北人法律信息叫 要研究的反倾销规则。当初，1 9 1 0 年左右，最早制定反倾销立法的加拿大和美国， 工业尚落后，抵挡不住欧洲各国工业品的大批进口和销售，出于一种保护的目的，用 反倾销立法来抵制，以“不公平贸易”作理由，合法地保护本国企业。所以，从一开 始就是一种自我保护措施。这套反倾销立法一直沿用和演变至今，成了一套相当复杂 的法律规则，wto 中叫“反倾销守则”。现代经济学证明：所谓“倾销”不过是一 种货物在两个不同市场上用不同价格销售，即“差价销售”，很多情况下是正当的商 业行为，不应反对。1 现在许多国家制定了严厉的反倾销法，把它当作“不公平贸易 行为”来反对，恰恰人为地制造出真正的不公平贸易。当然，法律具有稳定性，对于 已使用了近一个世纪的反倾销法，要进行大变动，一下子是不现实的。 第二章国际反倾销制度的起源和历史由来 第一节倾销、反倾销的概念和历史发展 一倾销的定义及其发展 倾销，英文为d u m p i n g ，根据词典解释，它的原始意思是抛弃自己不需要的东西。 据学者考证，1 7 7 6 年，英国著名的经济学家人亚当斯密( a d a ms m i t h ) 在其名著国 富论中论述当时各国官方对出口贸易进行奖励时，首次将倾销概念引入经济学领域， 不过，此书提到的倾销有别于现代意义上的倾销，其含义更接近于国际贸易法中的 “补贴”。直到1 8 8 4 年，英国议会在一次会议上针对关税问题进行辩论时，所涉及 的倾销一词才具有“低价抛售商品”的意思，但是，当时倾销还不能专门理解为一种 国际贸易领域的竞争手段，而是一种普通意义上的价格战略，从词性角度而言，仅属 于中性词，不带有褒贬之义。” 1 9 世纪末2 0 世纪初，西方发达国家生产企业的不断扩大和先进机器设备的广泛 应用，工业生产能力迅速提高，这为一些生产商垄断国内市场，低价抢占国外市场提 供了有利的物质条件。由此，人们也进一步认识到倾销对国际贸易有着重大影响，国 际社会终于开始关注倾销行为对国际贸易的利弊问题。在这种背景下，1 9 2 2 年，当 时最有影响力的国际组织国际联盟也对倾销问题进行探讨，并在一份备忘录中首次对 其下了如下定义：如果出口产品的销售价格低于出口国国内市场价格或低于生产成本 即构成倾销。这一定义将进出口价格与国内市场价格和生产成本相比较的方法来确定 倾销，对目前法律界有关倾销的定义有深远影响。 然而，这份意义深远的备忘录招来了不少的批评，没有被普遍接受。批评者认为： 第一，在不同市场不同价格的销售并不等于就是不公平的贸易手段，是否不公平还取 决于产品的原材料、劳动力以及资金量等因素；第二，用生产成本来界定是否倾销在 实际操作上是有困难的，需要准确计算运输、保险、税收等成本因素，再推算是否倾 销以及倾销幅度也是不容易的。 美国国际贸易学家雅各布瓦伊纳( j a c o bv i n e r ) ，在总结和研究了国际贸易理 论和实践后，撰写了由美国芝加哥大学出版社1 9 2 3 出版的名著倾销一个国际贸 易问题。这本书把倾销定义为：在不同国家市场上实施价格歧视( p r i c e d i s c r i m i n a t i o n ) 。当时，将倾销定义为“价格歧视”被经济学界广泛接受，该书在 倾销问题以及与补贴有关等方面的问题作了精辟的论述，由此，雅各布瓦伊纳在倾 销与反倾销学术界确立了权威的地位。8 1 但是，不同国家市场的价格歧视具体究竟指 3 i 同 2 p 3 4 】( 反倾销协议) p f 述中国科学院院报第1 5 期2 0 0 2 年1 月 知h 【4 】 4 什么，从上述定义来分析，瓦伊纳未能进一步地作详尽阐述，只是从国际贸易角度， 从总体价格方面进行考察。 1 9 3 3 年，现代著名的女经济学家罗宾逊夫人( j o a nv i o l e tr o b i n s o n ) 发展了瓦 伊纳的“价格歧视说”，并指出在考虑“价格歧视说”时，不能光从两地市场单纯价 格来衡量，还要综合考虑其他影响价格的因素，从而尽量公平地认定倾销。例如，中 国向日本和美国出口同样的电视机，向日本的出口价为1 6 0 美元，向美国的出口价格 为2 0 0 美元，因为从中国到日本和美国的运费不同，此时，这两个市场价格差就不能 成为瓦伊纳“价格歧视说”中的价格歧视。 目前除了西方国际贸易权威j a c o bv i n e r 的“国家市场间的价格歧视”定义外。 ”。其他的定义还有“国际贸易中，在已经考虑实际销售情况前提下，出口产品的价格 低于国内的价格时就构成倾销”；“3 或者“当相同或相似的产品出口到国外市场的价 格底于国内市场的价格，或产品的出口价格低于总平均成本或边缘成本( m a r g i n a l c o s t s ) 时就构成倾销n o ”g a t t1 9 9 4 第6 条规定“各缔约国认为：用倾销的手段将 一国产品以低于正常价值的办法挤入另一国贸易内，如因此对某一缔约国领土内已建 立的某项工业造成重大损害或产生重大威胁，或者对某一国内工业的新建产生严重阻 碍，这种倾销应该受到谴责。”在关于实施1 9 9 4 年关税与贸易总协定第6 条的协定 ( “a g r e e m e n to nt h ei m p l e m e n t a t i o no ia r t i c l ev io fg a t t1 9 9 4 ”) 以下简称反 倾销协定中倾销被定义为：就本协定而言，如一产品自一国出口至另一国的出口价 格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常的价格 进入另一国的商业，则该产品被视为倾销。根据我国的反倾销条例，倾销是在正 常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。其实 简单地说，倾销就是低于正常价值出口。 通过从经济学和法律的角度来理解和论述，以上关于倾销的来源、概念及其学说， 人们的认识在不同阶段有着不同的观点，在不同的认识阶段均有复杂的经济条件和深 刻的社会背景。 二倾销的分类 瓦伊纳依据倾销持续时间的长短和对国际贸易的不同作用将其划分为零星性倾 销( s p o r a d i cd u m p i n g ) ，连续性倾销( p e r s i s t e n td u m p i n g ) 和间歇性倾销 ( i n t e r m i t t e n td u m p i n g ) 。现在的经济学家一般将倾销分为以下三种。 突发倾销( s p o r a d i cd u m p i n g ) ：其实就是瓦伊纳所指的零星倾销。就是指在短 期内，出口商处理掉大批库存商品。瓦伊纳认为这类倾销无足轻重。然而，其他许 多经济学家认为这种形式的倾销对进口国的经济生活危害性最大，会对仅依赖与国内 市场的进口国的生产商造成灾难性的后果。后一种观点一直在国际上占主导地位，而 且在1 9 7 9 年的关贸总协定反倾销守则中作了特别规定。 ! 短期倾销( s h o r t r u nd u m p i n g ) ：短期倾销是指在一段时间内倾销，当把竞争对 手驱逐出市场后，再实行垄断高价。这种做法通常被视为具有“掠夺”( p r e d a t i o n ) 目的。其特点是，暂时做亏本出口，与此同时在国内维持高价，待占领海外市场后便 开始提价，挽回先前的损失，随后享受垄断利润。这类倾销一般都伴随着出口商的“掠 夺目标”，以暂时的损失换取以后的高额利润。 长期倾销( 1 0 n g t e r md u m p i n g ) ：长期倾销是指长期或永久性地以低于正常价值 【6 】v i n e r , j a c o b ，d u m p i n g ：ap r o b l e mi ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ”a l ( c h i c a g o 1 9 2 3 ) ( 7 】l a z a r , f ，“a n t i d u m p i n g r u l e sf o l l o w i n g c a n a d a - u n i t e ds t a t e sf r e e t r a d e a g r e e m e n t ”2 3j w i ：4 5 ( 1 9 8 9 ) h o e k m a n ，b e m a r d ma n d m i c h a e l pl e i d y , “d u m p i n g 。a n t i d u m p i n ga n de m e r g e n c y p r o t e c t i o n ”2 3j w t 2 7 ( 1 9 8 9 ，n o5 ) 的价格出口产品。这种倾销多数是由于国内的过量生产，出口国国内市场容纳不了产 品的销售，故不得不低价在国外市场长期倾销，以维持规模生产，维持产品在出口国 国内市场的高价水平。处于此种情况下的出口厂商，只要平均的售价超过平均的成本， 就可以维持下去。 按照瓦伊纳的学说，不同国家市场之间的价格歧视意味着倾销，但并不是所有的 倾销均属于应该抵制之列。他认为，对各种不同的倾销应分别予以对待，认为只有 间歇性倾销才应受到谴责，是反倾销法规制裁的对象。”1 三倾销造成的危窖 从关贸总协定第6 条的规定和反倾销协定到西方各国的立法都视倾销为 一种不公平的贸易做法。关贸总协定第6 1 条规定“各缔约国认为：用倾销的手 段将一国产品以低于正常价值的办法挤入另一国贸易内，如因此对某一缔约国领土内 已建立的某项工业造成重大的损害或产生重大威胁，或者对某一国内工业的新建产生 严重阻碍，这种倾销应该受到谴责。”这是因为倾销被认为是一种虚假的竞争优势， 即价格低并不是由于倾销者生产效率高、成本低。是来自于政府的干预政策，例如： 贸易保护、垄断或其他的缺陷，是一种市场扭曲( m a r k e td i s t o r t i o n ) 。这种市场扭 曲给了出口产品一些不公平的竞争优势，使得其能低于正常价值销售。“因此，倾销 的价格具有不确定性、不稳定性，尤其是在短期内倾销更是如此。这一状况对现代的 规模生产，特别是对那些使用高技术、投资大的进口国的厂商更为不利，会给他们造 成原材料价格低的假象。当这些厂商按正常情况投产后，遇到同类低价倾销进口产品 的竞争，会因进口国对受害产业的调整而造成资源上的浪费。西方一些经济学家认为， 这类倾销会造成全球资源分配、使用上的错误，会给进口国产业造成损害，而且认为 如果对这类倾销不征收反倾销税，则会鼓励出口国的贸易保护政策。总的来说，倾销 对出口国、进口国及第三国都会造成不利影响。 1 出口国的影响 倾销会对出口国同类的其他企业造成不利的影响。首先，由于倾销的企业有定 的垄断地位，而其他的企业未必有同等的优势，因此他们就不能倾销，结果会失去倾 销企业进行倾销的海外市场。另外，进口国使用倾销产品的制造商，由于成本低，可 将其制成品出口到第三国，与第三国或原倾销产品出口国的生产同类产品的生产商竞 争，使他们缩小或失去市场。倾销对于出口国的消费也会带来不利，因为倾销企业利 用其垄断地位，可以在国内保持高价，以弥补其倾销的损失。实际上，倾销企业是以 丧失出口国消费者的利益为代价的。另外，还会给出口国造成资源上的浪费。 2 对进口国的影响 倾销进口产品对进口国经济的影响，最明显地体现在进口国那些生产制造与倾销 产品相似或直接竞争的产品的生产企业身上。倾销产品的涌入会造成进口国相关企业 缩小或失去国内市场，利润下降，开工不足，工人失业，甚至会倒闭。另外，根据美 国著名关贸总协定专家约翰杰克逊教授的分析，倾销产品对进口国经济存在三 种潜在的损害：l 生产相似产品产业在无倾销进口产品情况下可能出现的增长被剥夺 了，即尽管国内产业仍保持着产品进入前所占的相同百分比的市场份额，末出现逆转， 但实际上已失去了一个应予增长的市场份额。2 对进口国与倾销产品无直接竞争产业 的损害，即指虽然进口国的产品不与倾销产品直接竞争，但由于进口产品价格低廉， 消费者转向倾销的进口产品，减少或放弃了原来本想购买的国内产品，从而使生产该 产品的产业蒙受损害。3 对进口国消费倾销产品的产业的损害指进口国产业用倾销的 【9 l 商水富张玉卿：刚琢反倾销法复q 大学u i 版j _ | ：2 0 0 1 年7 月第1 版p 6 b r i n kl i n d s a y “t h eusa n t i d u m p i n gl a wr h e t o r i cv e r s u sr e a l i t yt r a d ep o l i c ya n a l y s i s ”n o71 9 9 9p 2 6 进口产品作为原材料或零部件生产另一制成品，因接受错误的低价信号扩大了生产。 但后来出口国停止了倾销，进口国产业无法保持扩大了的规模生产，因此，造成了该 产业在资源使用上的错误决定，造成损失。 3 对第三国的影响 如果一项倾销的产品在进口国市场上不与任何第三国的出口产品竞争，则不涉及 对第三国的损害问题。如果存在竞争，则会由于市场对第三国产品需求的下降，其市 场份额乃至其出口厂商的利润都会下降。而且，该第三国的国内消费也享受不到低价 的倾销产品。因此，与倾销产品竞争的第三国通常被视为只会从中蒙受损害。也正是 由于这一原因，世贸组织的反倾销协定对此也作出了规定，即第三国可以要求进 口国对倾销的产品展开调查。 第二节国际反倾销法的历史由来和发展 一各国的反倾销立法状况 反倾销措施首先起源于加拿大的1 9 0 4 年法案。当时为了满足国内生产商要求 对外的高关税，以及保护农民的利益，加拿大政府制定一种当时看起来很新奇的措施， 就是反倾销法。“加拿大1 9 0 4 年的反倾销法在反倾销法发展史上开辟了系统成文立 法的先河，吸引了多国效仿，就当今在反倾销法方面最具代表性的荚国当时也专门派 人考察加拿大1 9 0 4 年反倾销立法和执法的情况与经验，并以该法为蓝本在1 9 1 6 年 税收法的基础上制订了1 9 2 1 年的反倾销法即1 9 2 1 年紧急关税法第二编。可见， 加拿大反倾销成文立法的影响深远。随后新西兰在1 9 0 5 年，澳大利亚在1 9 0 6 年，南 非在1 9 1 4 年都制定的反倾销法。日本在本世纪8 0 年代也开始重视制定反倾销成文法。 8 0 年代以来，以墨西哥和韩国为代表的发展中国家也纷纷加入国际反倾销法的行列， 都制定并逐步完善了反倾销法。从那以后各国纷纷制定了反倾销法，反倾销法也不断 被精炼和调整，直到1 9 9 4 年各国达成w t o 反倾销协定。现在已有4 0 多个国家制 定了该法。 二国际反倾销法的历史发展 国际反倾销法的历史最早可以追溯到2 0 世纪初，当时英国与荷兰等l o 个欧洲国 家签订了一个关于共同防止和抵制多种食糖倾销的联合协定。这种通过多个主权国家 共同签署条约的形式，协调一致联合对倾销产品进行抵制的创举，意味着具有国际法 意义的反倾销法的开始。 到了第二次世界大战爆发前期，大多数发达国家都已经制定了不同形式的反倾销 法，并在实践中多次实施，这些措施在一定程度上抵制了国际贸易中的倾销行为。但 同时也不断暴露出反倾销法的负面作用：各国实施反倾销并非都为了抵制不正当的倾 销行为，而是将其作为国际贸易保护主义的武器加以使用。因而，国际社会对反倾销 法的关注程度不亚于对倾销本身的关注。在1 9 3 3 年当时国际联盟和世界经济会议也 对反倾销问题进行了专题讨论。可见，国际社会对反倾销立法的态度表现为既认可又 担忧。第二次世界大战一结束，从1 9 4 5 年到1 9 4 7 年在各国就拟建国际贸易组织( i t o ) 进行谈判的过程中，反倾销问题就自然而然地被提出来，当时国际贸易组织宪章 又称哈瓦那宪章第1 7 条专门针对反倾销问题进行规定，试图以此来规范世界各 国的反倾销法并为成员国的反倾销国内立法提供一个“国际标准”。由于在1 9 4 7 年 i 0 月在哈瓦那举行的联合国贸易和就业会议上宪章未获批准而流产。宪章第 1 7 条的规定被移植到g a t t 第6 条。由于g a t t 是由代表国际贸易8 0 的成员各方组成， m a g n u s ，p e t e ra ，“t h ec a n a d i a na n t i d u m p i n gs ”t c m ”i nj a c k s o na n dv e r m u l s t 具有广泛的代表性，而且g a t t 各条文对各缔约方具有当然的法律约束力。各缔约方 的反倾销法不能与g a t t 第6 条相抵触，所以g a t t 反倾销国际立法就起着里程碑的作 用。 然而，g a t t 反倾销法有“天生不足”之缺陷，其主要表现为：第一，条款表述 过于笼统，没有明确界定合理采用反倾销措施和滥用反倾销措施的标准，为以后一些 国家利用反倾销法手段实行贸易保护主义提供了可乘之机；第二，根据g a t t “祖父 条款”的规定，各缔约方对反倾销所承担的义务，仅在与各自现行的法律不抵触的范 围内执行。这就大大削弱了g a t t 反倾销法的效力。 2 0 世纪6 0 年代以来，经g a t t 主持的几轮谈判，各缔约国的关税税率已普遍得 到下降，而反倾销由于其本身具有的隐蔽性的特点，就很容易被一些国家当作一种有 效的非关税壁垒经常使用。在这种背景下，各国终于达成共识，有必要弥补g a t t 反 倾销法的缺陷，于是，1 9 6 7 年在g a t t 肯尼迪回合多边贸易谈判中就产生了关于实 施g a t t 第6 条的协定( 又称反倾销守则) ( a n t i d u m p i n gc o d e ) ( 以下简称1 9 6 7 年守则。它有以下特点：第一，确立了反倾销守则优先于国内反倾销法适用的 原则；第二，提供一套统一的比较完整的反倾销实体和程序法标准；第三，强化了对 滥用反倾销措施的限制。随后。许多国家均依据反倾销守则制定或修改国内反倾 销法。但是，在国际贸易中起重要作用的美国，由于国会考虑到国内的种种利益而没 有接受反倾销守则，这使国际反倾销法并不完善。1 9 7 9 年在g a t t 东京回合多边 贸易谈判中，各缔约国对1 9 6 8 年守则进行了多处的修改，又形成了反倾销守 则( 以下简称1 9 7 9 年守则) ，并于1 9 8 0 年1 月1 日生效。当时，包括美国、同 本、欧共体、加拿大、澳大利亚等在内的西方国家均接受了1 9 7 9 年守则。 8 0 年代以来，一些发达国家更加频繁将反倾销措施作为贸易保护主义手段，加 以适用。一些发展中国家和地区则由于成为事实上反倾销行动的主要受害者，于是也 愿意与一些西方国家一道积极主张对1 9 7 9 年守则的某些原则，定义和概念加以 修改、澄清、延伸和补充。在这种情况下，开始于1 9 8 6 年的g a t t 乌拉圭回合多边贸 易谈判将反倾销问题作为l j 个主要议题之一列入谈判议程，最后终于形成了关于 实旋( g a t ti 9 9 4 ) 第6 条的协定( 以下简称1 9 9 4 年协定) ，并于1 9 9 5 年1 月1 日与乌拉圭回合其他文件一并生效。 虽然反倾销法有很长的历史，但它直到7 0 年代后期才被广泛应用。例如，在6 0 年代，每年反倾销的案子平均还不到1 2 件。其原因有两个：1 当时的关税高，很少 的企业面对进口商品的竞争，进口国并不认为它是一个威胁：2 当时的反倾销法比较 严格，很难满足适用它的要求。6 0 年代只有1 0 9 6 的美国反倾销案被征税。但是在东京 回合上对反倾销法的两处修改大大改变了反倾销的状况。首先，“低于公平价值”销 售的概念被扩大到即包括价格歧视，也包括“低于成本销售”。其次，确定实质损害 的程序有所改变。对国内企业的损害肯尼迪回合要求倾销产品确实是实质损害的主要 原因( d e m o n s t r a b l yt h ep r i n c i p a lc a u s eo fm a t e r i a li n j u r y ) 才能征收反倾销 税，只是为了满足一些发达国家的要求才作了这样的修改，“2 3 这在下文中还有论述。 三美国和欧盟的反倾销法 1 美国的反倾销法 根据瓦伊纳的研究，美国人在反对英国殖民主义统治胜利，取得政治上独立之后， 开始行动谋求经济上的完全独立，其中对源源不断来自英国的倾销产品采取不同方式 的抵制措施便是其行动之一。但是，采用立法方式来制止外国产品在美国市场的倾销 h 2 t h o m a sj p r u s a “t h ee c o n o m i ca n ds t r a t e g i cm o t i v e sf o ra n t i d u m p i n gf i l i n g s ”n b e rw o r k i n g p a p e rs e r i e sp 4 地上正三尘登l 丛生立土d 疋也i 上盟土盘业 行为，则是2 0 世纪初的事。美国在1 9 1 6 年制定的 1 9 1 6 年关税法第3 0 1 节规定 的反倾销条款是有关美国的第一部反倾销法。从那以来，先后经过多次立法和修改。 美国反倾销法由三个部分组成：第一，美国国会通过贸易法中所包括的有关反倾 销条款，如1 9 3 0 年关税法、1 9 7 9 年贸易协定法、1 9 8 8 年综合贸易和竞争法 等：第二，美国行政机构如商务部等根据贸易法的授权条款制定的反倾销法实施细则 等条例；第三，司法判例，如美国国际贸易法院审理不服商务部等行政机构裁决的反 倾销上诉案，并做出判决的判例，联邦巡回上诉法院审理不服美国国际贸易法院判决 的判例。 虽然美国制定反倾销成文法晚于加拿大，并且美国1 9 2 1 年反倾销法参照了加拿 大1 9 0 4 年反倾销法，但是，经过几十年的发展和完善，美国反倾销法己成为现代国 际反倾销法中最完备、最具代表性和影响力的国内法之一了。 2 欧盟的反倾销法 欧共体( 即从1 9 9 5 年1 月1 日起的欧洲联盟) ，在1 9 6 8 年以前，并不存在统一的 反倾销法。1 9 6 5 年，欧共体委员会向欧共体理事会提出制定统一反倾销法的建议， 1 9 6 8 年4 月1 7 日，欧共体第一次颁布了统一适用于所有成员国的欧共体反倾销法， 即欧共体理事会关于防止来自非欧共体成员国的倾销或补贴进口产品的条例 ( e e c n o 4 5 9 6 8 ) ，该反倾销法条例先后经过1 9 7 5 年、1 9 7 9 年、1 9 8 7 年、1 9 9 4 年的4 次修改，现在有效的是1 9 9 5 年1 2 月2 2r 颁布的关于防止来自非欧盟成员国的进 口倾销基本规则( 第3 8 4 9 6 号法令) ( 下文称欧盟反倾销法) 。 尽管欧盟反倾销法是由各成员国组成的理事会制定，从立法主体上看，陔法类似 于国际条约，但它们适用的直接对象是在各成员国国内的进口倾销，而不象g a t t 反 倾销法一样所直接适用的是国家或成员，因而在这种意义上讲，它仍然可归属于反倾 销国内法规范。1 3 中国的反倾销立法 中国1 9 9 4 年的对外贸易法对反倾销法作了原则性规定，但当时并没有专门 的反倾销立法。1 9 9 7 年国务院依据对外贸易法颁布的中华人民共和囤反倾销 和反补贴条例，结束了中国无反倾销法的历史，在此基础上，通过完善和修改，在 2 0 0 1 年l o 月3 i 同国务院第4 6 次会议通过了中华人民共和国反倾销条例并于2 0 0 2 年1 月1 日开始实施。 第三章反倾销法的非公平性 人们认为反倾销法解决了国外企业与国内企业不正当竞争的问题，也就是竞争法 的域外效力无法实现的问题。国内的不正当竞争行为适用反不正当竞争法或反垄断 法，而对国外企业的不正当竞争行为适用反倾销法。反倾销法作为w t o 国民待遇的例 外使用这么多年，虽然在一定程度上也起了积极作用，但是它的不公平、不合理的地 方也是显而易见的。因此，可以说“倾销的不公平未必证明反倾销的公平”。“” 第一节反倾销法中确定倾销过程中不公平、不合理 一产品低于正常价值( n o r m a lv a l u e ) 销售 确定某一进口产品是否存在倾销，反倾销协定规定要将两种价格进行比较， 即用倾销产品的出口价格与该产品的正常价值相比较。正常价值确定的三种方法是出 口围国内销售价格，向第三围出口的价格以及结构价格。虽然价格歧视和低于成本销 ”叶+ 秋芦 二。霞：欧盟反倾销法的历史j 现状，中固人民大学学报2 0 0 2 年第2 期p l o t “i 坩f 洪涛：略论冈际反帧销法的性质河北法学2 0 0 0 年第6 期p i s i 售能由政府干涉导致而成，但也能完全来自于市场行为。“”产品的定价既是一个经济 学的问题，又是一个营销学的问题，而各国的反倾销法根本就不区分这些差异。例如， 一个企业同时生产许多种不同的商品，这些产品可能相互关联，企业在销售的时候， 会作一个整体考虑，使用“剃须刀和刀片策略”( r a z o ra n db l a d es t r a t e g y ) 。有些 产品以高价销售，而另外一些产品则以低于所谓的正常价值销售，用销售高价产品产 生的利润来弥补销售低于正常价值产品所受到的损失，在一种或几种商品的销售上企 业是亏损的，但从企业所有的产品上来看则是赢利的。剃须刀可能很便宜，没有利润， 但刀片却价格很高，企业从刀片上获得的利润来补贴剃须刀，这就是交叉补贴 ( c r o s s s u b s i d i z a t i o n ) 。“”即便同一种产品在国内和国外市场销售的价格都会差别 很大，在国内以高价销售，可能是因为在国内大家对这一品牌都非常熟悉，而在国外 市场则无人知晓，在国外只有低于正常价格销售，用国内销售获得的利润来补贴国外 的损失。“价格差异意味着已建立的企业拥有消费者认可的品牌和信任，这些都来自 于过去的广告，对消费者的服务，产品的多样化，或者就是因为先入为主的原因”。 “”所有这些营销策略都是商业正当竞争，而反倾销法是不考虑这些因素的，因此说， 反倾销法也无法最终保护公平竞争。反而“经常惩罚与不正当竞争毫无关系的正常的 商业实践”。“”或许可以夸张地说，“反倾销法已不是用来创造公平竞争环境( 1 e v e l p l a y i n gf i e l d ) 而是用来保护衰落的企业”。“” 依据西方经济学的理论，生产成本分为平均成本( a v e r a g ec o s t ) 和边际成本 ( m a r g i n a lc o s t ) 。所谓平均成本是用总成本除以总数量所得出的每个产品单位的成 本。边际成本指企业每增产一个单位的产品使可变成本或总成本增加的数值。开始边 际成本随产量的扩大递减，但扩大到一定限度就会受到收益递减规律的影响，边际成 本转而递增。成本又分为固定成本( f i x e dc o s t ) 与变量成本( v a r i a b l ec o s t ) 。固定 成本指固定资产、设备的折旧费、维修费、企业管理费、管理人员的工资等，这些项 目不随产品的增加而增加，相反也样，但是摊在每个产品上的成本却随产量的增加 而递减。变量成本指工人工资、原材料、燃料等，它们随产量的增加而增加。固定成 本与变量成本的划分尚要依具体情况决定其范围。上述这些概念是西方企业在短期内 决定有效产量与制定价格的基本基础。 根据美国反托拉斯的理论与实践，一个生产企业即使以低于成本的价格销售，也 不一定就要受到反托拉斯法的处罚，因为要按具体案情而定。就一般情况而言，如果 企业的成本已经固定，在市场不景气的情况下，企业以低于平均成本的价格出售是一 种正常的行为。因为企业的固定成本已经支出，在市场不景气时，如果停止生产，损 失会更大，故企业以低于平均成本的价格出售，可能是唯一的选择，是在这一情况下 的正当的竞争。这一行为不属价格歧视，也不会受到反托拉斯法的其他规定的处罚。 然而，根据目前反倾销的规定，外国出口商若以低于平均成本的价格出口，却会受到 反倾销法的制裁。所以，西方一些经济学家反对这种做法，认为对国内外的企业应一 视同仁，或者说允许外国出口商以低于“全部分摊成本”但高于“平均变量成本”的 价格销售。这种被称为技术倾销( t e c h n i c a ld u m p i n g ) 的出口不应在反倾销之列。 l 周1 0 ，p l i t 6 b r i n kl i n d s a y “t h eu s a n t i d u m p i n gl a wr h e t o r i cv e r s u sr e a l i t yt r a d e p o l i c ya n a l y s i s ”n o 71 9 9 9 o 。7 1 m i c h a e lp o r t e r , “c o m p e t i t i v e s t r a t e g y ：t e c h n i q u e s f o r a n a l y z i n g i n d u s t r i e sa n d c o m p e t i t o r s ”( n e w y o r k ! f r e ep r e s s 1 9 8 0 ) p9 i j 1 0 1 w i l k i n s o n 。b r u c e w “t h e s a s k a t c h e w a np o t a s h i n d u s t r y a n d t h e l 9 8 7 y sa n t i d u m p i n g a c t i o n ”1 5 c a n p u bp o l i c y1 4 5 ( 1 9 8 9 1 o ”因此，对外国出口商的低于成本销售也要区别对待。如一律按反倾销法给以制裁， 则完全是一种贸易保护主义的行为。当然，由于低于成本的进口，使得进口国本来就 疲软的市场会更为萧条，进而