（宪法学与行政法学专业论文）战后日本经济自由违宪审查基准研究——以职业自由为中心.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 违宪审查基准是日本违宪审查的一项重要内容，也是宪法运行保障的根本所在。 随着经济社会的飞速发展，对经济自由的重视和保护的呼声日益高涨，在违宪审查领 域中也不例外。本文的写作主题就是以此为背景，对战后日本经济自由的违宪审查基 准做一个客观的介绍。以使大家对日本违宪审查判断基准深层的认识，从而对我国宪 法监督以及宪政建设贡献一份力量。然而。任何一项法律制度总会有实践与理论的相 互切磋，违宪审查的判断基准也是如此。就日本法院对案件的司法实践而言，随着社 会的发展，法官所适用的审查基准也发生了移转，对案件的重视性和考虑角度也有所 倾斜。而且，不同的案件具有不同的特点，法官在对其宪法评价时所采用的审查基准 在适用和解释中也会有所差异。但这些差异的背后总会有一些共性所在，我们可以通 过对这些案件分析、研究，总结出这一时期法官所采用的违宪审查基准的总体思路。 类似的，学者对此的研究可谓是百花齐放，而自日本国宪法确立以来，鼎立于日本违 宪审查审查基准理论通说地位，分别是“公共福祉 论和“规制目的二分论 。在谈 论日本经济自由违宪审查基准之时，不可避免的要论及二者。 因此，本文为了追求问题的周延性，笔者主要从司法实践和学者理论两方面出发， 对战后日本经济自由违宪审查基准进行研究和论述。对于司法实践，主要采用通过对 具有代表性的案例进行研究，从研究中分析出审查基准的规律；对于学者理论，主要 分为两大部分，分别对立足于日本经济自由违宪审查基准领域中的“公共福祉 论和 “规制目的二分论修，进行展开和探讨，以客观介绍为主，兼顾着主观的评述。在每 个部分之后，都尝试着对其与违宪审查实践的关联性进行说明，以实现理论与实践的 相互渗透。在文章最后的结语部分，笔者尝试性的对我国宪法监督基准进行几点构想， 为我国的宪政建设献出一份力量。 本文主要分为三个部分。即，第一部分，经济自由在判例中的违宪审查基准；第 二部分，经济自由在理论中的违宪审查基准：搿公共福祉 论；第三部分，经济自由 在理论中的违宪审查基准：规制目的二分论。 其中，第一部分，经济自由在判例中的违宪审查基准。主要从日本的判例中出发， 寻找经济自由在判例中的审查基准。从具有代表性的个案出发，梳理、分析，比对出 山东大学硕士学位论文 一些相对共性的基准特征，以实现宏观上的认识。 第二部分，经济自由在理论中的违宪审查基准：“公共福祉”论。“公共福祉 论 是日本违宪审查早期重要的理论之一，该理论主要围绕着“基本人权 可否受到制约， 凭借何者去制约? 然而，回答这些问题的关键是如何理解“公共福祉 的内涵。因此， 笔者在此部分主要对“公共福祉”的内核以及其与经济自由的关系进行论述。 第三部分，经济自由在理论中的违宪审查基准：规制目的二分论。芦部信喜教授 的规制目的二分论，奠定了现代日本违宪审查判断基准的理论基础，是日本违宪审查 基准理论的通说，该学说的诞生与发展一定程度上也影响了日本法院的判断思维，在 日本违宪审查理论中具有显赫的地位。该理论之所以会获得如此的评价，主要是因为 该理论分析了实践中规制行为的性质，对规制行为的初衷目的进行了分类，即积极规 制和消极规制，不同情形之下，宪法对其的容忍度亦是不同，因此适用的判断基准也 应有所差别。所以，本章中主要对两种规制下应适用的不同基准加以论述，以诠释规 制目的二分论的基本内容。 2 关键词：经济自由；违宪审查；审查基准；公共福祉；规制目的二分论 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t 1 h ec r i t i 嘶o no fj u d i c i a lr e v i e wi so 鹏o f 1 ee s 辩n t i a li s s u e so fm ej a p 觚e j u d i c i a j r e v i e w 弱w e l l 弱雠劬d 锄e n t a lg u 乏哪峨o f t h eo p e m t i o no f m ec o i l s t i t u t i o n w i t l l 此 呷i dd e v e l o p n l e n to fe c 0 m y 锄d c i e 吼v 0 i c e sc a l l i n gf o ra t t e n t i o n 强dp r o t e c t i o n t o w a r d se c o n o m i c 自d o ma r eg e t t i i l gi n c 他嬲i i l g ，e s p e c i a l l yi l l 也ef i e l do f j u m c i 甜r e v i e w t h et l l 锄eo f t h i s 耻i 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d i c i a lr e v i e wi n p r e c e d e n t s i tb e g i n s 丘d mt y p i c a lc 嬲e s ，o r g 撕z i n g ，孤i a l y s i s ，锄d c o m p a r i i l g 圮b 嬲e l i m 妇锄s t i c so fs 伽n er e l a t i v e l yc o m m o i l 证o r d e rt 0 a c i l i e v e m 绷m l d e 璐删i i 猖 t ks e c o n dp a n e c o n o i i l i cf 聆e d o mo fm ec r i t e r i o fj u d i c i a lr e v i e wi n 岫r i e s ： t t 圮弧巧o fp u b l i cw e l f ；珊1 1 b e1 k o r yo fp u b l i cw r e l f ；鹏i so n eo ft l 圮i m p o r t a n t p 血c i p l e so fc 0 i i s t i 觚o i l a l 坞v i e we 砌yi nj a p 觚t i l i s l e o 巧m 削yc o n c e m sw h c m e r b 嬲i ch l m 砌r i g h t sc a nb er e 如蕊n e do rn o t ，孤db y 、 7 _ h a tt 0r e s t r a i n a n d ，t 0a i 跗e rt 0 m e q 恻i o l l si st o1 m d e r s t 锄d 圮i n t e n s i o no f “p u b l i cw e l 蠡鹏”砷吣，im a 湖yd i s c 瑚s l ei l j e l a t i o nb e 眦e nm ei n t e n s i o no f “p u _ b l i cw e l f a 阳”舭dt l l ee c o n o m i c6 7 e e d o m 1 k “订p a r t ，e c 0 i i l i cf m e d o mo ft t 地c r i t i 耐o no fj u d i c i a l 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2 1 m e 伽d 吨s i 咖f i c 龇髓o fm ei n t e 以o n 枷e 疵dr e g u l a t 岖n e o 巧t o w 耐s j u d i c i a li 沁v i e w 4 2 2 t h ed e v i a t i o no ft h ej u d i c i a lp r a c t i c e si nj a p a n 4 4 3 m 皿to 研d 训鹏sm ei n t 肌t i o 呐r i e n t e dr e g i l l 础l g r ya r c i n g 4 5 c o n c l u s i o n 4 7 a p p e n d i x 5 1 r e f b r e n c e s 5 2 a c k n o w i e d g e m e n t s 5 7 山东大学硕士学位论文 引言 作为亚洲的发达国家之一日本，它的经济发展曾引起各国学者们的广泛关注，经 济的高速发展离不开现代化的法治为其保驾护航，特别是对国民经济自由的宪法保障 更具有实质上的作用，在保障宪政所确定的各项秩序中，违宪审查无疑是其中最为重 要的一种手段，换句话说，日本违宪审查制度直接推动了日本法治、经济走向现代化 进程。而且，作为违宪审查制度的一项重要内容违宪审查的判断基准也逐渐成为 各国学者的研究热点，当国民的经济自由遭受行政行为“侵害时，违宪审查的判断 基准直接影响着该项基本权利能否得到宪法的保障。因此，在关注日本经济高速健康 发展的同时，不可避免的要对违宪审查的判断基准进行研究。除此之外，我国与日本 是一衣带水的友好邻邦，两国在历史发展和文化传统方面都有着相似之处，特别是日 本在短短的战后恢复期后以法律制度的建设推动着国民经济的高速平稳发展，这无疑 对我国经济体制改革和建设中起到借鉴作用。本文研究的目的也在于此，通过对日本 经济自由违宪审查基准的主题研究，将日本经济自由违宪审查基准的内容详细的介绍 给大家，使大家能够真正的了解到日本经济自由违宪审查基准的具体模态。同时，也 通过比较分析的方法对我国社会主义市场经济建设以及宪法监督制度的完善提出建 议。 然而，由于国民的经济自由具有极为复杂的内涵，笔者主要以其中的职业自由为 出发点，对日本经济自由的违宪审查基准做深层次的分析。日本经济自由违宪审查基 准的具体内涵以研究的主体不同而有所差异，主要表现在日本法院具体判例和学者理 论研究的差别，然而二者之间并不是格格不入、相互排斥，而是相互影响、相互启发， 共同构成了日本经济自由违宪审查基准体系。因此，笔者在文中第一部分，通过对具 有代表性的日本法院的判例解读分析，采用综合分析的方法，得出了日本法院在处理 违宪审查基准时通常采用的规律。通过分析可以发现，虽然从总体来看日本法院采用 的评价基准呈现出某种规律，然而，由于不同的经济发展时期具有不同的社会矛盾， 所以法官在案件的宪法运行时具有一定的倾向性。接下来，笔者以社会发展为顺序， 对先后置于理论学说通说地位的“公共福祉 论和规制目的二分论进行详细的介绍与 分析。在具体的介绍和分析中，主要分别对两种理论的内涵以及如何进行违宪审查运 山东大学硕士学位论文 用进行研究。通过实践运用和理论学说的介绍，诠释了日本经济自由违宪审查基准的 总体内容，在文章的结语部分将视线转回到我国经济体制改革和宪法监督的完善中 来，从我国的特殊国情出发，对我国未来的宪法监督建设提供一些思考的空间。通过 对日本经济自由违宪审查基准的分析，如果能够为我国经济体制改革和宪法监督建设 做出贡献，也是本文的意旨所在。 山东大学硕士学位论文 ( 一) 概述 一、经济自由在判例中的违宪审查基准 确切的说，日本违宪审查的开端最终是在战后形成的，从战后日本法院的判决来 看，起初涉及经济自由领域，特别是职业自由领域的案件并不在多数，但随着日本经 济的恢复和发展，国民越来越追求自己的经济权益，改变了自己对经济权利限制的容 忍态度。从首例涉及职业选择自由的违宪审查判例开始，在日本的违宪审查史中已经 拥有不少的篇幅，虽然案件数目较多，但不同的案件的判决也有着或多或少的相似点。 纵观判例历史，日本法院对涉及营业自由违宪审查判断基准的把握思路有以下的特 点：首先，对相关部门限制国民营业自由的行为进行定性分析。即，该项规制出于的 目的应属于积极目的规制还是消极目的规制? 其次，在对该项规制行为进行定性之 后，针对不同的行为性质，采用不同的判断基准。即，针对积极目的规制的行为通常 采用相对宽松的判断基准；而对消极目的规制的行为则采用相对严格的判断基准。所 谓的相对宽松的判断基准是指只要规制行为和采用规制的手段不具有显著的不合理， 就应该对其作出合宪性认定。所谓的相对严格的判断基准是指规制行为和所采用的规 制手段必须要合法、合理，有一点瑕疵就不应认定其合宪。由于篇幅的有限性以及笔 者的自身能力，不能对所有的判决一一例举，仅就其中部分判例分析、研究。 其中较有代表性的案例有，零售业调整特别措施法判决、药事法距离限制违 宪判决、公共浴池距离限制判决、酒类销售许可制合宪判决、香烟零售业距离 限制合宪判决。其中，就法院所采用的违宪审查基准而言，大致分为两大类。一类是， 零售业调整特别措施法判决 所确定的积极目的规制下的相对宽松的判断基准；另一 类是，药事法判决 所确定的消极目的规制下的相对严格的判断基准。虽然不能说这 两个判决所确定的审查基准定格了日本在经济自由领域中的违宪审查的基准；但是， 这两大判决所确定的违宪审查基准对后来的判决，产生了一定的影响。 因此，根据法院对规制行为的不同定性，将前文所提到的判例编分两 。积极目的规制和消极目的规制的划分是从规制行为的目的出发。积极目的规制是指相关部门为了维护社会的主 流公共利益，或者追求这种公共利益的实现，而对有可能阻碍其实现的行为进行一定手段的规制；消极目的规制 是指对某种行为的规制，仅仅是为了防止这种行为造成社会的动荡和不安定，通常与警察所发挥的职责相似。 。参见，最高裁判所大法廷判决昭和4 7 年1 1 月2 2 日刑事判例集2 6 卷9 号5 8 6 页。 参见。最高裁判所大法廷判决昭和5 0 年4 月3 0 日民事判例集2 9 卷4 号5 7 2 页。 山东大学硕： ：学位论文 节加以介绍，即积极目的规制下的法院判例，消极目的规制下的法院判例。 但是，判例基本上继承了的大致思路，部分的继承了的基本思路但是有所变化， 特别是混淆了规制行为性质与对应的判断标准，即使在学者学说中也难以做出明确的 解释，一定程度的造成了体系上的“混乱。 ( 二) 积极目的规制下的司法判例 1 零售业调整特别措施法判决 ( 1 ) 事实概要 甲是a 产业股份有限公司的法定代表人，为了扩大市场的需要，甲在没有征得大 阪府知事( 相当于中国的省长) 的许可，就在零售业调整特别措施法所指定的区域内 建设了两层楼房，内设店铺共计4 9 个，其中含有蔬菜店铺4 个、生鲜鱼类店铺3 个。 甲与a 因违反零售业调整特别措施法第三条第一款、第二十二条、第二十四条的规定 而被提起了公诉( 根据该法律规定，没有取得营业许可的经营行为是一种犯罪行为) 。 然而，被告人认为零售业调整特别措施法第三条第一款以及本法的施行令第一条、第 二条违反日本国宪法第十四条第一款、第二十二条第一款、第二十五条的内容，因 此被告人的行为应当无罪。 一审法院认为，宪法所保障的职业自由并不是绝对的无限制的自由，应该服从于 依据公共福祉所确定的限制性政策，从而驳回了被告人的主张。 二审法院同样驳回了原审被告人的上诉请求。 对此，被告人不服，再次上诉。 ( 2 ) 判决要点 驳回上诉请求。 对个人经济活动的法律规制是着眼于个人在经济活动中所存在的问题，国家为了 维护社会公共秩序和交易的安全，采取必要而且合理的限制手段，并不应该受到制止。 不仅如此，宪法是在构建福祉国家的理想之下，追求社会经济均衡、协调发展，宪法 为了保障全体国民的生存权，作为其中的一环，当然应该对处于经济劣势的经营主体 。日本国宪法第十四条第一款为，“全体国民法律面前人人平等。不分人种、信条、性别、社会身份或者门第的 差别而平等的具备政治、经济以及社会关系”，第二十二条第一款为，“任何人只要不违反公共福祉，就具有居住、 迁徙以及职业选择的自由”，第二十五条为，“一切国民都具有经营健康的文化的最低限度的生活的权利”。 参见，江橘崇r 二重力基举狳力展明碱棠遥捉。自由老素材七l 。人民出版社2 0 0 8 年l l m l l 2 页。 。参见，芦部信軎r 纛法诉尬。况代的展舅卫( 有斐明、1 9 救年) i 贾。 山东大学硕士学位论文 基本内核以及其与违宪审查的关系进行专项论述。 2 规制目的二分论的基本内核 芦部信喜教授在对美国“二重基准论”研讨的基础上，结合日本国内的具体实际， 主张：与精神自由不同，对涉及经济自由领域中的具有合宪性争议的法律条文的判断 基准相对于精神自由来说，要进行一定程度上的轻缓。原因如下：( 1 ) 通常来说， 涉及到国家对国民的经济自由加以规制的立法( 例如，限制某项职业选择的自由) ， 几乎是与国家在这一时期的主要的社会政策遥相呼应，也是为了国家建设、实现社会 进步而采用的一种立法手段。可以说，该项规制立法的出现，多少会反映出立法机关 的一片“苦心”。因此，法院在面对该类案件时要给予一定程度的尊重，慎重做出违 宪性判断。( 2 ) 由于立法具有一定的政策性，法院还欠缺着兼顾宪法适用和国家政策 的综合性判断的能力，鲁莽的对有关经济自由的立法进行否定性评价，难以做出具有 科学性的判决，不利于社会总体利益的平衡。( 3 ) 经济自由领域中的权利，例如职业 自由权，当遭到侵害时，不像精神自由那么“紧急”，可以采取其他形式对其变通、 补救，如果盲目的“一刀切”式的对立法府的立法进行严格性的否定，一定程度上会 激起立法府与法院的矛盾，不利于宪法秩序的建立。( 4 ) 从解决经济自由权的技巧来 看，经济自由权利遭到不合理的限制时，国会可以通过民主政治过程来矫正自己的行 为，可比起通过法院的硬性的违宪判决而言，更具有效率性，也符合日本国民以和为 贵的处事传统。 那么，涉及经济自由的违宪审查基准究竟应该采用何种基准呢? 该基准应该轻缓 到何种程度呢? 对此，芦部信喜教授认为，作为“比精神自由轻缓的基准”应该坚守 以合宪性推定作为前提的“合理性基准”，即，法院当对具有合宪性争议的经济自由 立法进行判断时，首先应该对所诉立法进行合宪性推定，然后再看本案中是否具备足 以推翻该项“合宪性推定 的事由，而这一事由便是国会的立法行为是否满足“合理 性基准 。同时，芦部信喜教授补充强调，由于经济自由权的内容具有多种多样，每 种权利所允许被规制的程度也是不同，同种权利随着立法政策初衷的不同所容许的规 制程度也是不同，所以，要根据不同的规制目的，采取不同的判断基准。一般来说， 规制目的分为两种类型。一种是积极规制目的，另一种是消极目的规制。积极目的规 制是指，为了促进某项社会经济政策的实现而对相关的国民的经济自由进行某种立法 限制：消极目的规制是指，某项经济自由权行使之后会对某种社会秩序产生混乱，为 参见，芦部信喜r 意法诉讼。理瀚j ( 有斐髑、1 9 7 3 年) 1 3 3 页。 3 2 山东大学硕士学位论文 了预防、除去社会危害之弊端而以立法的形式对国民的该项经济自由权限制或剥夺。 就积极目的规制而言，由于立法机关更多的是为了配合国家的经济建设的前进步伐， 从宏观的高度来看，法院对其的审查基准应该相对的轻缓一“合理性基准 ，由于 在实际应用合理性基准时，具体以“明显性原则打作为主要的衡量准则，所以说“合 理性基准”又名“明显性原则 ；相似的，从消极目的规制的涵义中可以看出，在此 种目的之下，立法机关更多的是扮演着警察的角色，具有一定的“维护秩序的行政性 色彩一，因此，对其的审查基准要严格于积极目的规制的“合理性基准，但作为经济 自由之下的一环又要轻缓于涉及精神自由立法之审查基准，从中间程度来看，应该采 取。严格的合理性基准”。这样一来，规制目的二分论具体形成了两个的基准 。合理性基准一和。严格的合理性基准一，关于这两方面的具体涵义以及相关的理论 情况，笔者将于下文单独分别予以介绍。另外，在适用两大基准之前，关键性的司法 判断便是要正当的合理的区分一项行为是以积极目的而为之抑或以消极目的而为之， 换言之，何种情况下是促进某项经济政策的实旌，而何种情况之下又是为了维护社会 的经济秩序呢? 这些情况在现实中或许并不是想象中的“泾渭分明 ，所以，应该对 积极目的与消极目的区分进行进一步的研究和探讨。 3 积极目的与消极目的的区分 在实际中最常见的问题之一便是，在具有合宪性争议的法律条文中，既能找到为 了某项政策实施的目的，又能看到是为了杜绝某一危急社会秩序而采取的立法措施， 即两种规制目的发生了竞合，此种情况下，应该坚守的首要方法就是寻找出立法的最 终目的是为了什么? 或者说立法的目的更侧重于哪个方面，通过综合比对最终确定本 案中应该适用哪项准则。还有一种情况是，实质上并没有发生两者竞合，只是形式上 的竞合，即消极杜绝某一社会现象的出现只是为了实现某种社会政策的快速落实的一 种手段，此时应该关注的便是积极的目的规制。 另外，就消极规制而言，如前文所说，中心在于个人在行使经济自由时给社会秩 序带来了弊害，为了去除这种弊害而对个人的该项经济自由权进行制约。应当注意的 是，该种立法制约并不涉及或者并不直接涉及国家在这一时期的经济政策，单单是从 传统意义上的规制市场秩序的角度出发。而且，这种规制与经济法学中的社会性规制 具有异曲同工之妙，都曾考虑，去除弊害的规制要在必要的最小的限度当中，也就是 说，对经济自由权利限制所造成的人权侵害不能超过个人行使经济自由时造成的社会 。参见芦都信喜r j 法拆融刃现代的晨舅l ( 有斐翻、1 9 铊年) 页。 3 3 山东大学硕士学位论文 秩序之混乱。就积极规制而言，在实际的规制中，例如，为了保护小型零售业的发展 而进行的距离限制、为了实现经济政策而对营业许可做出条件上的限制等。在宪法学 领域中，为了实现国家的经济政策而有必要进行的人权限制，多数情况旨在为了保护 社会上的经济弱者。因此，在判断一项规制是否属于积极目的时，通常可以看该项规 制是否为了保护社会上的经济弱者而进行。 ( 二) 严格的合理性基准 1 严格的合理性基准的内涵 严格的合理性基准( 妯c tm t i o n a l 时) 是芦部信喜教授以美国在经济自由领域中 采用的合理性基准的基础上，结合本国宪法以及经济