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行政强制措施制度探析 宪法学与行政法学专业 研究生郭婉婷指导教师刘德兴 中文摘要：在当前构建社会主义和谐社会，实践好、落实好科学发展观的时 代背景下，转变政府职能、构建法治政府，既是行政管理体制改革的核心内容， 又是全面推进科学发展的必然要求。但是，应对当前复杂多变的新形势，转变 政府职能还面临着相当繁重和艰巨的任务。在众多行政行为中，行政强制行为 因直接涉及公民的财产权与人身权，对社会生活的影响十分重大。行政强制措 施是保证公共秩序，实现公共目的不可缺少的重要手段，是法律赋予行政主体 的特定措施。它对于及时揭露、证实违法行为，预防和制止违法事件的发生和 继续，挽救教育违法人员，确保行政管理工作的顺利进行具有重要意义。由于 我国现在还没有一部统一的关于行政强制措施的法律，再加上人民的法律意 识、人权意识都不是很强，我国在行政强制措施方面还存在许多问题。这些问 题正是我们在行政法研究学习过程中应该重视的问题，而且行政强制措施作为 行政法领域内的一个重要的行政强制种类，它的存在理应成为我们研究的一个 重要课题。 本文立足于构建法治政府、保障人权这一根本前提，依据我国的基本国情， 从理论和实践相结合的角度出发，在对行政强制措施的概念、特征、功能、价 值、原则等基本理论进行分析的基础上，通过对西方主要国家和地区相关行政 强制措施的考察，梳理出国外较具借鉴意义的有益经验。最后通过分析现阶段 行政强制措施制度的现状，从具有可操作性的角度，提出解决问题的建设性意 见和具体措施，从而进一步完善我国行政强制措施法律制度。 关键词：行政强制措施行政强制行政强制执行 a n a n a l y t i c a ls t u d yo f t h ea d m i n i s t r a t i v e en f o r c e m e n tm e a s u r e ss y s t e m c o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w s t u d e n t ：g u ow a n t i n ga d v i s o r ：l i ud e x i n g a b s t r a c t ：i n l i g h t o ft h ec u r r e n th a r m o n i o u s s o c i e t yb u i l d i n g a n dt h e i m p l e m e n t a t i o no fs c i e n t i f i co u t l o o ko fd e v e l o p m e n t ，t h eg o v e r n m e n tf u n c t i o n s n e e dt ob et r a n s f o r m e da n dr u l e db yl a w , w h i c hi sn o to n l yc e n t r a lt ot h er e f o r mo f a d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n ts y s t e m ，b u ti sq u i t en e c e s s a r yt oa d v a n c et h es c i e n t i f i c o u t l o o ko fd e v e l o p m e n t n e v e r t h e l e s s ，g o v e r n m e n tf u n c t i o nt r a n s f o r m a t i o ni s c o n f r o n t e dw i t hv e r ya r d u o u sd u t yu n d e rc o m p l i c a t e da n dd i v e r s i f i e ds i t u a t i o n o u t o fs o m a n ya d m i n i s t r a t i v ea c t s ，a d m i n i s t r a t i v e e n f o r c e m e n ta c ti s d i r e c t l y i n v o l v e dw i t ht h ep r o p e r t yr i g h t sa n dp e r s o n a lr i g h t so ft h ep u b l i c ，t h u si th a sv e r y p r o f o u n de f f e c t so ns o c i a la c t i v i t i e s a sa ni n d i s p e n s a b l em e a n s ，a d m i n i s t r a t i v e e n f o r c e m e n tm e a s u r e si sv e r ys i g n i f i c a n tf o rp u b l i co r d e ra n dp u b l i ci n t e r e s t s ，a n d i ti st h ea d m i n i s t r a t i o ns t a f f s d e f i n i t em e a s u r e sa u t h o r i z e db yl a w m o r e o v e r , a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e sc a nr e v e a la n dv e r i f yi l l e g a la c t s ，p r e v e n t t h e mf r o mh a p p e n i n g ，s a v ea n de d u c a t et h el a wb r e a k e r s ，a n de n s u r et h er e l e v a n t w o r k sw o u l db ec a r r i e do u tv e r yw e l l a st h e r ei sn o tad e f i n i t el a wc o n c e r n i n g a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e sa n dt h ep u b l i ch a sn o tf o r m e dav e r ys t r o n g s e n s eo fl a wa n do fh u m a n r i g h t s ，t h e r es t i l le x i s tm a n yp r o b l e m so f a d m i n i s t r a t i v e e n f o r c e m e n tm e a s u r e s t h e s ep r o b l e m sd e s e r v et h ev e r ya t t e n t i o no fp e o p l ew h o s t u d yt h el a wo fa d m i n i s t r a t i o n f u r t h e r m o r e ，a sav e r yi m p o r t a n tb r a n c ho ft h e s c o p eo fl a wo fa d m i n i s t r a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e sc e r t a i n l y s h o u l db et h ec e n t r a li s s u eo f t o d a y ss t u d yo f l a w i i w i t ht h ef u n d a m e n t a l p r e m i s eo fb u i l d i n g l a w - r u l e dg o v e r n m e n ta n d g u a r a n t e e i n gh u m a nr i g h t s ，b a s e do nt h eb a s i cs i t u a t i o n so f o u rc o u n t r y , t h i st h e s i s a tf i r s td e l v e si n t ot h ea n a l y s i so ft h eb a s i ct h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t m e a s u r e s ，s u c ka s ，i t sc o n c e p t ，a t t r i b u t e ，f u n c t i o n ，m e a n i n g ，a n dc r i t e r i o n t h e n w i t hr e g a r dt ot h ei n t e g r a t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c et h i st h e s i sa t t e m p t st od e d u c e v a l u a b l er e f e r e n c e sf r o mt h ep r a c t i c e so ft h er e l e v a n ta d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t m e a s u r e si nm a j o rw e s t e r nc o u n t r i e sa n dr e g i o n s a tl a s ta c c o r d i n gt ot h ec u r r e n t s i t u a t i o n st h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e sa r ec o n f r o n t e dw i t h ，t h ea u t h o r w i l lp r o v i d ea p p l i c a b l es u g g e s t i o n sa n ds p e c i f i cm e a s u r e st of u r t h e ri m p r o v et h e a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e so fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e s ，a d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s i o n p r o m p t e n f o r c e m e n t ， c o m p u l s o r y a d m i n i s t r a t i v e e x e c u t i o n ， a d m i n i s t r a t i v ei m m e d i a t ee n f o r c e m e n t i i i 四川师范大学学位论文独创性及 使用授权声明 本人声明：所呈交学位论文，是本人在导师一塞4 徨基数援指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任 何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 本人承诺：已提交的学位论文电子版与论文纸本的内容一致。如因不符而 引起的学术声誉上的损失由本人自负。 本人同意所撰写学位论文的使用授权遵照学校的管理规定： 学校作为申请学位的条件之一，学位论文著作权拥有者须授权所在大学拥 有学位论文的部分使用权，即：1 ) 已获学位的研究生必须按学校规定提交印 刷版和电子版学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库供 检索；2 ) 为教学、科研和学术交流目的，学校可以将公开的学位论文或解密 后的学位论文作为资料在图书馆、资料室等场所或在有关网络上供阅读、浏览。 本人授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文 全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 靴敝储獬：枷 签字日期：冽? 年r 月彤日 导师签名： 钟绣 签字醐1 引月 前言 在当前构建社会主义和谐社会，实践、落实科学发展观的时代背景下，转 变政府职能、构建法治政府，既是行政管理体制改革的核心内容，又是全面推 进科学发展的必然要求。但是，应对当前复杂多变的新形势，转变政府职能还 面临着相当繁重和艰巨的任务。 众所周知，政府行使着人民赋予的国家权力。随着我国法治建设进程的加 快，政府拥有的国家权力通过法律形式得到了确定，由政府行使的国家权力也 得到巩固与加强。随着社会主义市场经济与民主法制建设的发展，以及政府本 身拥有的社会公共管理职能，行政机关对人们的影响力和作用越来越大，行政 法成为了和人们生活息息相关的一个重要法律部门。在众多行政行为中，行政 强制行为因直接涉及公民的财产权与人身权，对社会生活的影响十分重大。人 们常常将这类行为形象地比喻为“双刃刀”。一方面，行政强制是国家行政管 理的必要手段，它以国家强制力为后盾，是行政秩序的根本保障；另一方面， 滥用行政强制手段、违法实施行政强制，会直接侵犯公民的基本权利，造成十 分不良的社会后果。而根据通说，行政强制又由行政强制措施和行政强制执行 两个部分组成。本文主要想讨论的就是行政强制措施。 行政强制措施是指行政主体在实施行政管理的过程中，为了保障和监督行 政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织 的合法权益，依照法律、法规规定，对公民人身自由进行暂时性限制，或者对 公民、法人和其他组织的财产实施暂时性控制的措施。近年来，随着我国行 政法制的完善和发展，以人为本，依法行政，保护相对人合法权益的思想观念 越来越受到人们的重视。对行政强制措施制度的研究，自然而然成为理论界和 实务界行政法制建设探讨过程的一个重点问题。但是长期以来，我国理论界和 实务界对行政强制措施的认识存在分歧，甚至在以前很多行政法学教科书和专 著当中都没有涉及行政强制措施的名称。 目前，我国的行政强制措施理论研究还有待进一步提高。虽然制定统一行 政强制法的呼声很高，为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行 。卫恒志行政强制措施浅析 j 知识经济，2 0 0 7 ，0 8 ：5 1 为，维护和保护国家与社会的公共秩序与利益，保护公民、法人和其他组织的 合法权益不受侵害，制定“行政强制法”已从讨论“必要性”阶段进入到研究 “操作性”阶段，中华人民共和国行政强制法( 以下简称行政强制法) ( 草 案) 已于2 0 0 7 年1 0 月末第二次提请全国人大常委会议审议。但是对于基本的 理论，在学界还没有形成统一的认识，存在着“立法超前，理论滞后 的现象。 行将制定的行政强制法已经明确规定要规范政府采取的行政强制措施和行 政强制执行，关于这一点无论立法部门还是理论界已趋于同一。 在其他国家和地区，并没有明确的“行政强制措施”概念，与我国“行政 强制措施”概念接近的是“行政上的即时强制”。即时强制，是国家行政强制 的一个重要组成部分。无论是采取行政执行模式的德国、日本等国，还是采取 司法执行模式的美国、英国等国，行政即时强制都是行政强制执行的例外。行 政即时强制是指行政机关为了维持社会秩序，增进公共利益或维护他人合法权 利，在情况危急时，直接对人身或财产实行强制，使其达成行政上之必要状态。 国外的“即时强制 并不简单等同于我国的“即时强制”。要深入考察国外相 关行政强制制度，借鉴他国有利之处，才能更好的完善、发展我国行政强制措 施法律制度。 现实生活中，究竟什么是行政强制措施? 如何理解、规范和把握行政强制措 施? 在理论上和实务中却存在许多模糊认识。作为一名宪法与行政法学的研究 生，在学习过程中也深深体会到目前在我国的行政强制措施理论、法条繁多、 杂乱、缺乏系统性与可操作性，不仅对社会和行政相对人的权利造成了损害， 而且也相对削弱了国家权力。因此，准确、恰当地理解行政强制措施就显得特 别重要。本文试就这一问题，谈谈自己的看法。 胡建淼“行政强制措施”与行政强制执行”之间“边界”的划定 j 】现代法学，2 0 0 2 ，2 4 ( 4 ) ：5 0 2 一、行政强制措施的基本理论 ( 一) 行政强制措施的概念分歧及界定 自1 9 8 9 年中华人民共和国行政诉讼法( 以下简称行政诉讼法) 颁 布以来，我国现行法上首次正式提出了行政强制措施这一概念。我国现行有效 的法律、行政法规和部门规章中规定了诸多不同种类的行政强制措施，而且有 权采取行政强制措施的行政机关也比较多，行政强制措施存在的领域相当广 泛，存在的形式也是多种多样的。人们在理解行政强制措施这一概念的含义和 范围上仍然存在较大的差异性，这导致我国理论界对行政强制措施的性质、形 态的认识还存在许多的空白和分歧。 要明确行政强制措施这一定义的内涵和外延，必须首先了解其概念的演 变。只有理清相关概念的来龙去脉之后，我们才能明确的了解产生理论分歧的 原因，才能更好的对行政强制措施的地位作出明确的界定。 1 9 8 9 年4 月公布的行政诉讼法第1 1 条规定可以提起行政诉讼的具体 行政行为包括：“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制 措施不服的 。叫随后制定的国家赔偿法第3 条第( - - ) 项、第4 条第( 二) 项和行政复议法第6 条第( 二) 项也分别对行政强制措施作出了类似的规定。 从这三部法律的有关规定中可以看出：在“具体行政行为”这个中国行政 法学中最为关键的概念普遍被学界接受之后，行政强制措施作为具体行政行为 的一种，与行政处罚等其它具体行政行为一起进入了人们的视野。 但是由于立法的滞后性和局限性，加之没有相应司法解释，行政强制措施 与行政法里有些概念常常产生混淆。目前与行政强制措施最相似、最容易混淆 的概念是行政强制执行、行政即时强制，下面主要对行政强制措施与这两者之 间的关系进行分析比较。 1 行政强制措施与行政强制执行 在行政管理过程中，维护社会秩序和保障公民自由、维护公共利益和保障 个人权利之间的冲突经常发生，运用强制手段解决冲突就成为政府实现管理目 行政诉讼法第1 l 条及该条第( 二) 项的规定是：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体 行政行为不服提起的诉讼( - 二) 对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施f i 服 的。” 3 标的重要手段。由于执行主体的职权、执行程序、执行方式等方面的原因，“行 政强制措施 脱胎于“具体行政行为”之后，它又面临了第二个问题，即行政 强制措施与行政强制执行的关系。行政强制执行是指公民、法人或其他组织 不履行行政机关依法所作的行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强 制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。固在这一问题上，同样具有 强制属性的两个概念就特别容易被混淆。经过学界的广泛讨论，虽然有部分观 点还将两者概念等同，但多数学者都已经将两者区别对待。在区别对待两者的 关系上主要有两种不同的观点： 第一种观点的特点主要在于把“行政强制执行 看成是“行政强制措施” 的一个构成部分，它们是部分与整体的关系。 把行政强制措施看成是行政主体 在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法，并且将这些方法和手段 分为“执行性”和“管理性”。“执行性”的措施就是“行政强制执行”。 持该种观点的学者认为“所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财 物予以强制而采取的各种具体手段或方法，既包括即时强制措施也包括行政强 制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施”。 第二种观点是把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚，而且与行政强制 执行相并列的一种具体行政行为。下面的解释有一定的代表性：“行政强制措 施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发 生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工 作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行 为”。“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上 的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达 到与履行义务相同状态的具体行政行为。 这种观点的“共性”在于，认为“行 政强制措施”与“行政强制执行”之间没有包含关系，是两种各自独立、并存 锄胡建淼“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“边界”的划定 j 现代法学，2 0 0 2 ，2 4 ( 4 ) ：5 0 锄崔卓兰行政法学 m 长春：吉林大学j l 版社1 9 9 8 ：8 8 锄持该种观点的学者主要有：杨解材、叶树理、周佑勇、朱新力、余军、马怀德等人 鲫胡建淼“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“边界”的划定 j 现代法学，2 0 0 2 ，2 4 ( 4 ) ：5 1 剧佑勇行政法原论f m 北京：中国方正出版杜，2 0 0 0 ：2 4 6 。 够方世荣行政法与行政诉讼法 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：2 4 9 2 5 4 4 的具体行政行为。 行政强制措施与行政强制执行的关系不同观点的分歧主要在于对于行政 强制措施到底是一种方法、手段，还是一种行为存在不同的理解。这种分歧的 产生实际上不是偶然的，由于行政诉讼法在规定行政强制措施时给其理解 留下了相当大的弹性和空间，这种在立法上造成的理解混乱也没有相应的司法 解释及时弥补缺陷，就造成了对这样的问题一直没有一个有说服力的理论研究 和理论说明。如果从“字面理解，行政强制措施作为一种方法和手段，当然 同时被采用在行政强制执行阶段，固然同时可作为行政强制执行行为的一种形 式。留从这一点上说，第一种观点不无道理。但问题在于，我国行政诉讼法 第1 1 条第( 二) 项所列“行政强制措施”，显然是作为“具体行政行为，的一个 种类，而不是作为具体行政行为的一种方法对待的。 而且这种具体行政行为 又与行政诉讼法第6 6 条规定的行政强制执行行为相区别。行政强制措施( 行 为) ，是指“行政机关在行政管理活动中，依其职权采取强制手段限制特定人 行使某项权利或履行某种义务”的行为。 行政强制执行( 行为) ，是指当行政相 对人拒不履行已经“发生法律效力的具体行政行为”时，行政机关本身或申请 人民法院强制执行该“具体行政行为 的行为。两种行为，各不相同。事实上， 行政强制法( 草案) 也是将行政强制措施作为一种具体行政行为来对待的， 而且对于这种强制措施所造成的侵害，行政相对人可以依行政诉讼法第十 一条第( 二) 项的规定提起行政诉讼。所以笔者认为，上述第二种观点比较符 合我国的实践情况。 行政强制措施与行政强制执行之间的区别标准，笔者比较赞同浙江大学胡 建淼老师的划分标准，即首先在于看“基础行为与“执行行为是合一的， 还是分离的。如果“基础行为与“执行行为 是合一的并且无法分开，该行 为就是行政强制措施。相反，如果“基础行为与“执行行为”是分离的，那 么该“执行行为”就是行政强制执行。“行政强制措施与行政强制执行均属 函持该种观点的学者主要有：方世荣、胡建淼、王连昌等人 圆胡建淼“行政强制措施与行政强制执行之间“边界的划定 j 现代法学，2 0 0 2 ，2 4 ( 4 ) ：5 1 胡建淼“行政强制挡施”与“行政强制执行”之问“边界的划定 j 现代法学，2 0 0 2 ，2 4 ( 4 ) ：5 1 胡建淼“行政强制措施”与行政强制执行之间“边界的划定 j 现代法学，2 0 0 2 ，2 4 ( 4 ) ：5 1 胡建淼行政强制法研究 m 北京：法律j i j 版社，2 0 0 3 ：5 0 5 1 5 行政强制调整的范围，词语和形式以及性质都比较相似，因而容易混同。 它 们是两个相互联系又彼此不同的制度，两者都具有强制性，都是为了实现一定 的行政目的而被实施。但行政强制措施和行政强制执行的性质不同，具体表现 为： ( 1 ) 实施的前提不同 行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行，可以来自于一个行政决定 的规定，也可来自于法律的直接规定。这也就是说，行政强制执行是对事先义 务的执行，如果不存在事先相对人的既定义务，行政强制执行的“执行性”客 体就无从体现。而在行政强制措施的实施中，强制机关实施强制措施，无须 以当事人存在可以履行的义务为必要前提，它是为维护国家和社会公共安全及 利益，而不一定只是为了执行一种业已存在的义务而实施的。 一般来说，行 政强制执行是以行政机关作出行政决定，对相对人预先科以义务为前提条件， 而行政强制措施则是国家行政机关为了预防违法行为的发生，依职权直接采取 的强制方法，如边境检查机关、海关对有关的相对人的人身及其携带的物品进 行强制检查。这是两者之间最为显著的区别。 ( 2 ) 实施的目的不同 行政强制执行的目的在于通过国家的强制迫使义务人履行义务或达到与 履行义务相同的状态，使行政执行活动的目的得以顺利实现。而行政强制措施 的目的在于预防、制止相对人危害社会、危害其自身的行为或事件的发生及蔓 延或满足公共利益的紧迫需要，使一定社会秩序保持正常状态。 如对精神病 人予以约束，对有患严重传染危险的病人的强制隔离或者检查等。 ( 3 ) 直接依据不同 行政强制措施的实施不一定以行政处理决定为依据，有时直接源于法律法 国王连昌行政法学 m 北京：中国政法大学出版社。1 9 9 9 ：2 3 0 参见胡建淼“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“边界”的划定 j 现代法学，2 0 0 2 ，2 4 ( 4 ) ： 5 2 于潇天。行政强制措施概论 学位论文 。长春。吉林大学，2 0 0 6 湛中乐，杨君佐行政强制措施制度研究 j 汁肃政法成人教育学报，1 9 9 9 ，3 ：5 6 规的规定。如：中华人民共和国人民警察法第九条规定：“为维护社会治安 秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑人员，经出示相关证件，可以当 场盘问、检查”人民警察实施当场盘问、检查这些强制措施的依据就是法 律的直接规定，而行政强制执行的直接依据是行政处理决定。 ( 4 ) 实施的主体不同 采取行政强制措施的主体是行政机关或法律、法规授权的机关，而行政强 制执行以申请人民法院强制执行为主，以行政机关自行强制执行为辅。 ( 5 ) 实施的程序不同 行政强制措施的程序相对比较灵活，有的行政强制措施没有相对固定的程 序，有的虽然有程序，但也赋予执法人员在遇有特殊紧急情况时可以根据事件 紧急程度暂时不按法定程序而直接实施的权利。而行政强制执行通常要经过督 促、告诫、当事人陈述和申诉、行政机关复核、做出执行决定、送达以及执行 等步骤。 2 行政强制措施与行政即时强制 即时强制( 行政即时强制) 是指在眼前存在急需排除的障碍而又无预先命 令这种义务的余地，从事物性质上看，通过科以义务仍不能实现行政目的的情 况下，不作出履行义务的命令，而直接对国民的身体及财产施加实力，从而实 现行政上必要状态的作用。“行政即时强制”之说来源于大陆法系，而普通 法系中并无“即时强制”概念。其最早源自1 9 世纪的德国，学者佛莱纳在其 名著德国行政法之制度一书中率先使用“即时强制一词，从此被众学者 沿用。在德国、日本和我国台湾地区的行政法理论和制度上，行政即时强制或 称即时强制，一直是行政强制或行政强制执行的一个重要方面和内容。在我国， 行政即时强制在行政执法实践中应用不少，对行政预期状态的实现发挥着独特 的作用，是与行政强制措施有着紧密联系的一个行政强制形式。虽然在名称上， 沈秀莉行政强制执行程序略论 j 浙江省政泫管理干部学院学报，2 0 0 0 ，0 4 ：2 2 日 室井力日奉现代行政法 m 吴徽译北京：中国政法大学f l ：版社，1 9 9 5 ：1 3 6 7 “即时强制”之说得到了普遍认同，但在内涵界定上，理论界一直分歧不断， 至今未形成定论。行政即时强制的行为形式在我国诸多法律法规条文中出现， 但该名词未出现在我国现有的法律条文中。在行政强制法草案中，行政即时强 制是作为行政强制措施的一个种类被规定的。到目前为止，行政即时强制基本 上处于未型式化阶段。在行政强制法草案当中，只有第十七条、第十八条和第 十九条中稍有涉及，其形式是以其作为行政强制措施的一个特殊种类出现的。 由此可见，即时强制本质上仍属于行政强制措施，但不能包含行政强制措施的 全部，两者实际上是特殊与一般的关系，即时强制是行政强制措施的下位概念。 笔者也认为，行政即时强制是行政强制措施的重要组成部分，在性质和特征上 符合行政强制措施的基本属性，尽管行政即时强制是行政强制措施的一种，两 者也有不同之处： ( 1 ) 紧急程度涵盖的范围不同 行政即时强制和行政强制措施都是在各种紧急性情形下实施的。但是行政 即时强制是在紧急、危险、无奈的情形下而采取的，是在执法中遇到了某种不 能课以义务或从容处置的状态，而必须及时地、迅速地采取强制手段，或者遇 到了某种危险状态不能或不可能采取普通的行政措施。总之，即时强制是出于 某种无奈，行政机关在当时条件下没有别的选择，只有迅速强制一条路可走， 如果选择别的途径将会给行政执法造成不可弥补的损失。是一种非正常的紧 急状态只有在这种状态下才能对行政相对人采取行政即时强制。如交通警察 对横行马路的醉酒者予以强制约束，在紧急情况下强行隔离截断交通，发生火 灾时，为建立隔离带而炸毁邻近的建筑物或树木，强行转移各种易燃易爆的设 施、物资等。而行政强制措施其紧迫程度涵盖的范围更加广泛，除了行政即 时强制下的非正常的紧急状态，还包含有其它程度的紧急状态。如查封财产、 对人的收容教养、强制许可等。 ( 2 ) 实施前提不同 张淑芳。即时行政强制研究 j 。福建政法管理干部学院学报，2 0 0 0 ，0 2 - 1 2 湛中乐，杨君佐行政强制措施制度研究 j 甘肃政法成人教育学报，1 9 9 9 ，3 ：5 8 即时强制的实施在某些情况下不以相对人有违法嫌疑为前提。即时强制由 于紧急情况，所以在某些情况下是不以相对人有违法嫌疑为前提的。例如：在 防洪抢险的紧急时刻，强行征用过往的船只、车辆、物资等。而其他行政强制 措施，多以相对人有违法嫌疑或存在损害相关利益的可能性为前提。如强制 检查、强制隔离、强制检疫等。 ( 3 ) 程序不同 采取行政强制措施都必须经过法定程序，很多都有批准程序，并必须作出 书面的行政强制措施决定。但即时强制一般都是在情况紧急时，只要符合法律 规定的条件，即可采取即时强制手段，如对醉酒者的拘束，救火时拆除相邻房 屋。固因为即时强制大都是在紧急状态下采取的措施，一般来说不可能也无法 事先预见。也就没有事先程序，无需也不可能根据预设的法定程序作出即时强 制决定。而其他行政强制措施，则往往需要经过法定程序，否则就可能因此而 导致行政强制措施的程序违法。 ( 4 ) 性质不同 即时性强制措施本身是一种独立性的强制措施，不从属于其他行政行为。 如扣留与盘问、强制醒酒等。而其他行政强制措施则多属于从属性行政行为， 即为保证主要行政行为的实施而采取。 在需要采取行政强制执行的情况时， 常先采取行政强制措施，如查封、扣押财产、冻结相对人在金融机构的存款、 传唤与讯问等。 由此可见，行政即时强制本质上仍属于行政强制措施，但不能包含行政强 制措施的全部，两者实际上是特殊与一般的关系。 ( 二) 行政强制措施的特征 1 行政强制措施的一般特征 湛中乐，杨君佐行政强制措施制度研究 j 甘肃政泫成人教育学报，1 9 9 9 ，3 ：6 o 应松年论行政强制执行法律l 鍪i 书馆网络版论文资料库 h t t p ：v n 哪s t u d a n e t x i n g z h e n g f a 0 3 0 6 2 1 2 0 0 3 6 2 1 1 1 2 0 1 7 h t m 湛中乐，杨君佐行政强制措施制度研究 j 甘肃政泫成人教育学报，1 9 9 9 ，3 ：4 9 从行政强制措施的概念及性质的分析中，我们基本可以概括出行政强制措 施具有：实施主体的特定性、具体性、强制性、限权性、非制裁性、从属性和 可诉性等外在一般特征，具体表现在： ( 1 ) 行政强制措施实施主体的特定性 行政强制措施只能是由法定的行政机关及法律、法规授权的组织作出，人 民法院不能成为行政强制措施实施的主体。实施行政强制措施的主体只能是法 律、法规规定享有行政强制权的少数行政机关，即实施行政强制措施的主体只 是行政机关体系中的一部分，而不是所有的行政主体在行使其职务时都享有行 政强制措施权。在我国现有法律、法规的规定当中，限制人身自由的行政强 制权只能由公安机关行使，任何其他行政机关和个人都无权对相对人的人身自 由实旌强制。对人身自由以外的其他标的的强制措施，则也要由法定的行政机 关来行使，如：税务机关查询相对人的帐目、技术监督部门查封不合格的商品 等，这些都是有专门的法律的明确授权。 ( 2 ) 行政强制措施具有具体性 行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人 及行为或特定的物，就特定的事项所作出的具体行政行为。正因为它是具体行 政行为，所以一些虽在形式上挂有“措施 而内容上带有“普遍性的行为就 不应被列入“行政强制措施”的范围之内。行政强制措施必须是具体行政行 为。 ( 3 ) 行政强制措施具有强制性 虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性，但行 政强制措施相对于其他具体行政行为具有更强和更直接的强制性。这一强制性 主要表现在当行政主体实施某二行政强制措施行为时，被强制人负有容忍和配 合的义务；被强制人违反这一容忍义务，将不得不承担更为不利的法律后果。 湛中乐，杨君佐行政强制措施制度研究 j 甘肃政法成人教育学报，1 9 9 9 ，3 ：2 胡建淼论中国“行政强制措施”概念的演变及定位 j 中国法学，2 0 0 2 。6 ：3 6 。 胡建淼论中国“行政强制措施”概念的演变及定位 j 中国法学，2 0 0 2 。6 ：3 7 1 0 ( 4 ) 行政强制措施具有限权洼 行政强制措施是限权行为，而不是赋权行为，也不是对权利的处分。就被 强制人的直接利益而言，行政强制措施对该当事人是不利的，是对当事人权利 行使的一种限制。如：扣押财物后，被扣押人就无法使用其被行政机关扣押 的财物了，当然对当事人不利。应注意的是，我们在理解行政强制措施对相对 人的“不利性时，应从行为的直接效果理解，因为从哲学上讲，任何措施对 当事人都既有不利的一面，也必然有有利的一面。如：强制戒毒，它对当事人 并非不利，因为它有利于被戒毒者的身心健康，但就该行为的直接法律效果而 言，它无疑是对被戒毒者人身自由的一种限制。而且，行政强制措施本身的 规定就是对行政权的一种限制。因此，从这个角度来说行政强制措施具有限权 性。 ( 5 ) 行政强制措施具有从属性 行政强制措施是为实现一定的行政目的，具体说，是为保障其它具体行政 行为的顺利作出或实现，所采取的行政手段。就它与被保障的具体行政行为之 间的关系而言，它是一种从行为，而不是主行为。 如扣押、冻结等，就是为 了防止当事人转移财物，从而不利于事后行政决定的作出与实施。 ( 6 ) 行政强制措施具有非制裁性 行政强制措施不是以制裁违法为直接目的，而是以实现某一行政目标为直 接目的。因此，行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的 当事人作出，也可针对合法的当事人作出。如果说行政强制措施与当事人的违 法行为有联系，那也只是为了预防和和制止违法，而不是制裁违法。后者是 行政处罚的任务，而行政处罚显然不属于行政强制措施。 湛中乐，杨君佐行政强制措施制度研究 j 甘肃政法成人教育学报，1 9 9 9 ，3 ：3 胡建淼论中国“行政强制措施”概念的演变及定位 j 中国法学，2 0 0 2 ，6 ：3 7 胡建淼论中国“行政强制描旌”概念的演变及定位 j j 中国法学，2 0 0 2 ，6 ：3 7 。 胡建淼论中国“行政强制措施”概念的演变及定位 j 中国法学，2 0 0 2 ，6 ：3 7 1 1 ( 7 ) 行政强制措施具有可诉性 行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。根据中华人民共 和国行政复议法( 以下简称行政复议法) 第6 条第( 二) 项和行政诉讼法 第1 1 条第( 二) 项的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可 以申请行政复议和提起行政诉讼。 2 行政强制措施的关爱性特征 上文所述行政强制措施的特征由于其外在具象性，容易被人们所认知。但 是，行政强制措施还一个平时容易被入忽略的特征关爱性。关爱性，是法 律父爱主义在行政法上的体现。提起法律家长主义，人们一般会想起中国传统 的家长制或罗马法中的家父权制。但无论中国式的“父为子纲”“君为臣纲” 这样的父权还是罗马法中的家父权，都已经消失于历史的舞台，而法律父爱主 义在当代法上却屡见不鲜。父爱主义( p a t e m a l i s m ) 3 l 称家长主义，它来自拉丁语 p a t e r , 意思是指像父亲那样行为，或对待他人像家长对待孩子一样。当然，这里是 指具有责任心和爱心的父亲或家长。法律父爱主义因限制对象的不同而区分 为直接父爱主义与问接父爱主义两种情形。前者是对受益当事人自由的限制， 比如法律要求司机系安全带；后者是对与受益者相对的主体自由的限制，受益 者不一定总是其自由受到限制的人，比如禁止把受害者的同意当作推脱法律责 任的辩护理由，这一法律限制主要是影响施害者，而试图保护的却是“心甘情 愿”的受害者。 法律父爱主义有以下特征：第一，其目的是为了增进或满足公民( 或相对 人) 的福利、需要和利益。主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增 进其利益。第二，其措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。第三， 这种措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。法律父爱主义与公共利益或 公共福祉和社会连带之间存在“剪不断，理还乱的关系。有些法律或政策 的规定，从社会的角度来看是公共福祉，从个人的角度来看，则是父爱主义的。 孙笑侠，郭春镇论政府对公民强制的爱” m 见：林来梵主编法律与人文北京：法律d ：版社，2 0 0 7 2 0 参见孙笑侠，郭春镇论政府对公民强制的“爱” m 见：林来梵主编法律与人文北京：法律出版 社，2 0 0 7 2 1 家长主义在行政法上的应用主要体现在健康和社会保障以及公共安全方面。一 些行政主体通过对相对人个人行为的规制实现其家长主义的目的。 政府对公民生活的干预、对公民施予强制的“爱”而不管公民是否同意，颇 有向前现代法制复归的外在表现。但这却能和中国的法律传统、本土资源进行 相对契合的汇流与衔接。对于身负五千年法制传统的中国而言，以新的眼光看 待和解读传统中有助于建构既与中国公民法情感相协调，又能与世界法治理论 相对接的、具有自身特色的法治，似乎更为可行。中国古典典籍中所蕴涵的日 常经验性思想内容，常常与包括现代西方思想和理论在内的古今中外各种思想 表现出彼此相容的特点。行政强制措施中的关爱性与中国的“父母官”称谓中 所蕴涵的仁政、民本理念有几乎相同的内涵。圆以现代眼光解读“仁政 意味 着政府既要在规范框架内“律己 ，又要创造、发挥自己的能动性。在当前可 以将“仁政 解读为政府在既不违反宪法规范，在宪法框架内行动，又充分发 挥给付行政的“能动性，既实现自己又“爱”公民，为了公民的利益而对其 有所行动。其中包括对公民行动的引导甚至包括对某些自由的限制。 另一方面，在2 0 世纪5 0 年代之后法律的强制力命题发生了动摇。 质 疑法律具有强制力观点认为将以威吓和暴力为基础的强制视为法律的本质要 素，特别是将体现强制的制裁视为遵守法律的唯一刺激力量，是对法律的极大 误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段是促进而不是强制。 在上述理论思想的双重指引下，政府在行政过程中已经意识到要转变行政 观念，树立“服务性行政的理念。在某些行政强制措施的实施中，在相当程 度上体现了“以人为本”的服务性理念。在行政相对方无力知晓信息、危险和 情况的特殊情况下，行政机关会根据实际存在的客观情况，作出避免危险，保 护各方面利益的措施。这种强制措施的采取完全是行政机关为了保护最大多数 人利益，或者是保护相对人个体利益而采取的。从这个角度来讲，行政强制措 施的最终目的是带有关爱性质的，这与保护和促进行政相对方的利益是不矛盾 孙笑侠，郭春镇论政府对公民强制的“爱” m 见：林来梵主编法律与人文北京：法律出版社，2 0 0 7 2 0 一2 9 孙笑侠，郭春镇论政府对公民强制的“爱” m 见：林来梵主编法律与人文北京：法律出版社，2 0 0 7 2 0 一2 9 这种对传统法理学强制性学说的“发难”，开始于英国分析法学家哈特和美国自然法学家富勒 1 3 的，尽管在大多数情况下这种强制措施不被相对方所理解。最简单的例子就 是强制戒毒，一名吸毒者由于受到毒品的危害而不能作出正确的判断和行动。 吸毒者为了能够继续吸食毒品可能会对社会和他人构成潜在的秩序和吸毒者 自身身体健康