（民商法学专业论文）商标权质押的困境及化解困境的路径选择.pdf

i 摘 要 尽管我国商标法、物权法等法律专门对商标权质押作了规定，但是由于还 存在商标权质押制度的设计缺乏个性、商标权质押登记的含义和性质不明确、商标权质 押权利证书是否要交付、商标权质押的过程存在诸多的风险、评估缺乏统一的准则、法 律规定强制评估制度、 商标权之实现存在交易困难等问题使这个担保模式没有广泛的得 到应用。为此我们应针对商标权独有的特性，做出与一般动产质押不同的规定；商标权 质押登记性质应该明确为登记生效主义；商标权质押权利证书也不需要交付；针对商标 权质押过程中的各种风险， 建立起统一的无形财产评估准则、 尊重当事人意思自治原则、 拼弃强制评估制度、仿效美国建立无形财产评估市场等。 全文的最大特色与亮点在于以我国商标权质押没有广泛兴起的现实困境为分析基 础，然后从立法和实务两个角度剖析论述并提出法律建议和完善的配套方案。 本文除了摘要、引言、结语外，有四个部分组成。 第一部分：商标权的相关基础问题分析。首先，分析了我国商标质押的条件。即商 标权应具有可转让性、商标权质押应当签订质押合同、应当办理质押登记手续。其次， 分析了商标权的法律属性，即商标权具有从属性、不可分性、价值性、优先受偿性。 第二部分：我国商标权质押的困境及其成因。第一，从两个层面分析了我国商标权 质押没有广泛兴起的现实困境。第二，主要指出了我国当前法律中商标权质押制度存在 的主要问题和缺陷。首先，我国商标权存在着强制性评估。其次，评估的费用过于高。 再次，指定评估机构有违背公平竞争的原则。最后，评估缺乏统一的标准和规则。第三， 主要指出我国商标权质押程序存在的主要缺陷。 首先， 评析了我国的商标权质权的登记。 其次，评析了我国商标权质权的实现程序和方式。再次，评析了我国商标权质押合同的 生效要件。第四，主要分析了我国商标权评估方法存在的主要缺陷。主要指出了传统的 有形财产评估办法“重置成本法”、“收益现值法”、“市场比较法”等方法在评估商 标权时存在一定的难度。第五，进一步明确了商标权质押权利义务人之间的关系。 第三部分：商标权质押的比较研究。主要分析了美国、英国、德国、日本和我国台 ii 湾地区的立法的成就和缺陷。鉴于以上几个国家的分析，最后得出了这些国家的立法给 予我国商标权质押的启示。 第四部分：化解我国商标权质押困境的路径选择。第一，完善我国商标权质押法律 制度的建议。完善我国商标权质押制度的相关配套机制。主要是要完善评估制度以及建 立一个规范的无形财产评估的交易市场。第二，明确我国商标权质押合同的生效方式及 合同性质。第三，建立我国商标权质押的个性化立法。第四，主要指出了我国商标权评 估的更有效的两种评估方法（割差法、超额收入计算法）。这两种方法虽然在评估的结 果上，使商标权的价值与实际的价值有所差别，但在现阶段也不失为一种好的办法。 关键词：关键词：商标权，质押，质权 iii abstract although china has specifically formulated the pledge of trademark rights in trademark law, property law and other relative laws, this guarantee model is not widely applied. there are many reasons: the lack of personality in the design of the trademark rights system; the definition and propertys vagueness of its registration; the risks in the procession of the pledge of trademark rights; the lack of an agreed formula to estimate and difficulty of its realization. therefore, we should make some special formulas specific to the features of trademark rights, the nature of the registration of pledge should be set clearly as registration effectiveness; the certificate of the pledge right can be not delivered; found a widely agreed evaluation criterion of intangible assets to face kinds of risks in the procession; abandon the mandatory assessment system and build up intangible property market following the example of us. this paper is based on the analysis of the practical dilemma of the pledge of trademark right, analyzes the problem from the angles of legislation and practice and finally puts forward some legal advice and matched program, which are the most prominent feature and highlight of this paper. there are mainly four parts in this paper except the abstract, introduction and conclusion. part i: the analysis of the basic issues of trademark rights. firstly, the conditions of chinese trademark pledge are analyzed. the trademark rights should be transferable, trademark pledge contract should be signed when pledging, the registration procedure is necessary. secondly, the legal property of trademark is analyzed; trademark rights are subordinate, inseparable, valuable and compensated preferentially. part ii: the plight and causes of chinese pledge of trademark right. firstly, the practical plight that the pledge of trademark right has not been widely accepted is analyzed from two levels. secondly, the main problems of the pledge of the current system of trademark right are pointed out. there is a mandatory assessment in chinas trademark right; the cost of the assessment is too high; the designated assessment agencies may violate the principle of fair competition and the assessment lacks of uniform standards and rules. thirdly, the main shortcomings in the procession of the pledge of trademark right are indicated, such iv as, the registration of chinas mortgage of trademark rights, the procedures and methods of the mortgage of trademark right and the effective elements of its contract. fourthly, the problems of the assessment methods of chinas trademark right are analyzed. there are some difficulties in assessing the trademark right with the traditional methods like replacement cost method, income approach and market comparison approach. finally, the relationship between rights and obligations in the pledge of trademark right is further explicated. part iii: a comparative study of trademark pledge. the legislations achievements and shortcomings in the united states, britain, germany, japan and taiwan of china are analyzed. considering the analysis of the above countries experience, we can get the revelation of chinas legislation on trademark right. part iv: the choices to resolve the plight of chinas pledge of trademark right are explained. on one hand, some advice to improve the law system of trademark pledge is presented. firstly, we should improve the assessment system and establish a standardized assessment of intangible property market. second, the effective methods and features of trademark pledge contracts are explicated. third, it is urgent to build a personalized legislation on chinas pledge of trademark right. on the other hand, the two effective assessment methods (“cut differential method” and “excess revenue calculations”) of the assessment of chinas trademark right are introduced. although the trademark value and the actual value may not be consistent with the two methods when assessed, yet they are quite suitable for the contemporary situation. key words: trademark right, pledge, pledge 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本）。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 目前，在我国，企业融资难已经成为大多数企业发展中的一个瓶颈，多数企业的发 展只能按照传统的担保方式获得银行的贷款， 而这些传统的担保贷款模式已经不能满足 这些企业发展的要求，社会的发展让我们不得不去试图开发全新的融资担保模式。关于 无形资产的担保，在我国的法律上早就有规定，但是，在实践中，由于诸多现实的原因， 在我国还没有得到广泛的发展运用。这里不仅仅有复杂的社会性的现实因素，更重要的 是我国法律和立法上存在不少缺陷和弊端。因此，首先从法律法规的层面去除相应的缺 陷和弊端应该是当务之急， 从而为能在社会实践中付诸之于实践扫清理论上的障碍提供 可能。 财产的重要价值之一是流通，在流通中实现财产的增值，发挥财产的效益。商标权 作为无形财产的一种，要实现其作为财产的本质属性，就是要在市场上流通。目前，在 我国商标权的流通量不高，应用量很少。作为融资手段的功能远远没有得到充分发挥， 这不利于我国的经济发展。特别是目前我国大多数企业融资难的背景下，如果能在实际 中顺利的实现商标权的质押担保，这将为企业提供一种新的融资渠道，也将为企业的发 展提供强大的动力。但是，商标权的质押无论理论上还是实践都存在不少尴尬和困惑。 正是有鉴于此，本文将从几个层面对商标权质押制度做一下探讨，希望通过本文的 探讨，能对以上的理论尴尬和实践困惑有所帮助，更是希望能为在实践中更能顺利的实 现商标权质押担保，从而为企业的发展提供强大的动力，做出自己微薄的贡献。 一、商标权质押相关基础问题考察 3 一、商标权质押相关基础问题考察 （一）商标权质押的条件 以商标权设定质押时既需要满足一般财产质押的要求， 也要考虑知识财产这种无形 财产权的特性，以商标权设定质押通常需要满足一下的条件： 1.用于质押的商标权应是依法可转让的商标专用权 台湾学者史尚宽先生曾指出，以权利进行质押需满足财产权性、适质性和可让与性 三个条件。 商标权作为一项无形财产权具有财产权性不言自明，商标权可通过商标标 识这一载体存在并体现因此也具有适质性。对于商标的可转让性前文已经作了分析，虽 然不同的国家对商标权转让条件规定各异，但无论是连带转让主义、自由转让主义还是 折衷主义；自由转让主义都是以承认商标权的转让为前提的。因此，以商标专用权进行 质押本身不存在问题。 在此有两个问题值得注意：第一，商标许可使用人获得的商标独占许可使用权、排 他使用权限以及普通使用权限能否进行质押。前文已经谈到，由于被许可人获得的许可 使用权就其本质而言属于债权，即使独占使用权与排他使用权具有了一些物权的属性， 但毕竟不是物权，被许可人并不享有对商标权人的商标专用权进行处分的权力。因此， 被许可人不能自行决定对注册商标许可使用权的处分， 我们认为这种处分同样包括不能 擅自将其获得的许可使用权为自己或他人的债务提供质押担保。 但在经许可人特别授权 的情况下可以将其许可使用权用于质押。对此，日本商标法有比较明确的规定，该 法第34条规定，可以将商标权以及专用使用权、通常使用权设为质权的标的。同时又规 定对于商标权质押的规定适用专利法的规定，而日本专利法第77条第4款，第94条 第2款就明确规定，无论是专用使用权还是通常使用权，被许可人均只有在获得原权利 人允许的情况下才能将该许可使用权用于质押。 第二，已经许可他人使用的商标权在许可使用期间能否进行质押。我们认为，商标 的许可使用并不意味着商标权人的权利丧失。商标在许可他人使用的情况下，商标权人 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 390-392 页。 商标权质押的困境及路径选择 4 的使用权可能受到限制，但依旧保留有商标的最终处分权。而商标使用权具有类似于用 益物权的性质，在同一项财产标的上用益物权与担保物权的并存并不矛盾。只是在实现 质权时可能会发生对商标权的处分的情况， 而被处分的商标权由于存在使用权的负担可 能会影响到其变现价值。因此，对于已经许可他人使用的商标权如果在设质时已经告知 质权人已经存在使用权负担的情况，而又为质权人所接受，则该商标权同样可以用作质 押的标的。 2.签订书面质押合同 由于商标权的质押关系到商标权利人的重大财产利益，为稳定交易关系，保障交易 安全，避免因举证不能导致的纠纷，许多国家在立法或实践中均要求商标权的质押应签 订书面的质押合同。如法国知识产权法典第714条第5款规定，商标所有权的移转或 质押，应当采用书面形式，否则无效。德国民法典中虽然没有明确规定质押合同必 须采取书面形式，但规定质押所担保的债权必须采取书面的形式确认，在实践中，由于 设定质权一般采取银行向客户提供的格式合同，因此质押合同也通常表现为书面形式。 我国担保法亦规定，权利质押与动产质押一样，出质人和质权人应当以书面形式订立质 押合同。 3.办理质押登记手续 多数国家的法律规定，以商标权进行质押时应进行质押登记。但对于质押登记的效 力，各国的规定同样存在差异，主要存在对抗要件主义、混合主义与合同生效要件主义 之别。 对抗要件主义以当事人间的商标权质押合意作为质权生效的要件， 质押合同的成立 与生效不受登记的影响，只是未经登记的质权不能产生对抗第三人的效力。法国及我国 台湾地区即是采对抗要件主义。如法国知识产权法典第 714 条规定：“任何注册商 标的权利移转或变更非经在全国商标簿上登记不得用以对抗第三人。”我国台湾地区 2003 年修订的商标法第 37 条亦规定：“商标权人设定质权及质权之变更、消灭， 应向商标专责机关登记；未经登记者，不得对抗第三人。” 混合主义以日本为代表，如前所述日本商标法不仅规定商标权本身可以进行质押， 同时允许被许可人在征得原权利人同意后将其许可使用权进行质押。因此，日本商标法 及专利法规定，对商标权及专用使用权的质押采登记生效要件主义，即只有经过质押登 一、商标权质押相关基础问题考察 5 记才产生质权； 对普通使用权的质押登记采对抗要件主义， 即未经质押登记质权亦产生， 只是不产生对抗第三人的效力。 合同生效要件主义，以我国为代表。我国担保法第 79 条规定：“以依法可以 转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面 合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。” 应该说我国以出质登记作为质押合同生效的要件， 是受前苏联债权行为与物权行为 不分的影响的结果，目前在物权行为独立性逐渐成为主流观点的情况下，这种以物权行 为的生效要件作为债权行为生效要件的做法应加以改变。 另外值得一提的是， 动产质押以及一般的财产权利质押通常要以动产或财产权利凭 证的交付作为生效要件。如我国的担保法规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时 生效。” ，“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自 权利凭证交付之日起生效”。 那么，以商标权进行质押，是否也应以商标权的权属证 书，即商标注册证的交付作为质押的生效要件呢？ （二）商标质权的法律属性 以商标权进行出质，质权人在主债务人到期不履行债务时，有权就设质的商标权主 张优先受偿权，质权人享有的这项权利就是质权。与其他物权相比，商标质权具有自己 独特的属性。 1.从属性 从功能上看，商标质权以担保主债权的实现为目的，并依赖于主债权而存在，商标 质权无论其发生、处分还是消灭均从属于主债权，是从属于主债权的从权利。从商标质 权的产生看，其发生以主债权的发生为前提，其效力不仅受质押合同本身的影响，还将 受到主债权有效性的影响，在主债权无效或被撤销时，商标质权亦将不复存在。从商标 质权的处分上看，当主债权发生转让时，商标质权亦应随之转让，债权人不能保留商标 质权而单独转让主债权。从商标质权的消灭的角度来看，随着主债权的消灭，商标质权 亦随之消亡。 王伟峰：商标权质押研究，北京工商大学 2006 年硕士学位论文。 参见担保法第 64 条。 参见担保法第 74 条。 商标权质押的困境及路径选择 6 2.不可分性 从结构上看，商标质权是全部债权对作为质物的商标权的整体所享有的完整的权 利。 即使债务已部分履行， 债权人在债务未完全清偿以前可以就商标权的全部行使权利， 质权人就商标权享有的质权并不因对担保的债务部分已受清偿而发生影响。 如果债权因 部分转让或分割转让给多个受让人，只要质权人未单方承诺或约定放弃质权，则商标质 权仍可存在于已分立的多个债权。 3.价值性 商标权对债的担保是通过对商标权的处分获得交换价值来实现的， 商标质权体现为 一种价值权，质权人设定质权时并不以取得商标权为目的。因此，在债务人到期不清偿 债务时，各国法律均规定质权人只能通过拍卖、变卖、折价的方式将商标权转化为价款 并从中受偿，而不允许流质。对此，我国担保法第 66 条特别规定，“出质人和质 权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时， 质物的所有权转移为质权 人所有”。正是由于商标质权的价值性，如果出质人在质押期间征得质权人的同意将商 标权转让或者许可他人使用，出让所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保 的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 4.优先受偿性 商标质权与其他担保物权一样具有优先受偿性，当商标质权与一般债权并存时，商 标质权人应优先于一般债权人优先受偿。 二、我国商标权质押的困境及成因 7 二、我国商标权质押的困境及成因 （一）我国商标权质押没有广泛兴起的现实困境 1.无法回避的财产价值风险 商标权作为无形财产的一种，同样具有一般无形财产的属性，因此，讨论商标权的 财产价值风险，有必要先讨论无形财产的价值风险。中外经济学者普遍认为：“无形资 产是不具备物质实体的经济资源，其价值由所有权形成的权益和未来收益所确定。”所 以，在考虑无形财产权时不仅应考虑无形财产权的形成成本，而且要考虑无形财产权的 当前收益和未来收益，结合政治、经济、文化等诸因素，从动态的角度去预测无形财产 权的现实收益及未来收益，并对其有效年限做出合理界定。 1904 年，美国制度经济学派的代表人物凡勃伦发表了其经济学著作企业论，率 先提出了现代无形资产的学说。 凡勃伦认为， 这种无形的财产以预期的获利能力为基础， 它们完全是一种“金钱的”估值而不是“产业的”估值。这种价值的产生来源于企业超 常的战略能力，“劫持社会，从而无中生有，不劳而获”。 笔者认为，凡勃 伦的理论揭示了无形资产的“稀缺性”对价格的影响，揭示了无形财产的价值只有通过 市场比较才能体现出来。 商标权作为无形财产的一种，除了具有以上无形财产的价值特性以外，还具有其独 特性。商标作为区别商品或服务来源的一种标志，它与其它商品一样，同样具备商品的 共同属性价值和使用价值。由于商标是一种非物质性的智力成果，因此其价值又有 其特殊性，其特殊性如下：（1）商标在市场上的知名度、美誉度和消费者的信赖度构 成了商标的信誉价值。而商标的信誉依赖于商品，因此，商品的质量直接影响商标的信 誉价值。商品的质量依附于消费者的评价。（2）商标权的价值基础是商标的使用价值。 这种使用价值指明了相同或类似商品来源于不同的生产经营者。（3）商标权价值是一 种长期资产。 无形资产带给企业的这种获利能力不是短暂的, 而是长期的, 只要企业拥 有此项无形资产, 便可以获得无限的收益。 企业通过注册与延续商标的期限, 可以长期 美 康芒斯：制度经济学（下册），商务印书馆 1962 年版，第 310 页。 商标权质押的困境及路径选择 8 甚至无限期的使用此商标来获利。（4）商标的交换价值主要表现在专用权的转让及商 标许可使用方面，在商标的交易中体现出商标的内在价值。正是由于商标权这些特性， 再加上贷款人缺乏商标权方面的专业知识，对于出质商标专用权的价值很难把握，也无 从测知其收益和风险，同时面临着很高的监控成本，客观上加大了贷款成本，从而加大 了贷款人的风险。使得金融机构都不愿意承担这样的无法预期的风险。 2.法律层面缺乏系统的评估准则 尽管我国的商标权评估起步晚、进步快，但现阶段在管理上仍存在诸多疏漏，有些 学者认为目前我国无形财产评估业中存在如下问题：（1）执业主体对行政机关依附性 强。多数无形财产评估机构都由行政机关发起创立，分属不同的行业主管部门，评估业 务的受理多由行政机关指派或变相指派，缺乏面向市场、独立评估的能力，因此其在设 立上存在“先天不足”。（2）执业人员素质差。目前的评估人员多为从行政机关分流 出来或离退休人员及部分聘用人员，工作上“半路出家”，业务生疏甚至常发生错误， 因而其设立后“营业不良”。（3）评估行为不规范。目前我国商标权的评估缺乏统一 的执业规则，没有统一的口径和标准，许多评估的技术鉴定不科学，评估结果堪忧。 引起以上问题的原因主要有以下几方面：（1）现有法律不够完善，商标权评估缺 乏统一的法律规范。我国目前已制定了一些商标权评估方面的规定，例如，国家国有资 产管理局委托中国资产评估协会 1996 年 6 月制定和 2001 年财政部的 无形财产评估准 则等。尽管这些规定为商标权的评估提供了一定的依据，但各规定十分零乱，缺乏统 一的规范。（2）行政干预严重。一些国有企业在进行产权制度改革过程中，其主管机 关肆意插手直接干预，甚至根据其意志为企业指定无形资产评估机构，甚至在事前就规 定了无形资产的评估价值，从而影响了无形财产评估的独立性和公正性。（3）无形财 产评估机构的设立并不规范。目前我国约有 2000 余家资产评估机构都开展无形资产评 估业务，一些机构不具备评估条件，采取种种不法手段进行评估，迎合客户，严重扰乱 了评估市场。 无形资产作为现代社会一种十分宝贵的资产，其评估结果应具有科学性、客观性和 公正性，为此，我们必须按照法制化的要求来规范无形资产的评估机构及评估活动。具 体而言，笔者认为应从以下方面予以规范：（1）建立健全无形资产保护的法律制度。 卢平等著：对我国无形资产评估立法问题的思考，载法商研究1996 年第 3 期。 二、我国商标权质押的困境及成因 9 法律制度是指立法、执法和公民守法意识的三者的状况。此三者尽管有前有后,但缺一 不可。当然, 目前我国已在逐步完善这方面的法律制度, 尽管商标法、 专利法、 著作权法等知识产权法律的制定为无形财产的保护提供了依据, 但并不完备。无形 资产更需要进行整体保护的法律条文出台,并建立一批按照市场经济规律运作的无形资 产评估机构。再则是全民教育,进行普法教育，提高国民的法律素养。 （2）公平、科学、 客观地界定无形资产投资者、 无形资产创造者的之间的关系。 无形财产是智力劳动成果。 所以对无形资产的保护也就是对无形资产创造者权益的保护。（3）建立专业的评估机 构和规范化的管理队伍。 无形财产的评估及管理, 应考虑无形资产的特有属性和经济管 理的客观要求。评估机构应由懂技术、经济、管理及无形资产法律等方面知识的人员组 成。可建立专业性的无形资产评估机构,也可具有资产评估资格的会计或审计事务所。 为突出无形资产评估的特色,强化全民的无形资产评估的意识, 对无形资产评估的组织 管理进行监督负责,实行统一管理。（4）提高无形资产评估质量, 坚持并遵循以使用价 值为基础的原则。 无形资产最根本的就是具有使用价值,可以使生产力的产生质的变化, 为使用者带来高效的收益。一项无形资产无论耗费多大, 价值多高, 若“生产”出来没 有用武之地, 则就不是商品， 也不具有商品化的条件。 因此, 为提高无形资产评估质量, 评估人员必须懂的并了解被评估对象的“状况和行情”，并对其发展趋势及获利能力做 出判断, 同时进行适时的评估，以期发挥更大的效用。以无形资产的使用价值为基础, 才能对其现在的价值做出比较客观的评定。 当然,在评估时也不可忽视无形财产的成本、 效益、技术成熟程度、转让内容、市场供求等因素对价值的影响。 （二）商标权质押立法存在的主要缺陷 1.我国有关商标权质押的规定 （1）商标法中的规定 我国商标法对于商标的申请、注册、审查和核准、续展、转让和使用许可、商 标争议进行了全面规定。我国法律规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同 向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准 后，予以公告。”可见，法律承认了商标权转让的合法性。 参见商标法第 25 条。 商标权质押的困境及路径选择 10 商标法实施细则规定：“注册商标转让的，对在同一种或者类似商品上注册的 相同或者近似的商标， 应当一并转让； 没有一并转让的， 可以由商标局通知其限期改正； 期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能 产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申 请人并说明理由”。 本规定中，我国法律规定，商标注册人在同一种或类似的商品上 注册相同或近似的商标的，应当一同转让。 另外，国家工商行政管理总局颁布的集体商标、证明商标注册和管理办法规定： “申请转让集体商标、证明商标的，受让人应当具备相应的主体资格，并符合商标法、 实施条例和本办法的规定。集体商标、证明商标发生移转的，权利继受人应当具备相应 的主体资格，并符合商标法、实施条例和本办法的规定”。 由此可以看出，我国对集 体商标、证明商标受让的主体资格做了诸多的限制，所以他们并不适于出质。 2.存在的主要问题及缺陷 （1）商标权质押不宜采用价值强制评估制度 第一、我国不应当采取强制评估的方式 我国的在这方面的立法没有考虑现实的当事人的交易成本问题。 我国法律规定商标 权质押要由申请人向商标评估机构提出申请，在申请的过程中，肯定要由商标权人提供 大量的资料和数据，如果在法律层面要求商标权人强制进行评估，这就增加了当事人的 交易成本，这也不符合程序的交易迅捷原则。另外，从法理层面上来将，由于商标权质 押行为是当事人的私法行为，可以根据意思自治原则，也应当由当事人自由选择是不是 进行商标权价值的评估。而我国的立法上强制进行评估，这无疑违背了这一意思自治原 则，从另一方面也增加了政府的成本。 第二、在评估费用方面，费用还很高 我国的商标权评估有些是免费的， 有些是收费的， 现行的法律规定了一个收费标准， 即是以商标价值的百分之二收取费用，按理来说，这个费用不是很高的，但是，有的行 政主管部门擅自把费用提高到了百分之八，再加上我国实行的是强制评估，所以，一个 商标申请人如果申请一个 2000 万的商标，当事人要缴纳的费用就可能达到四十万到一 参见商标法实施条例第 21 条。 王伟峰：商标权质押制度研究，北京工商大学 2006 年硕士论文。 参见集体商标、证明商标注册和管理办法第 16 条。 参见集体商标、证明商标注册和管理办法第 17 条。 二、我国商标权质押的困境及成因 11 百六十万，那么，一个商标申请下来，对还没有开张营业的当事人来，会是一笔不小的 收入。 第三、评估机构不规范并且违反公平原则 根据我国法律的规定，评估机构要想获得当事人的选择权是有政府部门指派的，他 们对政府部门的依赖性强，往往是分属不同的部门分管，缺乏独立的面向市场的能力， 在设立上，也往往由政府部门设立，所以他们对政府部门有更多的依赖性。在评估的过 程中， 按照一般的规则是要通过市场来选择和竞争， 但鉴于我国目前的评估机构的现实， 由政府指派的评估机构往往并不能够提供高质量的服务，对于当事人来说，也会损失获 得好的评估机构的机会。我国的这种状况往往会造成这种局面，通常是好的评估机构没 有在市场中选中，为当事人提供不了好的服务，差的评估机构到处都是，他们却能够得 到一些市场机会。 第四、法律缺乏统一的评估准则 尽管我国目前制定了一些关于商标权评估等方面的法律法规，例如 2001 年财政部 的无形财产评估准则等。但是，现有的法律还是不够完善，商标权评估机构还是缺 乏统一的法律规范。 它们虽然能够为商标权评估提供一定的根据， 但是还是十分的零乱， 并且缺乏统一的评估规范。 （2）商标权质押合同的生效模式 商标权质押合同是质押人与质押权利人就特定的商标的专用权为债权设定担保的 权利、义务之协议。或者说，商标权质押合同是平等民事主体之间设立的商标权质押的 意思表示的合意行为。 我国的担保法规定，“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财 产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押 合同自登记之日起生效。” 从以上的法条我们可以看出，我国法律对商标权质权的设 立不要求移转占有权利凭证，即出质人不需要向质权人提供权利证书。质押合同是依登 记而生效的，而不是依交付生效。 （4）商标权质押制度的设计应该突出其商标权的特点 商标是一种商业化标志，法律保护的是商标的内在信誉 ,所以，在保护商标权以及 参见担保法第 79 条。 张耕：商业标志法m，厦门大学出版社 2006 年版，第 12 页。 商标权质押的困境及路径选择 12 设定法律规制时，也应有不同于一般的动产质押的规定，同时也应该有不同于其他权利 质押的规定 。我们先来看看它和其它知识权利的不同之处，首先，我国的法律规定： “以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内 将权利凭证交付质权人质押合同自权利凭证交付之日起生效。” 从以上法律条文可 以看出当事人如果以汇票、本票、债券、提单、存款单等出质的，就必须交付权利凭证。 但是这里并没有把商标、著作权等规定在之内，原因可能就是这些权利不是流通证券， 出质人无须交付权利证书。从理论上来说，以上权利均为债权证书，著作权证书和注册 商标证书均为证权证书， 即它们仅仅是为了表明权利的存在， 并没有实际的价值， 所以， 就不可能在市场上流通，再让权利人交付也就意义不大了。其次，与一般的动产和知识 产权相比，商标权的价值更具有不稳定性。这是由于商标权在现实经济生活中的影响， 另外， 企业的经营状况也会对商标权的价值产生影响， 并且还会受时间和地域上的影响， 因此，商标权的价值同其它的权利相比更具有不稳定性。以上所有的这些规定在商标法 之中都没有反映出来。另外，有关商标权质押的制度，我国物权法也做了规定。 “权 利质押除适用本节规定外,适用本章第一节动产质押的规定”，但是，这些规定太过于 粗糙，这样的规定就会很不利于实践中的操作。其实，作为无形财产的商标权，由于商 标权的特殊性，在实现商标权的时候，肯定有不同于其他有形财产和无形财产的不同之 处，所以，我们在规定变卖方式的时候，就不能简单的照搬有形财产的方式或其它无形 财产的变卖方式。以上关于商标权的特点，只是在物权法之中有粗糙的反映，没有做出 专门的规定，这样的立法现实，必然对我国商标权质押在现实中实行构成障碍。 对于商标权质押作为一种很重要的担保方式，在我国关于商标的基本法律当中，着 实应该做出相应的规定，但是，看看我国的商标法以及其它的条例法规，都没有做 出专门的规定，这样的立法现实，对于商标权质押的实施，充分发挥商标权在现代经济 社会中作用，充分利用商标权的价值，显然是极为不利的。 （5）商标权质押的立法缺乏可操作性 我们先来看一个案例。明宇玩具股份有限公司是北京一家非常有名的玩具企业，其 生产的“兔娃娃”牌洋娃娃风靡祖国大陆、台湾地区及欧美地区。2000 年 6 月，明宇玩 具公司遇到了暂时流动资金困难，决定向当地银行申请短期流动资金贷款。在当地某银 邵珠鹏：论商标权质押制度，山东大学 2008 年硕士论文，第 8-9 页。 参见担保法第 76 条。 二、我国商标权质押的困境及成因 13 行要求其提供相应担保时，明宇玩具公司提出以其著名商标“兔娃娃”作质押。银行工 作人员在经过研究后拒绝了这一请求，理由是：第一，对知识产权质押的手续不熟悉， 没办过；第二，对以商标权作质押的估价不知如何操作，明宇玩具公司只好以其他财产 办理质押贷款手续。 某银行在对该笔贷款申请进行研究时也存在着一些分歧：一种意见认为，对于企业 来讲，商标对其具有生死攸关的重大意义，特别是著名商标，很难想象可口可乐公司在 失去了可口可乐商标以后会怎样。一个企业在创造一个商标品牌中的投入是巨大的，如 果将商标权质押，企业不会冒险丢掉商标而恶意逃债。因此，至少从主观上讲，商标质 押对于约束企业按期归还贷款是十分有效的。并且，世界上许多著名商标的价值都已达 到了上亿美元，因此，商标权中的财产权并不虚幻，具有其相应的变现能力。另一种意 见认为商标质押没有把握。对于商标权的价值不易确定，又无相应的有权评估部门出具 的评估报告，因此，无论是确定质押价值或者是将来的变现都无任何可供参考的价格依 据。另外，对于商标质押没有操作经验，容易出现遗漏，发生法律风险。 某银行的决策者认为，商标质押缺乏有权部门对价格的评估，在贷款手续上存在缺 陷，对于银行来讲，又没有对商标进行评估的能力。另外国内商标转让市场还很小，变 现也许会很难，并且涉及要聘请专家评估，牵涉人力、物力、财力过多。因此，最终决 定不接受商标质押，要求企业另行提供担保。 本案引出了一个很引人深思的问题：为什么知识产权质押不能像票据质押、股票质 押一样流行起来? 正如上面的分析指出，我国在商标权质押方面虽然在物权法等法律之中做出了 一些规定，当商标权发生质押的问题时，除了物权法的规定外，我们只能按照“一 般均适用动产质权的规定” 。 以上法律的直接性规定会影响质押的实施。 在司法实践中， 商标权质押与其它动产质押在很多方面存在很大的不同， 立法的这些差异给银行的实际 操作带来了一定困难。另外，关于商标权质权的实现方式，以上法律也没有做出相应的 规定，我们只能适用动产质押的规定。 李显东：中国物权法要义与案例解释，法律出版社 2009 年版，第 528 页。 商标权质押的困境及路径选择 14 （三）我国商标权质押程序存在的瑕疵 1.商标权质权的设立登记 权利质权自出质人向质权人交付权利凭证或依法登记设定的事实发生时，发生效 力。权利质权被设定后，权利凭证移交质权人占有后，出质人就再不能行使处分权，因 此，权利凭证具有限制出质人处分质押标的效力。 权利质权的设定应当依照法定方式公示。公示目的是使第三者知晓，以防止第三人 遭受不知的不利后果。在原则上，权利人自出质人向质权人移交权利凭证之日起生效。 例如：日本民法第363条规定，“以债权为质权标的，如有债权证书的，质权的设定， 因证书的交付而发生效力。” 对于在性质上不能交付权利凭证质权的， 则要以登记为质押合同生效和权利质权设 定的生效的要件。依照我国担保法规定，以登记为质押合同生效要件的，限于股票 质权和知识产权质权两大类。 可见，对于依法可以转让的商标专用权出质的，出质人和质权人订立的质押合同应 当进行登记，质押合同自登记部门登记之后发生效力。我国担保法第79条规定： “以 依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当 订立书面合同，并向管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”所以，商 标权质押的，出质人和质权人办理的登记是其公示方式。 2.商标权质权实现程序和方式 第一、商标权的实现的程序。我们国家关于担保物权的实现方式的规定是这样的， 当债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿。 协议不成的， 抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 可见， 我国关于商标权的实现方式以出质人和质权人协商为基础，当当事人协商不成的，可以 向人民法院提起诉讼。德国民法典第1277条规定了