（民商法学专业论文）意思表示构成要素对合同效力的影响.pdf

内容摘要 内容摘要 意思表示是私法关系的起点，也是法律行为的核心内容。作为一类重要的法 律行为，合同最基础的细胞是意思表示。合同效力是合同法中的重要领域，目前， 学者们对合同效力的研究基本上都停留在成立要件和生效要件的层面，很少从意 思表示的角度来分析。本文试图从意思表示这个新的角度出发，通过分析意思表 示各个构成要素，对与合同效力有关的问题进行系统的研究和疏理。 德国民法通说认为意思表示包含行为意思、表示意思、效果意思和表示行 为四个构成要素。本文以该理论作为论述的基础，运用历史和比较等研究方法， 论证了意思表示构成要素、法律行为和合同之间的关系，以及意思表示构成要素 在合同效力发生过程中所起的重要作用，并着重对意思表示构成要素不完备情况 下的合同效力进行了深入而细致的分析。 本文分为三章： 第一章涉及到了意思表示构成的基本理论，以及意思表示构成与合同效力 的关系。本章首先阐明了意思表示是合同效力的来源，并以其构成要素为工具来 实现对合同效力的评判；其次论及了意思表示构成要素的各种理论；最后概括地 阐明意思表示构成与合同效力的关系。 第二章主要讨论了意思表示的主观构成要件与合同效力之间的关系。本章 三节分别详细地分析了行为意思、表示意思与效果意思欠缺情况下的合同效力。 文章认为：行为意思的欠缺将使得意思表示不成立，导致合同不成立；表示意思 欠缺时意思表示能否成立，不应该一概而论，并且针对不同情况的表示意思欠缺 进行了具体分析；效果意思中除了要素欠缺，其他情况都不会导致意思表示不成 立，但是可能造成合同无效或者可变更可撤销。 第三章探讨了意思表示的客观要件即表示行为与合同效力的关系。首先阐 明了表示行为欠缺的两种情形，然后对未采用法定形式或约定形式和行为未完成 情况下的合同效力进行了分析。文章认为：表示行为未完成，需要表意人嗣后完 成行为，合同才能成立并发生效力；未采用法定方式而采用其他方式，合同无效； 未采用约定方式而采用其他方式，如果当事人达成合意，合同仍有效。 关键词：意思表示；构成要素；合同效力 a b s t r a c t d e c l a r a t i o no fw i l li st h es t a r to f ) h ec i v i lr e l a t i o n s h i pa n dt h ec o r eo f j u r i d i c a la c t c o n t r a c ti so n eo ft h ei m p o r t a n tj u r i d i c a la c t s ，d e c l a r a t i o no fw i l li sa l s ot h eb a s i cc e l l o ft h ec o n t r a c t t h ee f f e c t so fc 0 i l t 嘲a g ca ni m p o r t a n ts p h e r eo fc o n t r a c tl a w t h e s c h o l a r ss p e n tal o tt i m eo nt h ee s t a b l i s h e dc o n d i t i o n sa n de f f e c t i v ec o n d i t i o n so f c o n t r a c t ，b u th a ss c a r c e l yr e s e a r c h e dt h ee f f e c t so fc o n t r a c ti nt e r m so ft h ed e c l a r a t i o n o fw i l l t h ep a p e ra n a l y z e st h ee l e m e n t so fd e c l a r a t i o no fw i l l ，a n dr e s e a r c h e st h e i s s u e si nc o n n e c t i o n 诵lt h ee f f e c t so fc o n t r a c tf r o man e w a n g l e t h eg e n e r a lt h e o r yi ng e r m a nc i v i ll a wi st h a td e c l a r a t i o no fw i l le m b o d i e sf o u r e l e m e n t s ：a c t - i n t e n t , i n d i c a t i o n - i n t e n t , e f f e c t - i n t e n ta n di n d i c a t i o n - a c t b a s e do nt h e g e n e r a lt h e o r y , t h ep a p e rf o c u s e so nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ed e m e n t so f d e c l a r a t i o no fw i l l ，j u r i d i c a la c ta n dc o n t r a c t , a n a l y z e st h ei n f l u e n c eo fe l e m e n t so f d e c l a r a t i o no fw i l lb yh i s m f i c a la n dc o m p a r a t i v em e t h o d s ，c t e t h ep a p e rm i n u t e l y e m p h a s i z e st h ee f f e c t so fc o n t r a c to nc o n d i t i o nt h a tt h ee l e m e n t so fd e c l a r a t i o no fw i l l a r cd e f e c t i v e t h e p a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： c h a p t e ro n ed e a l s 谢mt h eb a s i ct h e o r i e so fs t r u c t u r eo fd e c l a r a t i o no fw i l l ，a n d t h er e l a t i o n s h i pw i t ht h ee f f e c t so fc o n t r a c t f i r s t , i tm a k e sc l e a rt h a td e c l a r a t i o no f w i l li st h eo r i g i no fe f f e c t so fc o n t r a c t , a n de v a l u a t e st h ee f f e c t so fc o n t r a c tb yi t s e l e m e n t s s e c o n d ，i td i s c u s s e st h ed i f f e r e n tt h e o r i e so fs t r u c t u r eo fd e c l a r a t i o no fw i l l ； a tl a s t , i tg i v e sa no v e r a l ld e s c r i p t i o no ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t r u c t u r eo f d e c l a r a t i o no fw i l la n de f f e c t so fc o n t r a c t c h a p t e rt w od i s c u s s e st h es u b j e c t i v ee l e m e n t so fd e c l a r a t i o no fw i l la n dt h e e f f e c t so fc o n t r a c t t h et h r e es u b c h a p t e r sm i n u t e l ya n a l y z et h ee f f e c t so fc o n t r a c to n c o n d i t i o nt h a ta c t - i n t e n t , i n d i c a t i o n i n t e n ta n de f f e c t - i n t e n ta r cd e f e c t i v e 1 1 1 ed e w so f t h i sp a p e r sa r c ：t h el a c ko fa c t - i n t e n tl e a d st ot h eu n e s t a b l i s h e dc o n t r a c t ；w h e t h e rt h e c o n t r a c tw i l lb ee s t a b l i s h e du n d e rt h ed i f f e r e n ts h a p e so ft h el a c ko fi n d i c a t i o n i n t e n t s h o u l db ec o n s i d e r e dd i f f e r e n t l y , a n dt h ep a p e rd o e si ti nd e t a i l ；e x c e p tt h el a c ko f i m p o r t a n te l e m e n t s ，t h el a e ko fe f f e c t - i n t e n td o e s n tl e a dt oa nu n e s t a b l i s h e dc o n t r a c t , b u tl c a d st oa ni n v a l i do rw i t h d r a w e dc o n t r a c t c h a p t e r 田h 鹏d i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h e o b j e c t i v e e l e m e n t s 意思表示构成要素对合同效力的影响 ( i n d i c a t i o n - a c t ) a n dt h e e f f e c t so fc o n t r a c t f i r s ti td i s c u s s e st h et w o 孵so fd e f e c t i v e i n d i c a t i o n - a c t , t h e na n a l y z e st h ee f f e c t so fc o n t r a c to nc o n d i t i o nt h a tt h el e g a lf o r m , a p p o i n t e df o r ma l en o ta d o p t e do rt h ei n d i c a t i o n - a c th a m tb e e na c c o m p l i s h e d t h e v i e w so ft h i sp a p e ra r e ：i ft h ea c th a s n tb e e na c c o m p l i s h e d ，t h ec o n t r a c tm a yb e e s t a b l i s h e da n de f f e c t i v ew h e nt h ep a r t i e sa c c o m p l i s ht h ea c t ；t h ec o n t r a c ti si n v a l i di f t h el e g a lf o r mh a m tb e e na d o p t e d ；t h ec o n t r a c ts t i l lt a k ee f f e c tw h e nt h ep a r t i e s c h o o s ea n o t h e rf o r mi n s t e a do fa p p o i n t e df o r mb ya l la g r e e m e n t k e yw o r d s ：d e c l a r a t i o no fw i l l ；e l e m e n t so fd e c l a r a t i o no fw i l l ；t h ee f f e c t so f c o n t r a c t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ： 私苫缘 年仁月沪日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 日期：矽年华月；汐e 1 日期：跏) 年厂月8 e t 引言 引言 意思表示是法律行为的核心，在合同这种十分典型的法律行为中，意思表示 同样也扮演了重要的角色合同效力的源头正是双方当事人的意思表示。合同 由双方当事人的自主意思形成“合意 ，最终达到当事人预期的法律效果，这种 意思的自主性也体现了合同自由的精神。正常的情况下，当事人意思表示一致， 合同按照当事人所预期的发生效力。但是很多时候，合同并不会发生当事人预期 的法律效果，而出现合同不成立、可变更可撤销或者无效的情况。而合同的效力 之所以不符合当事人的预期，问题归根到底还是出在作为其效力来源的意思表示 上。那么我们就会疑惑：意思表示层面到底出了什么问题，以致于合同没有能发 生当事人预期的效力呢? 人的能力总是有限的，环境也时常处在变化之中，因此，当事人在发出意思 表示的过程中经常会碰到这样或那样的问题。要考究意思表示层面到底出现什么 问题，必须对意思表示进行进一步的探究。将意思表示细分下去，就是意思表示 的各个构成要素。意思表示的构成要素就象是合同这台大机器上的各个小零件， 正是由于这些小零件出现了问题，合同的效力才会不符合当事人的预期。只是意 思表示的各个构成要素在合同效力发生过程中所发挥的作用并不一样，有些要素 出现问题会使得合同不成立，有的则会使合同可变更可撤销，还有的最终会导致 合同无效。 现阶段，关于合同效力的研究多从成立要件和生效要件的角度来阐述，本文 试图追根溯源，将分析深入到意思表示构成层面，系统地分析意思表示构成要素 对于合同效力的影响。特别注重考察意思表示构成要素出现问题的时候，合同会 发生什么样的效力。可以说，当我们将分析的触角深入到意思表示构成层面，也 就探究到了合同效力的根源，因为，无论合同是可变更可撤销，是成立还是不成 立，是有效还是无效，我们最终都将在它的“根”意思表示构成要素中找到 答案。 意思表示构成要素对合同效力的影响 第一章意思表示构成的基本理论及其与合同的关系 第一节意思表示与合同效力的基本理论 一、意思表示的概念 意思表示是民法的一个核心概念，在整个民法学科中具有举足轻重的地位。 大陆法系传统民法以意思表示为中心来构建整个法律行为制度，它是绝大部分民 事法律关系的起点，尤其是私法关系中的合同。关于意思表示，我国民法学界的 认识基本上是一致的。王泽鉴先生认为，意思表示，指将企图发生一定私法上效 果的意思，表示于外部的行为。梁慧星先生也曾指出，所谓意思表示，是指向 外部表明意欲发生一定程度上法律效果之意思的行为。郑玉波先生认为：“意思 表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为也。 人的社会活动通常都受意志支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的 法律后果。所以，在绝大多数情况下，意志都是法律关系的起点。在私法领域里， 这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思，而将其外在的物质存在或形式 存在称作“表示”。两者之间的关系在于，一个是实质存在，一个是外在表达。回 这种作为法律关系起点的意志之表示，就是意思表示。内心意思和外在表示，是 意思表示的两个重要的方面。一方面，意思表示是表意人实现其法律行为效力的 一种手段，表意人的内心意思决定了意思表示的效力；另一方面，意思表示又是 一种表现于外可感知的东西，必须通过表示行为被相对人或者社会所知才能真正 发生效力。 二、意思表示是法律行为的效力来源 ( 一) 意思表示成为法律效力来源的历史过程 在罗马法中，要式口约是十分典型的，该种契约存在于罗马法创立之初至 。王泽鉴民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社, 2 0 0 1 3 3 5 。梁慧星民法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 1 8 9 郑玉波民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 3 3 0 。米健意思表示分析【j 】法学研究, 2 0 0 4 , 0 ) ：3 0 2 第一章意思表示构成的基本理论及其与合同的关系 古典法结束的整个历史时期。“要式口约是由一套固定的词句构成的，以便使一 个人以同样的形式回答是否给付被问及的物品或去做被要求的事情。 在要式口 约中，受到重视的是宣告程式而不是主体的意愿。在这样的制度下，其并不问 当事人的意思状况，即使存在欺诈、胁迫、错误等，也不会影响契约的效力可 以看出，在罗马时期，形式是行为极其重要的效力来源，甚至是唯一来源。这正 是由于早期的社会生产力低下，人们对周围的环境始终存在着敬畏之心，因此往 往也习惯从自身之外的仪式和形式中找到某种神圣性和权威，并把它们认为是行 为效力的来源。 但随着交换活动的增多，改造环境能力的不断增强，人们开始逐渐挣脱形式 的束缚。先是契约形式中的一两个方面被省略了，然后经过慢慢的简化，最后契 约不需要任何形式就可以订立了。一旦交易形式逐渐被简化忽略，就很难再将形 式解释为效力的来源了，这就需要从形式之外再寻找新的效力来源。到了罗马法 后期，出现了诺成契约，这也是罗马法最后的契约形式，其主要的特点就是抽象 出了“合意”，同时，当事人的“意思开始成为法律评价的对象，或者说这时 当事人的内心意思具有了一定的法律意义。此后，随着启蒙运动中人的主体意识 的觉醒，人本身受到了空前的关注，这种对主体的关注，体现在法律上就是契约 的效力根源从行为外部的形式转为人的内心意思，行为人内心的意思逐渐被认为 是契约效力的来源。但是在罗马法中，还没有抽象出“意思表示的概念，只是 在解释行为效力和有限的契约类型中才涉及到“意思 ，凹而且这种“意思也并 非完全等同于我们现在所指的意思表示。 此后，萨维尼在现代罗马法体系中正式提出了“法律行为”的概念，并 被德国民法典所采用，从而法律行为( 意思表示 ) 的理论得以正式确立。 德国法上，通过意思表示来区分法律行为和非法律行为，法律行为是与当事人的 主观意思密切相关的行为，之所以发生法律效力，在于当事人想要发生这种效力。 因此，意思表示也就理所当然地成为了法律行为的核心。某个行为是否是法律行 q 意】桑得罗斯奇巴尼，选编契约之债与准契约之债【m 】丁玫译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 0 9 雪周柑罗马法原论 m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 6 3 0 西【意】桑得罗斯奇巴尼，选编法律行为【m 】徐国栋译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 2 西萨维尼认为“法律行为”和“意思表示”是同义的，德国民法典的立法理由书中也认为：。就常规言， 意思表示与法律行为为同义之表达方式，使用意思表示者，乃侧重于意思表示之本身过程，或者乃由于某 项意思表示仅是某法律行为事实构成之组成部分”参见( 【德】迪特尔- 梅迪库斯民法总论【m 】邵建东译， 北京：法律出版社，2 0 0 1 1 9 0 ) 因此。不论是萨维尼所指的“法律行为”还是德国民法典 中规定的“法律 行为”，都暗含意思表示这一核心要素 3 意思表示构成要素对合同效力的影响 为，应该赋予法律行为什么样的效力，归根到底都要看行为人的意思表示，意思 表示成为包括合同在内的众多法律行为的效力来源。 ( 二) 作为合同效力来源的意思表示 相比较萨维尼和德国民法典立法理由书中对法律行为和意思表示不加 区分的情况，现代民法理论一般认为，意思表示和法律行为之间还是有一定差距 的：第一，意思表示是法律行为的核心要素；第二，单方诺成行为，法律行为仅 由一个意思表示构成；第三，双方或者多方诺成行为，法律行为则由两个或者两 个以上意思表示结合而成：第四，在要物行为，除意思表示外，尚需践行一定的 行为，方构成法律行为。 合同是一种十分典型的法律行为，作为法律行为效力来源的意思表示，对 于合同来说同样也是必不可少的。特别之处在于，合同是双方的诺成行为，需要 由两个意思表示结合而成。“契约是当事人透过自我约束为自我决定的行为，是 因为一方为取得他方的自我约束，而决定向他方表示愿意因此自我拘束，他方也 愿意因此自我拘束。此种互为自我拘束的表示，法律上理解为意思表示。”圆合 同的拘束力正是来自于当事人自主意志决定的自我约束，作为效力来源的双方的 意思表示，其成立、效力以及发生的情况最终都将影响到合同的效力。事实上， 在罗马法中，尚未出现法律行为概念的时候，意思表示就主要体现于合同领域中 的“合意 。“在罗马法上，本无抽象的法律行为概念，只有各种具体的名称，如 买卖行为、使用借贷、赠与行为，等等。一 双方当事人的意思表示是合同效力的 根源，对其进行分析，是认识合同效力的基础。 三、意思表示如何在合同效力判断过程中发挥作用 ( 一) 意思表示是判断合同效力的工具 法律行为是私法自治的工具，意思表示是法律行为的工具。私法自治赋予 当事人自由地创造与他人的私法关系的权利，这种自由首先体现的就是一种意志 上的自由。但是，私法自治仅仅是一种法律上的观念，要贯彻这种观念必然需要 。张俊浩民法学原理【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 3 4 圆陈自强民法讲义i 契约成立与生效【m 】北京：法律出版$ 生2 0 0 2 4 2 另传统民法对契约和合同两个概念有 作区别，但我国民法学界和实践中对此已基本不作区分，因此，本文中契约和合同同义 。周柑罗马法原论【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 6 2 8 叶德】迪特尔梅迪库斯民法总论【m 】邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 1 4 3 4 第一章意思表示构成的基本理论及其与合同的关系 相应的制度加以支撑，这种制度就是法律行为。法律行为是行为人将旨在引起某 种法律效果的意思表示表现于外部，对行为人这种自由意愿的承认和保护，也是 私法自治最为重要的内容。 合同作为一种法律行为，是行为人意思自由和私法自治原则的典型体现。在 合同制度中，当事人可以自由地决定与什么人订立合同，订立什么样的合同，采 取什么样的形式订立合同，即所谓的合同自由。但是行为人所要引起的法律效果 最后能否按照他的意愿实现，中间还有一个法律评判的过程。法律是否肯定行为 人这种意愿呢? 法律将给予行为人这种意图什么样的效力呢? “当事人的意思不 能是任意性的意思，因为这里有一个前提条件，当事人所有的意思均必须默认现 行法律所追求的价值，所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在 法律制度中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的，是一个国家 的市民社会。一合同要从成立到最终生效，就必须通过法律的这种“检验。在 法律对合同的效力进行评价的这个过程中，使用的一个工具正是意思表示。法律 事先规定了意思表示的各种形态和构成要素，并通过它们所提供的的具体而细致 的操作标准，来判断行为人订立的合同应该发生什么样的效力。比如在传统民法 中，既规定了意思表示真实是法律行为有效所必须具备的条件，意思表示不真实 时，法律行为不能发生当事人预期的效力；同时又创设了意思表示瑕疵制度( 意 思表示不一致与意思表示不自由) ，规定意思表示各个构件、要素发生问题时法 律行为会产生什么样的效力，比如说意思表示错误、欺诈、胁迫等情形下法律行 为的效力。因此，可以说，意思表示制度是判断合同效力的一个通道，法律根据 行为人意思表示的状况，决定赋予行为人所订立的合同什么样的效力。 ( 二) 意思表示的构成决定合同的具体效力 意思表示制度实际上是将体现当事人自由意志的法律行为控制在法律所允 许的范围内的一种技术手段。那么，意思表示制度内部又是采取什么样的法律技 术来实现对合同效力的控制的呢? 意思表示通过什么来决定赋予各种不同的合 同的具体效力呢? 正是意思表示的各个构成要素! 将行为人内心的合意作为合同效力的来源，也就意味着对于效力的判定必然 要重视当事人内心的“真意一，在德国传统民法中，创造了意思表示的构成要素 。【德】汉斯哈腾保尔法律行为的概念产生以及发鼹越孙宪忠译，杨立新民商法前沿( 第1 、2 辑) 【q 长春：吉林人民出版社。2 0 0 2 1 4 5 5 意思表示构成要素对合同效力的影响 ( 德国传统民法认为意思表示构成要素有目的意思、效果意思、表示意识、行为 意思和表示行为) ，并通过对各个要素的具体区分来实现对行为人主观状态和外 部行为的判断和控制。 理想的情况下，行为人的内心意思能够真实地表达出来，所订立的合同也能 为法律所承认，这时合同正常地发生效力。但是人认识的局限性和行为的随意性， 也往往会让内心意思在表达过程中出现种种问题。意思表示与法律行为所产生的 私法效果的关系，有常态和非常态之分，常态下的意思表示产生表意人预期的私 法效果，非常态的意思表示产生的是非表意人预期的法律效果。 构成要素欠缺 就是一种非常态的情形，构成要素欠缺的情况下，合同所产生的往往不是表意人 预期的法律效果。而且不同构成要素的欠缺，合同产生的效力也大相径庭，有可 能直接判断为合同不成立，也可能是合同无效，还有可能是合同可变更可撤销。 有学者认为，之所以不同的构成要素欠缺导致合同发生不一样的法律效力，原因 在于不同构成要素出现问题，意思表示中意思与表示的差距也不同。“正是意思 与表示之间的差距关系决定了法律对行为效力的评定。如果意思与表示一致，那 么自然以意思表示为核心的法律行为通常就为完全有效；而如果内心意思与外在 表示行为之间完全脱离，而又无法补救，那么法律行为通常就为绝对无效；但是 意思与表示之间存在差距的时候，法律通常是非常谨慎的，因此而创造了意思表 示瑕疵制度中的不同类型，以此来努力多方面实现当事人主体的自由。 正是因 为构成要素不完备情况下的合同效力复杂多样，因此，本文所指的合同效力是广 义的合同效力，即泛指合同所产生的所有的私法效果，不仅仅指发生当事人预期 的法律效力，也指不发生当事人预期的法律效力而发生其他的法律效力。 将意思表示再进一步细分为意思表示的构成要素，是德国法上的一种法律拟 制，也是一种精致的法律技术。就象“剥笋”，首先是合同，接着是法律行为， 再接着是意思表示，再细化就是意思表示的构成要素。当意思表示构成要素欠缺 的时候，合同的效力就会产生一定的问题。形象地说，意思表示构成要素就象是 合同这个机器上的各个小零件，少了其中一个零件，即使机器没有完全停止运转， 也必然会产生这样或那样的问题。只是不同“零件”的欠缺，对合同效力的影响 并不一样。 。【德】科勒德国民法典总则【m 】德国幕尼黑：慕尼黑出版公司，1 9 8 6 1 2 5 1 2 6 ，转引自董安生民事法律行为【m 】 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 1 6 2 1 6 3 。柳经纬感悟民法【q 北京：人民法院出版社，2 0 0 6 1 5 0 圆韩光明意思表示研究( 硕士学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 5 2 1 - 2 z 6 第一章意思表示构成的基本理论及其与合同的关系 第二节意思表示构成的基本理论 一、意思表示构成的学说 意思表示的构成是指某项意思表示所包含的事实要素。一般而言，一个意思 表示的成立要经过两个阶段，是内心意思阶段，即表意人内心思想形成，但表 意人形成的意思并不为外人所知晓，相对人无从了解；二是外部表示阶段，即把 该内心意思通过一定方式表达出来，使内心的意思能够被了解。相应的意思表示 的构成也分为主观要件和客观要件两个部分，主观要件即内心意思部分；客观要 件就是外部表示部分，也就是表示行为。 对于将意思表示划分为内心意思和外部表示两个阶段，以及意思表示包含表 示行为这一客观要件，学者们基本上没有异议。但是对于意思表示的主观构成要 件，学者们的认识却并不一致，而且观点众多，下面列出的一些较有代表性的观 点，区别也多是对主观构成要素的认识不同。 ( 一) 二要素说 二要素说认为意思表示仅由效果意思和表示行为两要素构成。行为人的动 机，促使行为人形成进行一定行为而取得相应后果的内心意愿。在意思表示的理 论中，这种内心意愿称为“效果意思”最后，把这种通过行为而取得相应法律 后果的内心意愿用一定的法定方式表达于外部，使他人得以了解。这种观点认为 意思表示的主观要件仅包含效果意思一项。 ( 二) 三要素说 三要素说认为意思表示由三个要素构成，但是不同学者的观点仍有区别。史 尚宽先生认为，意思表示由行为意思、表示意思与表示行为构成。“行为意思， 谓欲为可使认识为表达效力意思之外部动作之意思，“表示意识，谓就外部的举 止有无效力意思的表示力之认识。郑玉波先生认为，意思表示由效力意思、表 示意思和表示( 行为) 组成，“效力意思者欲引起法律上一定效力之欲望也”，“表 示意思即表意人为意思表示时，有使存于内部之效力意思，与其表现于外部之行 回佟柔中国民法学民法总则 m 】一七京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 2 1 8 - 2 1 9 。史尚宽民法总论【m 】北京：中国政法大学出版社, 2 0 0 0 3 1 2 - 3 1 4 7 意思表示构成要素对合同效力的影响 为相联络之意思 。国 ( 三) 四要素说 四要素说认为意思表示由四个要素构成，但对于到底是哪四个要素，同样众 说纷纭。王泽鉴先生认为，行为意思、表示意思、效果意思和表示行为四个要素 构成。“行为意思，即表意人自觉地从事某项行为 ，“表示意思，即行为人认识 其行为具有某种法律行为上的意义，“效果意思，即行为人欲依其表示发生特定 的法律效果的意思。 胡长清先生却认为，意思表示包含目的意思、法效意思、 表示行为和表示意思。“目的意思者，对于经济上之一定效果之欲望 ，“法效意 思者，欲于目的意思附以法律上之效果之意思也，“表示意思者，欲以目的意思 及法效意思表彰于外部之意思也 。 ( 四) 五要素说 德国传统民法认为，意思表示构成要素和成立要件包含目的意思( 又称基础 意思、交易意思、法律行为意思) 、效果意思( 又称法效意思、效力意思) 、表示 意识( 指为表示目的意思所生之意思) 、行为意思( 又称行动意思，指为表示效 果意思所生之意思) 和表示行为。 民法上关于意思表示构成要素的划分，都是在德国传统民法“五要素说的 基础上进一步延伸和发展出来的。德国传统民法中的“五要素说 对意思表示构 成要素的划分，根源于1 9 世纪后期的心理学观点，但是由于其抽象繁琐，近代 以来遭到了德国法系学者的诸多批判，并力求将其精简适用。构成要素的理论抽 象而复杂，而且学者们的观点多种多样，有些差别也很细微，这非本文的论述重 点，在此我们不做详细的分析和比较，而是直接采用其中的通说来作为本文分析的 理论基础。现德国通说认为，意思表示应由行为意思、表示意思、效果意思和表示 行为四个要素构成。 该说也得到了我国大陆和台湾地区相当多学者的认同。 本文 即认为意思表示包含行为意思、表示意思、效果意思和表示行为四个要素，并以 此作为理论基础来分析和解释合同效力的相关问题。 o 郑玉波民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 3 3 2 3 3 3 o 王泽鉴民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 3 3 6 胡长清中国民法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 2 2 3 - 2 2 6 【德】科勒德国民法典总则【m 】德国慕尼黑：慕尼黑出版公司，1 9 8 6 1 2 5 1 2 6 , 转引自董安生民事法律行为【m 】 北京：中国人民大学出版社。2 0 0 2 1 6 2 1 6 3 o 王泽鉴民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ，3 3 6 - 3 3 7 o 米健意思表示分析【j 】法学研究，2 0 0 4 , ( 1 ) ：3 3 - 3 5 ；陈自强民法讲义卜一契约成立与生效【m 】北京：法律出版 社, 2 0 0 2 4 1 - 4 3 ；同本页注 8 第一章意思表示构成的基本理论及其与合同的关系 二、意思表示构成要素 本文采用德国民法的通说，认为意思表示包含行为意思、表示意思、效果意 思和表示行为四个要素。现针对意思表示的这四个要素，从主观要件和客观要件 两个方面进行逐一分析： ( 一) 意思表示的主观要件 1 、行为意思 行为意思，指表意人自觉从事某项行为的内心意思，它要求意思表示必须是 在行为人自觉意识下完成。例如，在合同文书上签字，向厂商发出要约购买货物， 在从事这些行为的时候，行为人都要意思到自己是在从事某一项行为。反之，如 果行为人在身体受到直接强制或失去知觉时所为的机械行为，则所作出的表示缺 乏行为意思。例如，某人在昏迷的情况下，其他人按住他的手让其在拟好的合同 书上签字，在这种情况下，当事人根本没有意识到他在实施某种行为，因此不具 有行为意思。 2 、表示意思 表示意思，也称表示意识，指行为人认识其行为具有法律意义，想要发生法 律效果的内心意思。简单地说，表示意识就是想通过特定方式传达参与法律交易 或者法律交往的意识。例如，向售货员表明购买某种商品，打电话解除合同， 这些情形下，表意人都认识到了自己实施的行为具有法律行为的意义，也就是说 表意人具有表示意思。相反，如果表意人实施了一定的行为，但没有实施法律行 为、发生法律效力的内心意思，则此时表意人没有表示意思。典型的一个例子是 在拍卖场举手向朋友打招呼，此种情况下表意人并没有参加竞买的意思，不具有 表示意思。 3 、效果意思 效果意思，也称目的意思，指表意人具有发生一定私法效果的内心意愿。效 果意思是指明法律行为具体的、特定的内容，欲发挥法律行为具体的、特定的法 律效果的内心意思。效果意思与表示意思应严格区别：于后者，行为人认识其表 示具有“某种 法律上意义；于前者，行为人企图依其意思表示发生一定的法律 。米健意思表示分析【j 】法学研究, 2 0 0 4 , 0 ) ：3 4 9 意思表示构成要素对合同效力的影响 效果。如果表意人虽然有实施法律行为的表示意思，但是却欠缺追求具体的、 特定的法律效果的意思，则不具有效果意思。例如，商店将商品摆放在柜台上， 但没有标明商品的价格，此时当事人有出售商品的意思表示，但缺乏发生具体的 法律效果的意思，不具有效果意思。 行为意思、表示意思和效果意思如同“剥笋 一样，由表及里，从行为、法 律行为一般直至具体法律行为，揭示出表意人在意思表示的不同层面上所具有的 心理状态。圆行为意思、表示意思和效果意思层层递进，构成了一个意思表示所 应该具有的完整的内心意思。因此，某些意思表示构成要素的欠缺，导致内心意 思发展链条的某个环节断裂，自然会影响到意思表示所产生的法律效果，进而影 响到以意思表示为核心的法律行为的效力乃至法律行为本身。 ( - - ) 意思表示的客观要件 意思表示的客观要件，其实指的就是意思表示构成要素中的表示行为。表示 行为，是指行为人将其内心意思以一定的方式表现于外部，并足以为外界所了解 的行为。例如，沿街叫卖的商贩的吆喝就是一种表示行为，它将商贩欲出售其商 品的内心意思明确地表现于外部，为外界所了解。反之如果欠缺表示行为，行为 人内心的意思就无法表现于外部，外界根本无法了解表意人内心的意思。法律是 一种行为规范，表意人只有内心意思而没有外在的行为，法律无法调整，因此也 就无法产生相应的法律效果。 表示行为是一种内心意思的外部表达，表达则必然有其外在的形式，或口头 或书面，或明示或默示。表示行为的形式就是意思表示的形式，是指行为人通过 语言、文字或其他作为、不作为的方法来直接或间接表达自己内心的意思。表示 行为有明示和默示之分，有时候也被称为直接表示和间接表示。 明示和默示仅 仅是表示的强度不同，在法律效力上是一样的。明示又可以分为口头形式和书面 形式，口头形式比如以电话的形式洽谈并订立合同，书面形式比如发送传真订立 合同。默示则包括推定和沉默。推定是作为的默示，即行为人实施了一定行为， 可以根据其积极行为推定其意思表示。比如，将车开到洗车场并将钥匙交给洗车 工人，根据车主的行为，就可推定其有订立服务合同的意思，这就属于推定的意 母王泽鉴民法总则【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 3 3 7 柳经纬感悟民法【q 北京：人民法院出版社，2 0 0 6 1 5 0 梅仲协民法要义【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 0 2 1 0 第一章意思表示构成的基本理论及其与合同的关系 思表示而沉默是不作为的默示，是根据法律的规定或者当事人的约定，视当事 入的某种行为为意思表示。例如l ：继承法第2 5 条规定：“继承人在继承开始后 2 个月内未表示放弃继承的，视为接受继承。一 关于推定和默示，最高人民法院在关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第6 6 条中指出：“一方当事人向对方当事人提出民 事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的， 可以认定为默示，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况 下，才可以视为意思表示。一也就是说没有法律的规定和当事人事先的约定，不 能将当事人的沉默不作为视为意思表示。 第三节意思表示构成与合同效力的关系 合同效力判断包含“三步一，即合同成立、有效和生效。合同成立是一种事 实存在，合同的有效与无效则是一种价值评价。合同成立以后才有合同有效和无 效的判断。那么，合同与意思表示构成之间又是怎样一种关系呢? 如果各个构成要素齐备，合同顺利地发生当事人预期的法律效果当然是没有 问题的，值得研究的是构成要素出现问题时合同的效力。由于各个构成要素在意 思表示中的作用不一样，不同的要素产生问题，产生的后果也不同可能是意 思表示不成立，可能是无效，还可能是可撤销。意思表示不成立的情况，比如某 人昏迷的情况下，其他人按住他，让他在拟好的合同书上签字，此时行为意思欠 缺，意思表示无法成立再如行为人想购买一台电脑，但是他没有将这种想法告 诉他人，也没有到商店购买，此时行为人缺乏表示行为，他的内心意思无法为外 界所知，因此意思表示也无法成立。但是在某些构成要素欠缺的情况下，意思表 示仍然可以成立，只是成立以后这种意思表示不能发生当事人预期的法律后果， 可能无效，也可能可变更可撤销。比如在受胁迫情况下，当事人具有行为意思， 却缺乏表示意思和效果意思，但是这种情况下，意思表示成立，只是没有发生表 意人所预期的法律效力，如果当事人行使撤销权，撤销了意思表示，则意思表示 至始无效；如果当事人不行使撤销权，则意思表示仍然有效。 由于意思表示构成要素的瑕疵而导致意思表示不成立、无效、可撤销的情况 。柳经纬感悟民法【q 一匕京：人民法院出版社，2 0 0 6 1 6 0 - 1 6 7 1 1 意思表示构成要素对合同效力的影响 下，合同的效力十分复杂。在本节中，我们只是对意思表示构成与合同效力的关 系作一个总体的、基本的阐述，以作为后面展开论述的基础。其后本文将在二、 三章当中对不同的构成要素发生问题时的合同效力进行具体分析。 一、意思表示不成立时的合同效力 合同成立的前提是意思表示一致即“合意 ，这就意味着合同双方的意思表 示必须都已经成立。只有意思表示成立了，由双方意思表示结合而成的合同才能 成立。如果一方的意思表示构成要素欠缺，并且导致意思表示不成立，那么合同 必然不成立，而不是合同无效。理由在于，合同成立是一种事实存在，因为合同 必须由双方的意思表示构成，所以无论其中哪一方的意思表示不成立，合同都会 因为欠缺了一个组成部分而无法成立。比如，甲在给学生上课时开玩笑说如果有 人考1 0 0 分就把他的房子作为奖品，甲这种玩笑行为不具有表示意思，意思表示 不成立，假使在场同学表示说愿意接受这份奖品( 一个成立的意思表示) ，合同 也因为少了另一方的意思表示( 甲的行为不成立意思表示) 而不成立 但是意思表示成立了也不必然意味着合同就一定能成立。合同成立必须经过 要约与承诺，如果要约和承诺两个意思表示都已经成立，但二者没有达成一致， 那合同也不能成立。比如，甲向乙发出要约表示愿意以每件1 0 元的价格购买零 件，乙发回说1 2 元每件才能出售，两人的意思表示虽然都成立了，但是却没有 达成合意，合同自然无法成立。此外，意思表示只是法律行为中的核心要素，除 了意思表示，某些法律行为的成立还需要与其他的要素相结合。我们先前就提到 了，实践合同就需要交付才能成立。 二、意思表示无效时的合同效力 意思表示已经成立后，如果不存在意思表示瑕疵，意思表示就是有效的。双 方意思表示都有效并且形成合意，合同成立并有效。但如果构成要素欠缺导致意 思表示无效，无效是自始无效，也就是说，意思表示视为自始没