建筑施工企业常见法律问题的处理.doc

建筑施工企业常见法律问题的处理本帖最后由 红雀珊瑚 于 2010-3-25 16:17 编辑 建筑施工企业常见法律问题的处理 建筑施工企业在经营活动中，遇到的法律事宜相当广泛。本文，主要同大家交流讨论：业主（发包人）承包人分包人农民工这一链条，每两个法律主体之间发生的法律问题如何处理？而且在业主（发包人）承包人、承包人分包人、建筑施工企业（承包人、分包人）农民工每个法律关系中，在现实生活中，往往前者占有优势地位。因此有必要站在后者的角度，从维护后者的合法权益出发，分析如何处理相关法律问题，这是本文的角度。 其次，在建设工程施工合同签订、履行过程中，工程质量、工期、工程价款是三大核心问题。工程质量是建筑工程的生命，建筑法及相关行政法规，均将工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。如建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人有权取得工程款;相反，建设工程施工合同有效，但工程质量不合格，承包人无权取得工程款。工程质量合格是承包人主张工程款的前提。工期往往被发包人用来对付承包人达到少付、拖付工程款的惯用手段。价款是承包人从事一切经营活动所追求的主要目标。特别是到了每年末，施工企业处境相当为难，一头面对的是业主，拖延不给工程款，另一头面对的是农民工，政府对农民工工资支付的要求越来越严，并给予绝对保护。施工企业资金周转在年末非常困难。因此，清理拖欠工程款是施工企业面临的中心课题。一、业主（发包人）故意拖延不进行竣工结算，承包人如何处理？ 1、业主（发包人）故意拖延竣工结算的情形 工程竣工验收合格后，业主往往催促交付工程。业主实际占有建设工程后，通常采用各种方法故意拖延结算。 有的业主对承包人提交的竣工结算报告故意不签收，包括不接收结算书，虽接收结算书但不签字、盖章，或派一个普通职员只签字，不盖章，让承包人无法证明签字人的身份； 有的业主收到承包人的结算报告后，派员假装与承包人对帐，但故意拉长对帐过程，不给承包人任何书面答复； 有的业主收到承包人结算报告后，回复一个很低的结算价方案，有意扩大双方的结算价差距。 2、案例 大兴某施工企业给一大型房地产开发公司建设一批别墅。工程竣工验收合格后，承包人就交付了工程。承包人及时提交了单方结算报告，但开发公司只收不签字。后开发公司在承包人催促下，派员与承包人对帐。开发公司的对帐人员一周只出面一次，讲工作忙，任务多，没时间，而且对帐人员频繁变动，帐没有核对一半，开发公司的对帐人员又换岗了。结果，工程交付了两年多，竣工结算事宜双方也没有一个结论，当然工程款更无法给付了。 3、处理方案（1）、承包人应该坚持工程不结算，不交付工程的策略。 合同依据 示范文本第32条竣工验收条款、第33条竣工结算条款约定：工程竣工验收竣工结算给付结算价款交付工程四个步骤的先后顺序。示范文本第33.2条规定：承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。 建设部规定 建设工程价款结算暂行办法第21条:工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。法律依据 合同法第279条:建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 （2）建议在承包合同专用条款中约定：发包人收到承包人竣工结算文件后，应及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。 示范文本的缺陷 示范文本通用条款第33条竣工结算，共有6个条款，但没有言明：发包人在收到承包人单方竣工结算报告28日内不予答复的，视为认可承包人的竣工结算价。 建设部建设工程价款结算暂行办法第16条，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。该文件规定，发包人对工程竣工结算报告的审查时间为：20天至60天，根据工程规模大小而定。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 结论 在合同专用条款中主动约定相关内容：发包人收到竣工结算文件后，在28天内未提出异议的，视为认可竣工结算文件。含蓄的表达方式见上。 （3）承包人工程竣工结算报告的递交 应当是书面形式，由发包人签收，留下发包人签收的书面凭证。 递交结算报告不适用留置递交的方式。 发包人不签收结算报告怎么办？邮寄递交。注意邮寄文件清单、邮寄送达回执的保存。可以公证。二、建设工程未经竣工验收，业主（发包人）擅自使用的，如何处理？ 1、案例 某建筑公司，为某工厂改扩建厂房，将厂房改造成集贸市场用房。建筑公司施工范围是二次结构、装饰工程。工程完工后，业主在未进行工程竣工验收的情形下，单方面直接启用工程，招商入场，开张营业。显然摆出了不与承包人结算的架势。承包人还要等待发包人组织工程竣工验收吗？ 律师视点：承包人用数码器材固定业主启用工程的时间和状况，主动启动结算程序维权。 建筑法第61条：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 2、处理方案 首先，承包人应当立即用数码器材固定业主启用工程的时间和状况。业主擅自使用该工程的时间，就是实际竣工日期。业主启用工程的行为，推定工程质量合格，免除了承包人部分质量保修责任。但对地基基础工程和主体结构质量，仍承担民事责任。 司法解释第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 司法解释第14条：当事人对建筑工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 其次承包人主动启动结算程序递交竣工结算报告，不要再等业主组织工程验收了；或直接启动法律维权程序，向法院提起诉讼，或按合同阅读申请仲裁，并申请财产保全。 三、如何运用建设工程价款优先受偿权来保护工程款债权的实现？ 1、什么是建设工程价款优先受偿权？合同法第286条最顶：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合力期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。建设工程价款优先受偿权法律制度设立的目的，就是通过打破债权平等受偿的局面，优先保护承包人的工程款。2、案例 2001年2月原告（承包人：江苏某建设集团有限公司）与被告（发包人，北京某房地产开发公司）签订了一份建设和工程施工合同，合同约定，被告将自己开发建设的2#高级公寓发包给原告施工，施工范围是在其它单位已完成的大楼主体结构基础上进行装修。原告按约进行了装修，2004年9月16日双方个确认装修工程总价为811.7万元，被告已付387万元，下欠424.7万元。另外，被告未告知原告该大楼已于2000年1月被法院因银行借款纠纷诉讼查封。原告于2005年1月初诉至法院，要求：1、责令被告给付工程欠款424.7万元；2、请求人民法院确认原告就自己施工完成的装修部分拍卖的价款优先受偿。 原告第2项确认之诉讼请求的重要性。因为本案中被告的中大财产已被人民法院因银行提起的借款纠纷诉讼二实际查封，如果原告的优先受偿权能得到确认和保护那么原告的工程款债权就能实现。如果原告的优先受偿权得不到法院的确认和支持，那么，原告的第一项工程款诉讼请求，即使得到了法院的支持也无法实际执行，因为被告可供执行的财产有限！法院判决：被告北京某房地产开发公司于本判决生效后10日内给付原告江苏某建设有限公司工程款424.7万元。法院认为，江苏某建设有限公司其就所施工工程价款现有优先受偿权，其请求不违反法院的相关规定，理应得到支持。3、建议方案（1）承包人应在工程竣工之日起，或约定的竣工之日起，6个月内及时行使优先受偿权。理由有二，一是最高院司法解释规定了6个月期限；二是建设工程价款优先受偿权目前只能优先于抵押权和其他债权，但是，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的优先受偿权就不得对抗买受人。（2）在仲裁或起诉程序中，在请求给付工程款的同时，提出确认承包人有优先受偿权的请求，并配合查封房产的保全措施。四、黑白合同内容冲突，依据哪份合同结算工程款？ 1、案例 ： 某建筑公司为开发商承包施工了高档商品房工程，通过招投标程序，签订的备案合同中约定的工程价款 5000 多万元；其后，开发商称其是中外合资企业，要与国际惯例接轨，要采用 FIDIC 条款，与承包人又签订了一份承包合同，约定工程价款是 4000 多万元。工程竣工后，双方产生结算纠纷。 在建设工程承发包市场中，承包人与发包人之间签订两份合同的情况时常发生。其中一份是双方根据中标文件签订的合同，即中标合同；另一份则是内容与中标合同不一致的合同，被称为“黑合同”。这两份合同往往在工程价款、工程质量、工程期限等方面有不同的约定。一旦发生纠纷，承包人与业主，双方各持一份对自己有利的合同要求结算，那么，如何确定哪一份合同作为工程款结算的依据呢？ 2、律师视点 （ 1 ）招标投标法第 46 条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 （ 2 ）司法解释第 21 条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 （ 3 ）承包人应重视备案合同的严肃性，避免以低价的、虚假的合同送建委备案。 （ 4 ）在中标合同备案后，如果出现业主强行要求承包人让利、并签订新的承包协议的情形下，在工程竣工结算时，承包人可以理直气壮地主张以备案合同结算工程款。 （ 5 ）注意划清正常的合同变更与黑白合同的界限。例如，在施工过程中，由于设计变更的情形较大，导致工程价款重大变化，属于正常的合同变更，不属于签订黑白合同。变更的协议最好补备案。 五、承包合同无效，如何结算工程款？ 1、案例 北京某建筑公司与开发商（业主）签订承包协议，承包建筑一批别墅。其后，北京公司又将其中的几十幢别墅包给江苏某建筑公司施工，双方共签订了一份劳务分包合同，约定别墅工程由江苏公司承包施工，材料、设备均由江苏公司提供。合同采取固定价，每平方米包干价。现工程已经施工完毕，结算中产生矛盾。江苏公司主张：施工过程中工程变更较多，但签证手续不全，如按劳务分包合同中的包干价结算亏本，故要求调高价款。 2、分析（1）合同性质是无效合同。上述劳务分包合同，名为劳务分包，实质是北京公司转包、违法分包行为。该劳务分包合同在法律上是无效合同。（2）无效合同的法律后果，该合同对双方当事人，没有法律约束力。按折价补偿方式处理。（3）根据什么标准结算工程款？ 选择方案一，参照合同约定支付工程价款了； 选择方案二，要求据实结算。 试用工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，进行价格鉴定。 根据个案的具体情况，特别是未完工的工程，或者工程在合同履行中大规模该面设计的情况，往往委托鉴定。 工程造价中：直接费、间接费、利润、税金四部分的划分。 同步哦测算比较，往往方案二的工程结算价高于无效合同的约定价。（4）江苏公司可以起诉谁?可以直接起诉开发商（发包人）吗？方案一：江苏公司（原告）起诉北京公司（违法分包人）。理由：双方之间存在直接的合同关系。方案二：江苏公司（原告）起诉开发商（发包人），并把北京建筑公司（违法分包人）列为共同被告；或由法院追加其为本案当事人。理由：突破了建筑承包合同的相对性。开发商（发包人）只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（5）到哪个法院起诉？合同中明确约定仲裁的，到约定的仲裁机构处理。建筑工程施工合同纠纷，由被告住所地或合同履行地法院管辖。司法解释规定，以施工行为地为合同履行地。（6）实际施工人实际施工人与总承包人、分包人是并列的，在概念的内涵上不应当关于总承包人、分包人概念重复，而是指转包、违法分包的承包人；是指无效合同的承包人。3、建议方案：积极主动地维权。六、总承包人要求劳务分包人提前退场怎么办？ 劳务分包合同依法成立、生效后，具有法律约束力，双方应自觉全面履行劳务分包合同，任何一方不得擅自变更、解除。1、合同的解除，可以分为：（1）合意解除，双方协商一致解除合同。（2）单方解除合同，即单方行使合同解除权。2、劳务分包人有下列情形之一，总承包人可以请求解除合同。（1） 明确表示或以行动表明不履行合同主要义务的；（2） 合同约定的期限内没有完工、且在催告的合理期限内仍未完工的；（3） 已经完成的建设和工程质量不合格，并拒绝修复的；（4） 将承包的建设和工程非法转包、违法分包的。3、建议（1） 在关于提前退场