（民商法学专业论文）论我国流通抵押制度的建构.pdf

摘要 摘要 担保制度的目的在于融通资金、活跃经济，是经济发展的需要，是高度 市场化的理论成果。市场经济是法治经济，担保制度的生命在于反映市场经 济的制度需求、促进交易的进行。担保制度为市场经济保驾护航，市场经济 的发展也推动担保制度的完善，并提出更高的要求。抵押权制度是担保物权 制度的核心，号称“担保之王”。因此，担保制度的经济功能的发挥，还取决 于抵押制度的优良与否。而反观我国的实际情况，一方面，担保立法尤其是 抵押权立法存在诸多缺憾，其经济功能仅限于“保障债权的实现”，未能达致 “促进资金融通和商品流通、发展社会主义市场经济”的目的。虽然为了适 应经济发展对资金融通的强烈需要，有了浮动抵押、所有人抵押、最高额抵 押等抵押类型的发展，但是在功能上仍然是固守抵押物保全债权的阵地，显 示出抵押权对被担保债权顽固的附随性。抵押权的物权属性虽然早已得到国 内学者的一致确认，但是却得不到任何体现，其交换价值亦是隐形于债权背 后，甘做债权的“陪嫁物”，这造成了社会资源的巨大闲置；另一方面，我国 经济的发展非常缺乏融资渠道( 包括直接融资和间接融资) ，经济的发展过度 依赖银行等金融机构的资金支持，而且银行发放贷款有严重的倾向，资金集 中于国有企业、大中型企业，作为经济的主体广大中小企业、民营经济却是 无法获取充足的市场资源，得不到资金的有力支持。融资问题不仅是中小企 业、民营经济的发展瓶颈，也是国民经济保持可持续发展的巨大障碍。而且， 随着近年来农民工返乡创业规模的成形，农村经济开始自发转型，新农村建 设步伐加快，民营经济开始了第二春，长期以来困扰落后地区的三农问题有 望得到解决。但是，农村经济底子薄、总量小，特别凸显的难题是资金的短 缺。而正如上述，融资问题普遍存在于民营企业、中小企业。 国民经济的迅猛发展对资金出现了强烈的融通需求，但是一方面融资渠 道不畅、有限，资源过于集中，另一方面法律制度过于静态化，物权的市场 论我国流通抵押制度的建构 价值受到闲置，其流通性没有得到任何体现。因此，制度的设计与经济的发 展是脱节的。如何走出这个困境，有效地利用财富、激活资源，是摆在法律 人面前的一个重大课题。由于抵押在经济学上的性质是信用，并且是经济主 体获得资金的手段之一，因此，研究抵押制度对理论局限和经济困境的解决 有实际的意义。这是本文选择抵押制度作为研究对象的初衷。 由于我国在传统上坚守着保全型的担保制度，为了达到加强抵押制度融 通资金功能的目标，我们可以放眼世界，学习各国的先进制度。通过比较各 发达国家( 地区) 的担保物权制度的最新发展，我们可以发现，近现代担保物 权制度，在增强融资功能上的发展趋势有二：不动产担保证券化与流通抵押 制度。 作为近现代担保物权发展的趋势之一，不动产担保证券化发挥了很大的 经济作用。不动产担保证券化发源于英美国家，并风行于欧陆、日本，它本 质上是被担保债权的证券化。不动产证券化的发展，在于满足金融融通的需 求，化解银行的风险。结合其发展历程和我国的实际情况，我们可以发现， 该制度并不适合我国。主要原因在于两方面：其一，不动产担保证券化看似 能给三方带来利益：抵押方获得融资：银行债权得到实现i 证券购买人获得 投资回报。但是我们仔细分析一下作为融资中间人银行的风险，就能察觉不 动产担保证券化的制度风险所在：银行的不动产担保中，房地产信贷占据了 很大的比例，因此，很容易受到房地产业的影响。过去几年中，我国银行房 地产贷款占房地产开发投资资金来源的比例，总体呈逐年增长的趋势，是企 业融资的最主要途径，高达7 0 以上。房地产业对银行如此依赖，而近年来 房地产“泡沫论”一直不绝于耳，敲响了金融风险的警钟。而房地产泡沫破 灭的一个直接后果，就是给金融机构带来了大量的呆帐和坏帐。金融机构不 仅无法收回利息，而且实际上地价远远低于担保价格，即使实行抵押权也无 法全部收回贷款。上世纪8 0 年代末北欧国家金融危机、日本泡沫经济以及9 0 年代末亚洲金融危机都是惨痛的经历。不动产证券化需要经由银行，增加了 很大的金融风险，而我国目前的金融机构抗风险意识不到位、能力普遍差， 还无法承受。另外，我国成立了四大银行不良资产处理公司，通过这个途径 建立了银行风险的控制渠道，在客观上也不需要、不可能通过不动产担保证 券化的方式化解金融风险。其二，不动产担保证券化还有一个风险：可能会 摘要 加重个人信用的危机。因为，银行实行不动产担保证券化后，债权和抵押权 都转移至受让方，银行完全退出原有的债权债务关系和担保关系，原来的商 业信用担保也随着转变成个人信用担保，受让方的风险加大。这在我国个人 信用体系欠发展、司法执行难的环境下更加凸显。这在客观上会妨害担保制 度的发展，阻碍证券化的流通功能的发挥。而且，与西方国家恰好相反的是， 在我国个人信用普遍不高，评估机制不完善，而银行的商业信用很高，一般 情况下不会有破产发生。因此，如果在我国实行不动产担保证券化，那么会 有相当大的投融资风险，资本进入担保证券市场会非常谨慎。而且，在保全 抵押的理论背景下，采用的是登记生效主义，抵押登记的手续繁琐，也违背 证券的交易规则，会阻碍交易的达成，其前景是不容乐观的。事实证明，抵 押权作为“担保之王”，不是通过人的信用而是通过物的信用来承载的。 通过对流通抵押权的全面、深入探析，笔者认为，现有很多论述对流通 抵押制度存在多种误解和不妥当之处，比如其本身的历史渊源、与物权行为 理论的关系、顺位升进与顺位固定原则的选用、与担保抵押制度的区分等方 面。本文认为：一、回顾德国流通抵押制度的发展历史，我们可以发现其背 后的一股不变的推动力量，即经济总量的迅猛增长是其形成、发展的决定因 素；政府强力( 普鲁士的铁血政策以及其后的统一政府) 则起到了关键性的 推动作用；国家统一提供了稳定的政治条件。二、通过对流通抵押制度的基 本原理与本质、特征的梳理，我们可以概括出流通抵押的具体流程：土地所 有权人就土地抵押事项向登记机关申请，后者向其颁发抵押证券；债权人获 得抵押证券时取得抵押权，抵押证券的交付完全按照动产交付的原理，抵押 证券获得流通：债务得到清偿或实现抵押权而成立所有人抵押权或使抵押权 消灭。本文再次确定了抵押权的物权属性，这是流通抵押制度的理论前提； 并对德国流通抵押与担保抵押进行了多角度的区分，划清两者之间的界限， 说明在国内研究上存在的一些混淆。三、针对“现代抵押权论争”，本文认为， 一种法理论是否能为我所用，并不以认定其是否具有普适性为标准。我国之 所以没有对之进一步探讨下去，也因为这- - 带r j 度一时间没有在我国找到一个 比较适宜的落脚点或是切入点，或者说还没有出现比较适应这- - 带r j 度的社会 经济状态。但现在回头一望，我国的土地状况、经济发展却又提供了这一制 度生长的土壤。因此，不能以外国的情况来否认我国的个性需求。四、虽然 论我国流通抵押制度的建构 传统意义上的物权行为的独立性与无因性理论与流通抵押的独立性有一定的 外在联系，但不能看上去相似就断下结论，而用德国法上的物权行为理论来 否认在我国实行流通抵押的可行性。两者除了无法比拟的经济成因外，尚且 存有诸多不可忽视的差别。五、抵押权类型的设置，决定了对抵押权的顺位 固定原则与顺位升进原则的取舍。本文从理性经济人的角度进行分析，以衡 平当事人利益、促进市场交易的目标进行考量，说明采用顺位固定主义有更 为充分的理由。 本文在确定流通抵押制度具有增强抵押权流通性、融通资金的优越性， 并且能较好的适应我国经济发展走向、法律制度的情况下，提出了构建我国 流通抵押制度的设想：一、明确担保物权的价值取向以及流通抵押在物权体 系中的定位。我们尝试增加流通抵押这一类型，将体现物权法从物的保有向 物的利用发展的取向变化，推动担保物权从从属权属向独立权属回归，担保 物权也由此兼顾了保全性与流通性的二元需求。二、我们可以这样界定担保 物权：它是在债务人或第三入的特定物或权利上所设立的定限物权，以确保 债务的清偿或者实现不动产投融资为目的。相应的，抵押权是指债务人或者 第三人不转移对抵押财产韵占有，将该财产作为债权的担保或者通过证券化 进行投融资，债务人不履行债务时，债权人依照法律规定以该财产折价或者 以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。三、通过制度移植的风险考察， 认定我国现有民法体系与流通抵押相关制度良好的兼容性，并阐述了流通抵 押在微观经济学上的意义：四、提出我国应当进行的立法突破、完善，并提 出我国流通抵押制度的具体模式、流程。 关键词：流通抵押不动产担保证券化现代抵押权论担保物权制度 价值取向 4 a b s l r a c t a b s t r a c t s e c u r i t ys y s t e mi sn e e d e df o re c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，i ti st h er e s u l to fh i g h l y m a r k e t - o r i e n t e dt h e o r yw h i c ha i m sa te q u i t yt r a d i n ga n da n i m a t i n gt h ee c o n o m y m a r k e te c o n o m yi sr u l e db yl a w ；t h ee s s e n c eo fs e c u r i t ys y s t e mi st h a ti tr e f l e c t s t h en e c e s s i t yo fm a r k e t o r i e n t e de c o n o m i cs y s t e m ，a n di tp r o m o t e st h ep r a c t i c eo f t r a n s a c t i o n ：s e c u r i t ys y s t e ma s s u r e s t h eo r d e ro fm a r k e t - o r i e n t e d e c o n o m y ； m e a n w h i l e ，t h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t o r i e n t e de c o n o m yp r o m o t e st h ep e r f e c t i o n o fs e c u r i t ys y s t e m t h em o r t g a g er i g h ts y s t e mi st h ec o r eo fr e a lr i g h t sf o rs e c u r i t y ，w h i c hi ss o c a u e d “t h ek i n go fs e c u r i t y ”t h er a p i dd e v e l o p m e n to fn a t i o n a le c o n o m ya s k sf o r as t r o n gn e e do fe q u i t yt r a d i n g o nt h eo n eh a n d ，t h ec h a n n e l sf o re q u i t yt r a d i n g a r el i m i t e da n ds o m e w h a th i g h l yc e n t e r e d ；o nt h eo t h e rh a n d ，l a w sa r eal i t t l et o o s t a t i c ，t h u st h em a r k e tv a l u eo fp r o p e r t yr i g h ti s s e ta s i d e ，a n di t sn a t u r eo f c i r c u l a t i o ni sn o td i s p l a y e da ta 1 1 t h e r e f o r e ，t h es y s t e md e s i g n i n ga n dt h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n ta r ed i s c o n n e c t e d j u r i s t sa r en o wf a c i n gt h ed i f f i c u l t yo f m a k i n gu s eo ft r e a s u r ee f f e c t i v e l ya n da n i m a t i n gr e s o u r c e s c h i n as t i l l s t i c k st o t r a d i t i o n a lg u a r a n t e et y p es e c u r i t ys y s t e m ；h o w e v e r , w ec o u l do p e no u rm i n da n d l e a r ns o m ea d v a n c e ds y s t e mf r o md i f f e r e n tc o u n t r i e si no r d e rt os t r e n g t h e nt h e g o a lo fe q u i t yt r a d i n gf u n c t i o no fm o r t g a g es y s t e m a f t e rac o m p a r a t i v es t u d yo f v a r i o u sc o u n t r i e s l a t e s td e v e l o p m e n to fr e a lr i g h t sf o rs e c u r i t y , w ec a nc o n c l u d e t h a tc o n t e m p o r a r yr e a lr i g h t sf o rs e c u r i t ym a i n l yh a st w ot e n d e n c i e s ：c i r c u l a t e d m o r t g a g es y s t e m a n dr e a le s t a t e s e c u r i t ya n ds e c u r i t i z a t i o n a so n e o ft h e c o n t e m p o r a r yt e n d e n c i e s o fr e a lr i g h t sf o r s e c u r i t y , r e a l e s t a t es e c u r i t ya n d s e c u r i t i z a t i o n p l a y s a n i m p o r t a n t e c o n o m i cr o l e r e a le s t a t e s e c u r i t y a n d s e c u r i t i z a t i o n ，w h i c hw a so r i g i n a t e df r o mb r i t a i na n du n i t e ds t a t e s ，a n dt h e n b e c a m ep o p u l a ri ne u r o p ea n dj a p a n ，i ss e c u r i t i z a t i o no fm o r t g a g ec r e d i ti nn a t u r e t h ed e v e l o p m e n to fr e a le s t a t es e c u r i t ya n ds e c u r i t i z a t i o ni ss e e na st h ef u l f i l l m e n t o fe q u i t yt r a d i n ga n de l i m i n a t i o no ft h er i s ko ft h eb a n k w ec a l lc o m et ot h ec o n c l u s i o nb yc o m b i n i n gi t sc o u r s eo fd e v e l o p m e n ta n d c h i n a sp r a c t i c a ls i t u a t i o nt h a tt h i ss y s t e mi sn o ts u i t a b l ei nc h i n a a f t e ra l lo v e r a l l a n dd e e pa n a l y s i so fm a r k e t a b l em o r t g a g ec r e d i t ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tv a r i o u s m i s u n d e r s t a n d i n g sa n di n a p p r o p r i a t e n e s se x i s ti nm a n yc u r r e n td e s c r i p f i o n so f c i r c u l a t e dm o r t g a g es y s t e m s u c ha si t sh i s t o r i co r i g i n ，i t s r e l a t i o n s h i pw i t h j u r i d i c a la c to fr e a lr i g h tt h e o r 5a n dt h ed i s t i a c t i o nb e t w e e ng u a r a n t e em o r t g a g e s y s t e me t c t h i st h e s i sn o to n l ya s s u r e st h a tc i r c u l a t e dm o r t g a g es y s t e mh a st h e s u p e r i o r i t yo fs t r e n g t h e n i n gt h ec i r c u l a t i o no fm o r t g a g ea n de q u i t yt r a d i n g ，b u t a l s op r o p o s e st h ea s s u m p t i o no fe s t a b l i s h i n gc i r c u l a t e dm o r t g a g es y s t e mi nc h i n a u n d e rt h ec i r c u m s t a n c eo fa d j u s t i n gc h i n a se c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n du n d e rt h e s u p e r v i s i o no fi t sl a w o k e yw o r d s ：c i r c u l a t e dm o r t g a g e , r e a le s t a t es e c u r i t ya n ds e c u r i t i z a t i o n ， m o d e r nm o r t g a g et h e o r y , r e a lr i g h t sf o rs e c u r i t y , v a l u eo r i e n t a t i o n 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完 全由本人承担。 ， 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人：滞撕 7 年# 月如日 引言 一、文献综述回顾 引言 民法学历史久远、博大精深，长期以来众多导师、学派各领风骚，相关 的文献资料可谓浩如烟海、汗牛充栋，在抵押权制度方面的研究成果也是资 料丰富、翔实。限于个人能力与学术资源的有限，作者对抵押制度1 的研究只 能管中窥豹、略得一二，更何况由于历史阶段等原因上的局限，前人对流通 抵押制度并没有太多的涉猎，翰墨有限。尽管如此，还是有学者做出了观点 针锋相对而有益的探索。 有关流通抵押权研究的代表性的阐述有：在提倡流通抵押权制度的观点 方面，陈华彬教授2 认为，随着我国市场经济的发展，对此应否借鉴流通抵押 问题的回答，毫无疑问是肯定的。鉴于我国现行抵押权制度并无流通性可言， 因此将来的抵押权立法尤其是正在制定中的物权法，于完善保全抵押权的同 时，似应考虑建立流通抵押权。3 谢在全教授认为，惟近代担保制度已逐渐向 投资担保之趋势发展，此种担保之目的乃在确保资本之收回，故完全系建立 在以支配标的物之交换价值为中心之构造上，担保物权与债权因而分离，并 将担保物权纯化之价值权，使其得与用益物权同，亦具独立性，得为独立之 交易客体，于金融市场上流通，完全发挥其作为投资手段之功能作为媒介 融资手段之抵押权，亦确有其必要，随着经济发展之需求，亦见其然。4 徐武 生教授认为，现代担保法的基本趋势是从单纯债权保全型向融资媒介型、从 单纯价值控制型向物权利用型转变。为建立符合市场经济发展需要的限制物 权型担保制度，还必须承认所有人抵押权、流通抵押权、法定抵押权以及证 1 目前，学界对“抵押”、“抵押权”与“抵押制度”、“抵押权制度”在用法上比较混乱，但内涵上并 不存在区别。故本文中所用。抵押制度”与“抵押权制度”含义相同，以尊重各种表述习惯。 2 该学者之前曾对流通抵押权制度持批判态度，后来改持积极的立场。见陈华彬著：物权法原理， 国家行政学院出版社1 9 9 8 年版。第5 9 3 页。 3 参见陈华彬著：外国物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 7 9 1 2 8 0 页 4 谢在全著：民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第5 3 9 页。 论我国流通抵押制度的建构 券抵押权的合法地位5 。费安玲教授认为，由于我国不动产转让的严重受限， 导致利用不动产融资的余地也严重限缩，抵押制度极不发达。欲使抵押权具 有较强的流通性，必须确保：抵押权的确定性即可靠性，突破其从属 性与证券相结合，这样可以将抽象不动产的交换价值获得载体，并使 流通便捷。6 孙宪忠教授认为，我国民法学理论向来都把物权当作静态权，但 在当代市场经济条件下，物权的静态权的特点正在减弱，动态化的倾向非常 明显。这一点德国民法有许多借鉴之处。比如，德国民法规定，不但一般常 见的登记式抵押可以转让，而且该法典还规定了证券式抵押。日本学者我妻 荣认为，( 德国) 抵押权制度以金钱借贷为中心，过渡到金钱投资为中心，只 能说是导入抵押权投资流通性的结果。只有这种抵押权的流通性才是直接间 接促成近代法抵押权制度重大进步的原动力。8 也有学者提出不同的看法和主张：蔡永民教授的观点认为，保全抵押和 投资抵押系各自生成、并行发展的，投资抵押并不是所有国家抵押权的发展 方向。从我国历来的传统和担保法的规定来看，我国系保全抵押，现在我国 不存在实行投资抵押的条件，也无转向投资抵押的必要。许明月教授认为， 在我国，抵押权的证券化尚未起步，不妨先仿日本立法例，设定抵押权与债 权合一的抵押证券制度，使受抵押权担保的债权能够在不同的市场主体问进 行自由的流通。果能如此，抵押权担保对于交易便捷的影响也会因此而得到 有效的缓和。”徐洁教授认为，根据我国当前的经济发展水平，应当有鉴别地 选择适合我国运用的类型加以规定。就当前最紧迫的是以完善现有制度和增 强企业融资能力为目的，应当考虑规定：法定抵押、共同抵押、财力抵押、 浮动抵押、所有人抵押，而证券抵押暂时不作立法规定。”日本学者近江幸治 认为，把抵押权证券化，可能是德国的理想形式，但是应该注意的是，抵押 权的流通化，决不是近代的抵押权进步方向。”铃木禄弥教授通过对德国抵押 权确立的历史的考察得出结论：抵押权由保全抵押向投资抵抨的发展模式只 5 徐武生著：担保法理论与实践，工商出版社1 9 9 9 年版，第5 1 5 2 页 6 费安玲主编：比较担保法。中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 跎一1 8 3 页 7 孙宪忠著：论物权法，法律出版社2 0 0 1 年鹱，第6 4 1 页 8 【日】我妻荣著：债权在近代法中的优越地位 ，王书江等译，中国大百科全书出版社1 9 9 9 年版，第 5 2 页。 9 蔡永民著；比较担保法，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 9 页 1 0 许明月著：抵押权制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 7 页。 1 1 徐洁著：抵押权论，法律出版社2 0 0 3 年版第3 3 页。 1 2 e 1 近江幸治著；担保物较法，祝娅等译。法律出】鬏社2 0 0 0 年舨第1 0 2 - - 1 0 9 页 2 引言 适合于具有特殊的资本主义形态的德国尤其是普鲁士。1 3 本文的研究意义与创新点 抵押制度，是民法体系中的基本构成，是担保物权制度的核心构成，被 人们称为“担保之王”。不管是在传统民法还是现代民法中，它都占据着非常 突出的地位。1 9 9 5 年担保法出台前后，学界对于抵押权制度的研讨从未 间断。近年来随着我国物权立法的立项审议，抵押担保制度更是成为了物权 法学者的热点研究课题。1 4 当前，从总体上讲，我国的不动产担保不仅种类单 一，而且错误甚多，直接影响到不动产制度在保全债权、媒介融资和活泼金 融等方面作用的发挥。1 5 究其缘由，除了我国担保经济发展缓慢、担保立法起 步比较晚等客观情况外，还与物权法本身比较庞杂，需要和民商法其他体系、 制度融会贯通有关。后者直接涉及到我国担保法研究的路径问题，即既存改 良抑或移植创新。纵观当前学者主张，提倡对现有抵押制度进行改进者为多。 他们主张在现有保全抵押体系下对担保制度进行改良，只是在利益权衡和制 度设计上存有些微的差异；而国内也存在移植流通抵押制度，将现有保全抵 押制度改造成流通抵押与保全抵押并驾齐驱的担保体系的主张。我国正处在 突破物权立法、加快制定民法典的冲刺阶段，鉴于担保法对民法体系和实践 指导的重要意义，尽快对目前广受诟病的抵押制度进行制度抉择，是十分关 键的。 就实践情况来看，对现有抵押制度进行重新设计( 改造或创新) ，也是经 济发展的强烈呼声。我国担保法的立法目的，定位于促进资金融通和商 品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济。然而，根据实际情况， 学界比较一致的鉴定是，担保法在保障债权的实现方面做出了很大努力， 但是在促进融通资金、活跃经济上却少有建树。一个关键的原因在于，现有 担保法规定的保全型抵押制度尚且停留在静态的交易形态中，不能适应 1 3 【日】铃木禄弥：德国抵押权法与资本主义的发达( 日文) ，载日本法律时报 第2 8 眷第儿号， 第2 0 页；转引自；陈华彬著：物权法研究金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 1 年版，第5 2 3 - 5 2 4 页 1 4 关于担保制度在物权法中的构建方式，一种提议是修改目前的担保法，将之直接纳入未来的物权法 之中；另一种提议是不单独在物权法中进行担保法体系的设计，而是以单行法的形式作为物权法文本 的补充。这其实就是立法的形式与实质之争，从适用上并没有体现出差别也就没有多大实体价值。 1 5 陈本寒：担保物权法比较研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第2 7 6 - 2 7 7 页 3 论我国流通抵押制度的建构 经济发展对动态、流动性财产交易的需求，也即，财产保有型的设计不能满 足财产利用型的需求。一个突出的表现是：由于当前银行业进行坏帐清理和 紧缩放贷，很多中小企业甚至大型企业都未能依托其固有资产填充其对资金 需求的缺口，这在客观上更是造成了民营经济、农村经济的萎缩。而以民营 经济为代表的非公有制经济，是国民经济的重要组成，发展资金的匮乏，只 会使国家鼓励、支持非公有制经济的产业政策落空，阻碍国家产业结构的调 整，影响到国民经济可持续发展的全局。 因此，不论从理论体系上还是实践意义上，我们都应加强对抵押制度的 研究，尽快做出制度选择。我们进行制度选择的前提，是对备选制度有清晰 的思路和对比。而且前的情况是，由于我国固守传统的保全型抵押制度，学 界对流通抵押制度的基本情况少有论述，甚至直接用否认物权行为独立性和 无因性理论来否认流通抵押制度的适用。1 6 如此贫瘠的理论研究状况，无疑会 很大程度上阻碍担保物权立法和实践。所以，我国当前不论是进行物权统一 立法，还是单一进行担保法的完善，都应当加强对各种抵押制度的研习，在 客观经济条件下探讨抵押制度的适用性，而不囿于传统理论的范畴。 而本文的创新点在于：( 一) 分析出我国市场经济特别是农村经济的发展动 态，实证地提出了建立流通抵押制度地设想并将之具体化；( 二) 从历史、比较 分析地角度总结出抵押立法发展的两种趋势，并分别予以论证说明；( 三：) 理顺 了流通抵押相关原理，并对目前国内研究中存在的不足、疏漏作出了补充、 纠正。 三、本文运用的理论工具和研究方法 本文选题属于民法学的传统研究范畴，本文在写作过程中运用了担保物 权基本原理、抵押权附随性与独立性理论、流通抵押理论、不动产证券化原 理、法律移植原理、证券原理、物权行为理论、制度经济学理论等分析工具。 担保制度是民法中非常重要，也是关联性非常强的制度，研究抵押担保 必须运用多种方法，才能展示抵押制度的风貌，有全方位的把握。本文采用 以下几种研究方法： ( 一) 历史分析方法 1 6 蔡永民著s 比较担保法 ，北京大学出版社2 0 0 4 年版。第1 6 8 - - 1 6 9 页 4 引言 抵押制度从罗马法演变至今，已形成以德、法为代表的两种颇具特色的 风格；英美法国家的按揭制度、不动产制度也是在近现代发生了显著的变革。 研究抵押制度的发展趋势，就必须运用历史分析的方法，在了解两大法系抵 押制度历史沿革的基础上，总结现代担保物权理论、立法的取向变化，才能 把握现代抵押制度的发展方向。 ( 二) 比较分析方法 两大法系的抵押制度各具特色，不仅在抵押担保功能的理论和立法上有 所不同，而且在抵押权证券化方面的努力存在显著的差别。研究抵押权，就 要比较各国的差异，并且要与我国的发展进行对比，这样才能认清现代发达 国家抵押制度的优劣长短，认识我国与主流理论、立法存在的差距，明确我 国应该选择的法学发展路径和发展方向，为我们借鉴成功经验、吸取失败的 教训、少走弯路奠定基础。 ( 三) 法律解释学方法 法律解释包括文义解释、目的解释、历史解释、体系解释等类型。民法 学研究并非纯理论性的，究其本质还是一门实用性的学科。对于法律的研究 最终都要回到法律规范上来，探讨法律是否合理、是否有不足和不明晰之处， 在哪些方面需要改进或作出解释。对我国的法律、他国的法律都必须运用逻 辑推理进行必要的解释，以厘清法律的体系与理论关系。 ( 四) 法律制度的经济分析方法 法律移植、借鉴的一个重要问题是，要考究相关制度的共容性，以减少 新制度与现有制度之间的排异性、造成理论和实践上的混乱，才能进行破坏 性的建立。而制度的生命在于经济基础，法律制度始终是为经济发展服务的， 我们依据经济的发展要求实行流通抵押，就要分析流通抵押在经济结构中的 地位，判断它的预期作用。 四、本文的逻辑进程 本文的逻辑进程是：先介绍当前两大法系的代表国家在担保物权立法方 面立法取向上的变化，指出各国抵押立法从强调保全功能向追求融通功能方 面发展的整体趋势，清晰增强融资功能的两种制度，然后结合我国目前经济 发展存在的瓶颈问题，在对我国担保物权制度反思的基础上，比较增强担保 融资功能的两种趋势，提出我国担保物权的发展方向、制度抉择，并通过对 5 论我国流遥抵押制度的建构 德国流通抵押权制度的梳理、考察、比较分析，在评估制度移植风险的基础 上，阐述建构我国流通抵押制度”的具体设想。 1 7 按作者的理解，流通抵押制度的实质在于；个体( 自然人或企业) 通过物的信用进行投融资而这 和国家信用的原理是一样的。其投融资功能的行使，在理论上借助了物权的独立性，在实践上借助了 证券的形式，井以资产评估人为信用平台 6 1 a g r 现代各国抵押制度的发展趋势 1 近现代各国、地区抵押制度的发展趋势 大陆法系的抵押( 制度) ，在功能上对应于英美法系中的按揭。传统上， 两大法系的抵押权制度都起着保全债权的功能，都讲求抵押权对所担保债权 的从属性或附随性，抵押权因债权产生、移转、消灭而产生、移转、消灭， 抵押权的天职就在于保全债权的实现，脱离债权就没有存在的可能和必要， 并且毫无流通性可言。但是，随着商品经济的发展，市场化的运作促使法律 制度也呈现出灵活、实用的特征。这表现在各国( 地区) 的担保制度上，突 出的就是抵押权对被担保债权附随性的缓和乃至独立化、抵押权的流动化。 其中，德国的担保制度规定了附随性比较缓和的流通抵押和独立的土地债务、 定期土地债务( 土地债务的一种特殊形态”) ；瑞士实行了与德国流通抵押相 似的债券制度；日本虽然在担保制度上深受法国严格担保制度的影响，但也 逐渐承认了抵押权的流通性以及规定了最高额抵押”，产生了抵押权附随性缓 和的理论，并实行了抵押权证券化；英国衡平法创造出可在将来财产上设定 抵押权的浮动担保制度( f l o a t i n gc h a r g e ) ，并规定了转按揭( s u b - m o r t g a g e ) 和最高额按揭( m a x i m u m8 m o u m tm o r t g a g e ) ；美国发展了类似英国的担保制 度，并在此基础上推行了不动产担保证券化。该制度继而在欧美国家风行。 1 1 德国抵押制度的发展 根据德国民法典第三编第八章第1 1 1 3 - - 1 2 9 6 条的规定，德国担保物 权包括抵押权、土地债务、定期土地债务和质权( 包括动产质权和权利质权) 共四种类型。其中，第1 1 1 3 - - 1 2 0 3 条规定了不动产担保( g u n d p f a n d r e c h t ) ， 1 8 【日】于保不二雄：德国民法3 ( 物权法) ，有斐阁1 9 8 0 年版，第3 6 5 页转引白陈本寒著；担保物 权法比较研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第3 7 页。 1 9 徐武生著；担保法理论与实践，工商出版社1 9 9 9 年版，第3 5 页 7 论我国流通抵押制度的建构 包括抵押权( 可分为保全抵押和流通抵押) 、土地债务( 不具附随性) 和定期 土地债务三种类型。”作为投资收回的手段，为实现流通的安全和确定而设定 的担保权为流通担保权。而仅仅以担保债权为目的而没有流通期待的担保物 权为保全抵押。“ 在与被担保债权的关系上，保全抵押( s i c h e r u n g s h y p o t h e k ) 表现出极 强的附随性，而流通抵押( v e r k e h r s h y p o t h e k ) 的附随性则非常缓和。这表现 在：( 1 ) 在抵押权的发生( 成立) 的附随性问题上，德国民法特别强调，保 全抵押随债权的有效成立而成立，雨流通抵押的有效成立，则不受被担保债 权有效与否的影响，以土地登记簿上的记载为成立要件；( 2 ) 在抵押权移转 的附随性问题上，保全抵押权，只能随主债权的移转而移转，不得与主债权 分离而单独转让，或者供作其他债权担保，而流通抵押的移转完全不同，流 通抵押权的转让是不要式的合意+ 抵押证券的交付，而被担保债权的转让是 书面合意或通过在不动产簿上作转让记载即可。这样，一旦抵押权人交付抵 押证券而未就主债权的转让在不动产登记簿上作转让记载，则必然导致抵押 权脱离主债权而单独移转的局面；( 3 ) 在抵押权消灭的附随性问题上，就保 全抵押而言，主债权消灭时，抵押权并不会随之消灭，抵押权将转变为土地 债务。2 就流通抵押而言，当主债权消灭时，只要抵押登记尚未涂销，抵押权 就将继续存在。4 这是因为在德国民法上，登记具有公信力和推定力。而且， 被担保债权亦有登记簿上的公信力和推定力，如果债权不成立，对于登记簿 上的登记的债权信赖而受让抵押权的人可以取得债权和抵押权。但是保全抵 押中，由于其对被担保债权的严格附随性，受让人仅能在债权存在的情况下 才能援用与抵押权有关的登记簿上的记载，而对债权的证明只能通过登记簿 外的其他证明材料来进行证明。可见，德国法上的保全抵押与我国的抵押权 2 0 参见郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社1 9 9 9 年敝 2 l 许明月著：抵押权制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版。第3 4 页该书认为，从性质上看，土地债 务和定期土地债务也属于流通抵押，因为它们都具有流通性和投资意义但由于这两种制度与国内理 论和实践相差殊异，不具有同构性，暂时不予讨论。有学者认为，因为土地债务和定期土地债务不具 有对原因关系的从属性，是独立于原因债权的。因此从法律关系的角度来说不属于担保物权而是实 际上具有担保功能。我个人赞同该说，故本文采用狭义上的流通抵押权，仅指德国民法上与担保抵押 权对应的普通抵押权，该抵押权具有较弱的附属性所以本文也仅仅考察抵押权下的流通抵押这一类 别( 另一类别即保全抵押) 。 2 2 而按照法国的规定，此时抵押权也随债权的消灭而消灭，抵押权除保全债权的价值外，没有存在的 价值。德国法之所以不同，是因为其有利用抵押权投资的目的。 2 3 陈本寒著；担保物权法比较研究，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第3 8 页 8 l j 匠现代各国抵押制度的发展趋势 只存在登记上的差异，并没有实体区别，都是遵循对被担保债权严格的附随 性。德国民法以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。故在办理抵押登记时， 应特别注明保全抵押之意旨，否则应视为流通抵押“。在德国，流通抵押，又 可称为证券式抵押或投资抵押。 1 2 日本抵押制度的发展 施行于1 8 9 8 年的日本民法典在担保立法上效仿法国，承袭了担保物 权的附随性理论，规定抵押权随债权的产生、移转、消灭而产生、移转、消 灭。但是到了1 9 0 5 年以后日本经济获得飞速发展，对不动产融资的需求也日 趋强烈，而依照附随性理论构建的不动产担保制度只具有对债权的保全功能， 并不具有媒介投资的功能，日益暴露出与现代经济的杵逆和矛盾，从而在日 本民商法学界引发了一场对附随性理论和立法的全面检讨和批判运动。而 1 9 2 7 年的金融危机，使大量的不良债权沉积于银行而无法流通，这最终促使 日本制定了抵押证券法，根据抵押证券理论促使抵押权流动，这对于化解 金融危机起到了关键的作用。跫附随性缓和理论由此应用而生。附随性缓和 理论是指，在承认担保物权的附随性的前提下，对债权与担保物权之间的关 系应当做较为缓和的解释，只要担保物权人在依担保物权取得担保物权的交 换价值时，担保物权与债权同时存在即可，无须对担保物权的设定、移转和 消灭上的附随性过于苛求。”另外，在1 9 7 3 年，日本修改现行民法典确立了 最高额抵押权的合法地位，并通过特别法规定了财团抵押、企业担保等一系 列特殊担保方式。这在一定程度上缓解了企业融资的压力。” 1 3 英美国家抵押制度的最新进展 与大陆法国家一样，英美法国家的担保分为人的担保和物的担保两大类。 2 4 参见刘得宽著：民法诸问题与新展望，中国政法大学2 0 0 2 年版，第3 9 2 页 2 5 【日1 近江幸治著：担保物权法，祝娅等译法律出版社2 0 0 0 年版，第2 2 1 - 2 2 2 页 2 6 【日】柚木馨：担保物权法，有斐阁1 9 5 8 年版，第1 9 1 页。 2 7 【b 近r r 幸治著：担保物权法) ，祝娅等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第l o o - 1 0 3 页。 9 论我国流通抵押制度的建构 其中，人的担保由契约法调整，而物的担保则属于财产法的范畴。”在英美法 上，物的担保主要由普通法和衡平法来调整。无论是英国还是美国，普通法 和衡平法上的抵押均具有附随性，被担保债权的存在是抵押权设立的要件之 一，抵押权的本质就在于为债务人的借款作担保。”在处理按揭与被担保债权 的关系问题上，英国在1 9 2 5 年以前对按揭的附随性要求十分严格，同一担保 物上只能设定一个普通法按揭，一个普通法按揭也只为一项债权提供担保。 而1 9 2 5 年颁布的 财产法对近代意义的财产担保制度进行了彻底的改革， 其中尤以按揭制度的变革最为激烈，放宽了对附随性的限制。允许转按揭 ( s u b - m o r t g a g e ) 并创立了最高额按揭( m a x i m u mo m o u m tm o r t g a g e ) 制度。 转按揭非常类似于大陆法国家的转抵押。这样立法，导致了被担保债权与按 揭担保本身一定程度的分离，这显然是对按揭的附随性的突破。美国为联邦 国家，各州的立法不完全一致，但作为英国的前殖民地，在总体上继承了英 国法传统：即一方面坚持按揭担保的附随性，比如。即使没有明示抵押权可 以转让，抵押权也自动随着本票的转让而转让”；另一方面，又对附随性理论 作了缓和性的解释。而且，美国适应金融形势的变化，将银行债权成功证券 化，发展出不动产担保证券化运动，进而成为英国、日本等国家学习的榜样， 在各国形成潮流。 1 4 我国台湾地区抵押制度的发展 我国台湾地区的担保立法采用日本法的体例，在处理担保物权与被担保 物权的关系上，立法、司法和学术界也一直主张担保物权具有附随性的特征。 但在国民党统治时期，台湾经济飞速发展，经济的发展必然伴随着对融资的 巨大需求，而担保物权的附随性理论和立法，却成为制约不动产融资的一道 屏障。为此台湾学者对附随性理论开始进行全面检讨。有学者指出，抵押权 原着眼之社会作用，系在确保特定债务之清偿，属于保全抵押之性未免 过于消极随着经济的进步，往作为媒介投资手段之积极方向推移，逐