（法学理论专业论文）乡规民约及其法治功能研究——以当下中国的法治实践为视域.pdf

中文摘要 当今的乡土社会发生着翻天覆地的巨变，法治现代化的浪潮也冲击着农村然而现代法治并 未如预期那样在农村发挥有效的作用，以乡规民约为代表的乡问规约仍然在基层政权管理、日常 纠纷的解决中发挥着巨大的作用。 从目前的实际情况看，基层社会正沿着民主与法治的社会发展方向，出现民间规则与国家正 式法律制度的交互作用因而，对转型中的乡土社会的乡规民约的制度和功能的研究，对转变中 的乡规民约的形式和价值的探寻，对乡土社会的法治建设，对中国法治现代化的路径选择都具有 重要的意义 本文在对转变中的乡规民约的进行理论分析和实证研究的基础上，从法社会学角度出发，立 足中国法治建设模式的宏伟背景，考查了当代中国乡规民约的社会环境和历史渊源，分析了乡规 民约对村庄治理的积极的法治价值及其局限性，揭示了乡规民约与国家法冲突的深层次原因，指 出农村法治实践既不是一个简单脱离乡土社会、仅仅依靠国家强力推行的运动式过程也不是一 个等待乡土社会和农村居民自身慢慢成长到理想法治高度的消极无为过程，而是一个以国家为主 导、以社会为基础的积极的合力推进过程只有充分借鉴乡规民约中的合理和有效的部分，对其 消极、违法的内容予以改进完善。中国的法律制度才能贴近乡村实际，避免被规避和取代本文 在最后提出了乡规民约与国家法有效互动的可能性与可行性 关键词：乡规民约法治功能冲突与消解 n o w a d a y sa sg r e a tc h a n g e sh a v et a k e np l a c ei nr u r a la r e a s , t h e m o d e r n i z a t i o no fl a wa l s o a f f e c t e dt h er u r a la r e a s h o w e v e r , t h em o d e r n i z a t i o nd i d n ta c ta sa n t i c i p a t e d t h er u r a lr u l e ss i l l l p l a y si m p o r t a n tr o l ei nd a i l ya d m i n i s t r a t i o na n dd i s p o s i t i o no fd i s p u t e s r e f e r r i n gt ot h er u r a lp e r f o r m a n c e ，t h eb a s i cs o c i e t yf u n c t i o n sd i r e c t i n gt oad e m o c r a t i ca n d l e g a lw o r l d , 丽t ht h em u t u a lf u n c t i o no ff o r m a ll a w a n dv i l l a g er u l e s t h e r e f o r e , t h es t u d yo ft h e f u n c t i o na n ds y s t e mo ft h er u r a lr u l e si nt h ec h a n g i n gv i l l a g e si sm e a n i n g f u l t h es t u d yw i l lb eo f m o m e n t o u sc u r r e n ta n df a r - r e a c h i n gh i s t o r i c a ls i g n i f i c a n c et ot h ec o n s t r u c t i o no fv i l l a g e sa n dt h e c h o i c eo f t h em o d e o f l e g a lm o d e r n i z a t i o n t h ea r t i c l ea n a l y z e st h el c g a lv a l u ea n dr e s t r i c t i o no fr u r a lm l e sa c c o r d i n gt ot h eo p e r a t i o n a l c i r c u n m t s n c ea n dh i s t o r i c a ls o t l r c o ，b a s e do nt h et h e o r e t i c a la n a l y s i sa n dp r a c t i c a ls t u d yi nt h e r e s p e c to f s o c i a ll a w t h e r e f o r e , w e 啪s t h ed e e pr e a s o no ft h ec o n f l i c tb e t w e e nr u r a lr u l ea n d t h ef o r m a ll a w t h ep r a c t i c eo fl a wi nt h ec o u n t r y s i d ei sn e i t h e ra p o s s e s sp u s h e db yt h eg o v e r n m e n t i n d e p e n d e n t l yn o rap r o c e d u r ed e v e l o p e db yt h ei n t r i n s i cm o t i v a t i o no ft h er u r a la r e ai t s e l f i ti s 毫 m u l t i - f u n c t i o no ft h et w or e g u l a t i o n si nw h i c ht h ef o r m a ll a wp l a y sal e a d i n gr o l e o n l yb yu s i n gt h e p o s i t i v ep a r to ft h er u r a lr u l e sa n da v o i d i n gt h en e g a t i v ep a r to fi tc a nt h ef o r m a ll a wb ep r a c t i c a la n d u s e f u li ni t sf u l l c t i o n a tt h ee n d , t h ea r t i c l es u b m i t st h ep o s s i b i l i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h em u t u a l a c t i o no f t h et w or e g u l a t i o n s k e y w o r d s ：r u r a lr u l e s l e g a lf u n c t i o n c o n f l i c ta n ds e t t l e m e n t 刖罱 在今天的中国，最主要的法律形式是自上个世纪中叶以来对外国法律制度的引进，这些构成 了我国制定法的主要方面；其次，是中国的传统法律制度和文化，以及在这种文化中积累起来的 人们的行为规范、行为模式和法律观，具有代表性的就是在乡土社会中长期生活中形成的乡规民 约这些乡规民约往往被正式的法律体系所忽略，但这种与文化和制度有联系的观念却深深地影 响着中国社会，尤其是在广大的农村地区，构成了在这些地区具有一定约束力和实效的“类法律” 中国的传统社会中，国家权力并未渗透到乡村一级，乡村的矛盾纠纷多是通过乡规民约的制定和 村中长者的裁断而解决，传统观念对乡土社会的纠纷诉诸法律也是持不支持态度，以乡规民约为 代表的乡村习惯力量，对当代法治建设的影响是微妙而又深远的 从乡土社会的法治实践来看，中国的广大中西部地区以及一些小城镇。经济结构还是以农业 生产为主，并在此基础上形成了与乡土性相联系的社会结构特征在这样的社会里，人们安土重 迁，具有地方性和一定的封闭性，虽然随着社会市场经济的发展，这样的社会封闭性减弱，人口 的流动性增强，熟人社会的格局逐渐被打破。但应该看到的是，尽管当代中国已经发生了巨大的 变化，但绝大部分区域仍然是农村，农民仍然占总人口的大多数，仍然有很广阔的乡村和熟人 而且，随着农民向城市的涌入，在他们带回部分现代法理念的同时，他们根深蒂固的熟人社会的 行为习惯也带到了城市，在这个意义上，城市也是一定程度的。熟人社会在这样的社会现实 下，那套完全以陌生人社会为蓝本制定的现代法律模型是很难发挥作用的 ：祷乡土社会的法治实践放到中国法治现代化的宏伟背景下进行观察，乡规民约的现实意义尤 为显著从中国的法治模式看，一个世纪以来，中国现代化始终面临着一个结构性的挑战，国人 均试图在打破旧秩序之时，重构一种新的秩序，中国无论出现什么样的。新政”和。运动，都 打着。改造社会”的旗号，表现一种“现代性的政治”的态势，以至于在各社科领域出现了理论 研究的范式霸权这在法学理论研究中表现为对民间法，习惯法乃至一般风俗习惯的研究向来都 不够重视，这种状况与其说是研究资料的缺乏，不如说是法学理论的研究范式霸权的形成和具体 研究方法的局限在中国的建构主义法治模式中，法律被视为一个建立未来理想社会的工具，依 托法律来推行各种激烈或稳健的改革，法律主要的功能就是发生一种根本性改变但法律毕竟是 实践的事业而不是冥想的事业，妄图将现代化的过程，尤其是法治现代化的进程就像浇筑了一个 现代化的模子，然后把中国的整个社会浇筑进去那样的构想是不切实际的当这套泊来的法律体 系在法治现代化进程中，尤其是在广大的农村作用微弱时，我们就要回过头，反观我们自己的文 m 化传统，从我们的本土资源中寻找法治的“良方”有的学者提出“自然演进型”的法治道路模 式，主张。中国的法治道路必须注重利用中国本土资源，注重中国法律文化的传统与实际，认为 中国法治追求中最重要的并非复制西方的制度，而是重视中国社会中那些起作用的，也许并不起 眼的习惯、惯例，注重经过人们的反复博弈而证明有效有用的法律制度”o 很多时候，对乡规民 约的运用和对法律的规避，并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性在 中国当代，司法部门常常说立法脱离实际，立法部门又说法学研究部门脱离实际，法学研究理论 领域的知识大都束之高阁，曲高和寡要使书本上的法律成为实践中具有法律实效的法律，国家 的正式法必须从传统资源中汲取合理的因素，以适应中国的现实社会所以，在中国当前政府推 进型的法治实践格局中，强调对乡规民约等民间规范的研究显得极其重要 当前国内外对这个课题的研究比较丰富，在国内方面，主要有以梁治平为代表的。知识传统 说”、以朱苏力为代表的“本土资源说”和以郑永流为代表的。行为规则说”，虽然这几种学说 在定义及其与国家法关系上的观点有所差异，但是，他们都把乡规民约视为中国建构型法治现代 化进程中对本土资源吸纳的重要方面，无论是巨大差异下的。错位论、相辅相成的。互动论 还是期望将其纳入正式体系的。规则说”，都说明乡规民约在民间具有深厚的传统根基和运行的 显著效果，是法治现代化进程中不容忽视的部分在国外学者有关乡土规范的论著中。则比较注 重法律多元的概念和原理的分析以及对社会的实证研究，对中国的民闻习惯和文化传统研究得比 较多的是日本的学者，如滋贺秀三，高见泽磨以及千叶正士等人，侧重于从法文化的角度，对中 国社会中普通老百姓的生活进行实证的研究，指出国家法之外的习惯，惯例，乡约等在基层的生 活中扮演着很重要的角色，有举足轻重的地位 ，本文在对乡规民约的理论分析和实证扫描的基础上，从法社会学的视角，运用功能主哭方法 和历史社会学的研究方法，把乡规民约视为一种在具体的时间和空间条件中不断演变和发展的文 化产物，通过对某些具体乡规民约的利弊研究，全面分析乡规民约的积极价值和消极意义，并在 此基础上指出其对中国建构型法治路径的积极意义和现实运作的可能性本文的创新之处就在 于：一是从宏观上，从中国法治建构主义角度来分析乡规民约的积极意义中国法治现代化的模 式从渊源上说是建构主义的这种模式既缺乏进化理性主义的经验积累，又欠缺建构理性主义模 式中的理性成分其理论逻辑就是，忽略社会的丰富多彩和个体的不同，由政府主导和推进，要 求所有的一切都整齐划一，忽略社会本身形成的自我矛盾解决的规则和方式本文通过对乡规民 约的法治功能的分析，指出建构主义法治的模式下，应该借鉴和发挥传统规则的优势二是从微 观上，深入到变革中的乡乡土社会的最基层，对乡规民约的制定和实践进行实证分析，指出实践 。苏力：法治现代化的本土资源 ，中国政法大学出版杜1 9 9 6 年版，第撕页 中的乡规民约虽然仍然贴近乡村生活的文化传统，降低了纠纷解决的成本，维护了村庄生活的稳 定有序，但也在社会的发展中逐渐沦为乡村治理的工具，在一定程度上形成对村民利益的损害， 或者成为人们规避国家正式法律的依据，这也成为法治进程中吸纳乡规民约积极元素的同时所要 克服的问题。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以。求实，创新”的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发 表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 意 作者签名，乏塑蟹 日 期，a k ) ：笪 | 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保 留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有权将 学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有权将 学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出 版保密的学位论文在解密后适用本规定 作者签名：盔堕霍 ， e l期：翌2 ：至 第一章乡规民约的一般内涵分析 一、乡规民约的理论分析 ( 一) 乡规民约的概念解析传统与现代 1 、传统的乡规民约及其特点 乡规民约作为中国传统文化的重要组成部分，在我国的历史上源远流长。历史上的乡规民约， 是存在于中国乡土社会的一种介于正式制度与非正式制度之间的具有一定权威性的民间行为规范 传统社会的规约，是指发轫于宋，推行于明清，清朝中期渐趋成熟，清末民初曾在一些地区盛极一 时的乡规民约在不同历史时期，为维护传统的乡村秩序发挥着大体相同的教化作用 传统的乡规民约主要有如下的特点：首先，都是以封建宗法礼教为指导思想o ，以稳固乡村基 层社会的秩序为目的；其次，根据本乡的实际需要，在公议的基础上自行制定，具有强烈的地方色 彩；再次，在执行上组织化、制度化，普遍建立相应的乡间组织，保证顺利执行，对违反乡约者规 定。如不受罚，禀官究治”，由司法力量作为执行的最终保障；再其次，不断与当时当地的家法族 规、宗教教义等非正式规范融合，具有灵活性和变通性， 2 、现代的乡规民约及其特点 解放后的一段时间里，由于国家权力以史无前例的规模渗透到乡村社会，传统乡规民约受到 很大限制，只在有限的基层范围内发挥作用，在正式的规范文件中难觅踪迹改革开放以来，随着 国家对农村治理方式的改变，乡村社会获得较大的自主性，从时间上看，新形式的乡规民约在村民 自治的早期阶段就被群众创造出来了，但其正式获得国家法律的承认是在1 9 8 7 年 的规定，村民自治制度是由民主选举、民主决策和民主管 理及民主监督组成的有机整体其中，民主管理的核心内容就是依法建制，以制治村，即村民根据 有关法律、法规，制定本村的章程和规则，建立各种村级管理制度，然后以制度进行治理，实行村 级的规范化管理因此，各地均将制定乡规民约和村民自治章程、推行民主建制和村务公开作为推 行村民自治工作的重要举措。 。中华人民共和田宪法) ( 1 9 8 2 年) ，第u l 条 2 当代乡规民约的主要表现形式是村民自治规章，内容主要包括以下几个方面：一是维护生产 秩序方面的，如封山育林、护山护林、保护水利设施、合理用水、禁止乱放家禽牲畜、禁止滥伐乱 砍、保护生态环境等；二是维护社会治安方面的，如要求村民遵纪守法、维护社会公共秩序，不偷 盗，不赌博、不吸毒、不打架等；三是履行法律义务方面的，如依法按时交粮纳税、服兵役、计划 生育等；四是社会主义精神文明建设方面的，如宪法 第2 4 条中所提倡的。五爱”公德、思想 教育等乡规民约主要是由村民委员会提出草案，交村民会议讨论决定通过，通过后可以印发各家 各户，也可以张贴公布。 2 、相关概念的甄别 乡规民约起源于人类社会以地缘关系为纽带的乡村社区，主要用于协调社区各家族、家庭之 问乃至各村民之间的社会关系这种适用于同一乡村社区中各家庭、家族和各村民的社区公共行为 规范，不论其称为“乡约“乡规”还是。村规民约”，都是本文所讨论的乡规民约范畴。乡规民 约与共同作为民间法组成部分的习惯法、家法族规等概念既有联系又有区别 习惯法主要是一套地方性规范，是在村民长期生活与劳作过程中逐渐形成的，被用来分配村 民之间的权利、义务，调整和解决他们之问的利益冲突乡规民约与习惯法是种与属的关系，乡规 民约是习惯法的一种，生长于民问的法律有各种各样的形态，包括宗教法，行会法和习惯法等等， 总体而言他们都靠近于习惯，因此习惯法可以被广义地理解为涵盖所有生长于民间的各种各样的法 律形态这种风俗习惯更多是靠相关主体对该。规范”的普遍认可，靠感情、良好的心理认同和价 值利益取向的共同性以及社会舆论来支持尽管在实践中，也不乏通过一定的说服、教育机镧。敖” 人们如何形式习惯权利的情形，但是这和教育人们行使法定权利时的情形明显不同乡规民约在民 主协商或政府指导下制定，通过成文的规范形式表达出来，必然体现了精英们加工的痕迹，与人们 的生活之间形成了某种。文字距离”，这种距离的克服非经过教育不可，这显然不同于习惯法这种 体现。草根性”习惯权利的民问规范不论语言文本的、行动文本的还是文字文本的与主体 生活间的“无距离”状态，这也是习惯法与人为在民主基础或政府指导下制定的乡规民约的区别 家法族规在法律产生之前的原始社会末期，已经形成了雏形在我国，从宋代开始，宗族组 织在基层社会普遍建立，宗族法的制定蔚然成风随着家族文化与传统儒家文化的融合，传统家族 。参见王禹：村民选举法律闩题研究 ，北京大学出版社2 0 0 2 年簸，第5 6 - - 5 7 页 解放前的。乡规民约与。村规民约由于乡与村的概念不分而无太大区别但本文此处挺刊的。乡规民约是由乡致府翻 定的、在全乡范围内适用的一种官方规范，严格地说，乡规民约是行政行为的产物只能叫。规。没有。约”的成分两。村 规民约一则是以村为单位制定的自治性规范全置各地的乡镇在依法泊乡的潮流中，都曾经制定过。乡规民约”，尽管村 组法 没有规定乡规民约要按哪一种模式制定，但由于村与乡之间长期形成的事实上的隶属关系，。乡规”指导。村规”是 必然的再加上。乡规民约”要报乡政府审查鲁寨，直接参照。乡规更可以蠢免。乡规民约。在内容的合法性、方面产生 。不必要”的麻便 3 的族权掌握在族长、祠堂和家中长者的手中，为了使自己的权力“合法化”，更好地操控族众，掌 权者制定了家族的法律，将族权合法化、系统化，族长成为了大家族的。法官”此外，在封建社 会，统治阶级的统治力量很难渗透到乡村这一最基层层面，官府通过对家法族规的鼓励也保证了社 会单元的稳定，家法族规成为被官方默认的法外之治 总体而言，习惯法大体上是一种自发的村民规则系统，它是真正意义上的“行动中的法”，它 往往通过村民们的口耳相传和行为操守而得以“公布”、贯彻和落实；而家法族规是家族内部的知 识阶层有目的制定的，因此家族法往往具有“秘密”的、不公开的性质。与上述两者相比，乡规民 约具有形式上的严谨性、范围的公开性和制定的自觉性等特征 ( 三) 乡规民约之客观存在的理论基础 1 、法律多元主义 法律多元是指在同一个社会两种或多种法律制度共同存在的状态，这一理论是在人类学家对 仍处于原始状态的部落和民族的文化和法律制度研究的基础上产生的人类学家在与西方文明相异 的文化环境中，发现了文化的冲突、对立和多样性，而当他们分析法律文化时，更进一步的研究和 探讨就会发现这必然要涉及到不同形态的法律，尤其是以非国家强制形态存在的民间规范比如。 在殖民地区人们并未被现代西方文明同化，也没有完全接受西方的法律制度，在很多方面，他们依 然遵循自己的文化和习俗，当发生纷争时，他们更多凭借自己的法律制度来解决问题于是，在这 些殖民地国家就出现了两种或两种以上完全不同的法律制度同时存在并发生作用的现象霍贝尔在 原始人的法) 一书中，霍贝尔给法律下了这样的定义：。这样的社会规法就是法律，即如果对q 蓉 置之不理和违反时，照例就会受到拥有社会承认的可以这样行为的特权人物和集团，以运用物质力 量相威胁或事实上加以运用”这一定义被称之为非国家的法律观在法律概念的论述中，他已经 抛开了把法与统治阶级的意志、国家强制力相联系的观点，直接和间接承认了法律的多元性和多样 性 在现代西方发达资本主义国家中也普遍存在法律多元的现象这是因为这些国家都有自己的发 展历程，有不同文化之间的碰撞、渗透、融合，法律在一定的程度上必然会受到外来的影响因而， 在每个社会中文化的多元是存在的，这种文化的多元必然对法律制度产生巨大的影响，规范的多元 也不可避免例如在美国就存在欧洲法律与印第安人的法律；又如日本，古代深受中华法系的影响， 明治维新时期继承了德法两国的法律，二战以后，又被美国法律所影响 。霍贝尔z 原始人的法律 ，晗佛大学出版社i 钙4 年版，第雒页 4 我国古代法律同样也具有多元的特征在一项关于清代习惯法的研究中，梁治平以大量实例 证明，在清代，所谓的国家法不仅不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他这些社 会法律中最重要的部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，如宗族法、行会法、 习惯法，它们不仅填补了国家法遗留的空间，甚至构成国家法的基础；更为重要的是，“在某种意 义上，它们是一个社会法律秩序中真实和重要的部分，甚至比国家法更真实而且在某些方面更重要 的那一部分。” 法律多元化现象并不仅仅存在于中国古代社会，应当说，这种多元自近代以来也更加明显。 自上个世纪中叶以来，随着外国法律制度的引进和大规模的以西方法学体系为参照的激进和保守的 法律改革，当代中国的国家法律至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念和术语构 成，例如权利概念、行政诉讼制度等等它们都并非生自于本土文化，也不是中国的“地方性知识”， 甚至连我们长期所信奉为经典说的法律的定义也非中国“古典”之说。无论英美法、西欧法、前苏 联法和日本法都对中国当代国家法律有着或有过相当影响o 中华人民共和国建立之初，国家开始全砸改造社会作为规制社会的重要工具的法律当然被 国家所垄断，这种垄断最直接的表现在于国家明令废除旧法统，确立国家是惟一的立法机关，但其 最深层的表现则在于国家对社会生活的全面控制，建立一种国家直接指导社会生活的结构一元 社会结构在这种社会结构中，国家是唯一的权威，所有的社会生活都遵从自上而下的行政指令， 国家不仅垄断了物资资源，而且垄断了制度、规制资源，一个国家全面控制社会生活的局面出现了 即使如此，法律多元化在高度集中的体制中也同样存在，只不过受制定法观念的影响，人们形成了 视觉上的盲点罢了，因为无论是理论上还是事实上，国家不可能也不必要具体入微地包揽所有社会 生活当时的社会体制是城乡二元结构，在这种二元结构中，国家对农村不得不实行稍微宽容一盛， 的政策。一方面国家没有能力把农民的生活全部包下来，城市居民享受的福利和政策不可能对农民 也实行，国家对其不能尽到责任之时，就不能不给他们以致策上的宽松，城乡集市、自留地屡禁屡 放说明了这一点；另一方面是过高的成本，农业生产和农民生活不同于城市生活和工厂生产，国家 意图全面控制将面临难以承受的高昂成本此外，辽阔的地域中存在着众多国家鞭长莫及的贫困偏 远的地区，这些都意味着另一种不同于国家法的秩序的存在，在这里起作用的是那些生长于民间的 习惯，正是这些习惯使民间社会生活成为可能，例如集市交易，国家法上从来都是禁止的，但它却 是为农民生活必需，尤其在灾荒之年正是借助于民间生活自发形成的秩序，不仅仅是农村的农民， 而且包括国家才度过了自然灾害等等难关 o 粱治平：清代习惯法：社会与国家 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 版第5 3 页 o 中雷古代法律文化向来缺少权利概念，只有。义。利”之辩，至于近代西方产物的行政诉讼制度更是与中国法律文化相抵 参见蘩治平。寻求自然秩序中的和谐，中嗣政洼大学出版社1 9 9 7 版，纂1 6 1 页 5 总而言之，在我国这样一个多民族的、地区经济、政治和文化发展不平衡的大国，完全依赖国 家法来解决一切问题是不可能的，也是不实际的要建立社会主义法治国家，必须重视民间的各种 积极力量，重视一切社会资源和法治资源，正如苏力教授所说的：“在中国的法治追求中，也许最 重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯 例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效， 而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”o 2 、哈耶克的“内部规则” 哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：其中之一就是哈耶克在有限理性或无 知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题。o 在哈耶克的“社会秩序规则二元观”中，他认为，“一个社会的所有人都会遵循一些规则，这 是因为他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则，这是因为这些规则构成 了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则，因为，尽管无视这样的规 则可能会符合每个人的利益，然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候，他们的行动得以成功所 须依凭的整体秩序才会得以产生”。哈耶克据此将社会规则分为内部规则与外部规则，所谓内部规 则，是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律；它 们是指那些。在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当 行为规则，而不论个人在特定情形中遵循此一规则所会导致的后果这些规则经由使每个人或有 组织的群体能够指导他们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而防止不同的人的行动发生冲 突而界分出礴获保障的个人领域这些规则一般被认为是抽象的和独立于个人目的的它们导睁 致了平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构”。外部规则则是指。那种只适 用于特定之人或服务于统治者的目的规则尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各 种各样的特定事例，但是它们仍在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令它们是运作 一个组织或外部秩序所必要的工具”o 在此基础上，哈耶克又将内部规则区分为未阐明的规则与阐明的规则，。未阐明的规则”指 的是一种描述性质的规则，亦即未用语言或文字予以表达的惯常行为的模式，而。阐明的规则一则 是形式化了的规范性质的规则，它们不仅描述行为，而且还经常由确立了的适当标准方式来支配行 。苏力：法治及其奉土资源 ，中田政法大学出版社1 9 9 6 年版，第拍页 另一个命怎是哈耶克从文化进化论出发确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命愿 - h 町吐，i 萱l c s - l 砒i o a n d i j b c f t y ：r u l e s n d o r d e r ( 1 ) ，n cu i 湘咐i n y o fa l i 舯p 煳，1 9 7 3 年版，第4 4 页 ：瞰，s t u d i e s m p h i l o s o p h y ，p o l i t i c s ，瞳蛐j 口a n d k h 汹d i y o f i d e a s ，r o u t l e d o d d 2 a u l ，1 9 7 8 年版，第7 7 页 同上，第7 7 页 为。 在这个“阐明的规则与未阐明的规则”的论说中，哈耶克揭示出作为立法结果的“阐明的规 贝i j ”与那种日益进化且不为人知的“未阐明的规则”之间的关系。就此而言，哈耶克指出，人的行 动从来不是只以其对已知的某种手段和相应的结果闻的因果关系的明确认识作为行动指导的，还包 括那些社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则，而这 些经长期实践而累积下的。未阐明的规则”在人们学会用文字表达形成“阐明的规则”之前就成为 人们的思想和行动的参照，因此，在哈耶克的论述脉络中，“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”， 而且“阐明的规则”的存在亦不能代替。未阐明的规则”及其所具有的意义哈耶克的这一洞见， 不仅意味着作为“未阐明的规则”的法律比作为“阐明的规则”那种为建构论唯理主义者惟一承认 的立法和组织化的国家更古老，而且也更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源于此前已然存 在的标示着正义观念的“未阐明的规则”，而且除非得到了那种为人们普遍接受或承认但却常常是 。未阐明的规则”的支援一即在阐明的规则发生无力解决疑难的闯题的情形时人们所诉诸的那些 。未阐明的规则”，否则即使是“阐明的规则”也不可能得到完全的适用；而且除非我们正视。南 明的规则”得以获取其意义所赖以为基的这种。未阐明的规则”，否则这种。阐明的规则”得以发 展、变更和阐释的整个过程也无从为我们认识o 但是，必须强调的是，哈耶克在主张。未阐明的 规则优位于。阐明的规则”前提下还认为，一旦有关某一行为规则的特定阐释为人们所接受，那 么这种阐释就会成为变更或修正这些规则的主要手段；因此，“阐明的规则”与。未阐明的规则” 在发展的过程中也将保持持续的互动 毋庸置疑，哈耶克之所以强调。阐明的规则与未阐明的规则”这个论说中的“未阐明的规则” 所具有的重瑟意义，乃是因为在现代社会以。阐明的规则”统合。未阐明的规则”的语境中，。建 构主义者在上述三类规则中倾向于否定前两类规则，而只愿承认其问第三类规则为有效的规则” 哈耶克认为，与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是， 它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并第一秩序的内部规则，否则自生自发的秩序和植 根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。对于这个结论，哈耶克的依据是：一、由 于现代社会并不是依赖于组织而是似自生自发秩序那般生成发展的，所以现代社会的结构获致可它 所拥有的那种程度的复杂性，而且这种程度的复杂性也远远超出了刻意安捧的组织所能达致的任何 m 参见i t 醇e k , n 钾s t u d i e s h 耽i l o p h ，。l o l i f i 盘，蛐a a d t h e h i s t o l y o f l d e m t1 7 e t t k d l t e & k e g 址p a u l , 1 9 7 8 年版，第 5 1 - - 5 2 页 o 参见h a y e k ，n e w s t e d i e s i n r t , l k 呐，p o l i t i c s ，e c o m m k s - - a l k h i s l o l y o f l d e m r m t k d g e & k e g a a p a u l ，1 9 7 8 年版，第 8 1 一朽页 参见h a y e k ，n e w s u d i 嚣i n n 蛳h y ，p o l i t i c s ，e c o a o m h a n d t h e i m l 甜y o f i d c 誓，r o u t l e d g e & k e g a a p a u l ，1 9 7 8 年版，第 9 页 。参见h a y e k ，l | l e g i 妇s o a a n d u b c f l y ：r u l e s - 耐o r d a ( 1 ) ，l k u a i v e n a y o fc h i c a s o p r e s ，1 9 7 3 年版，第4 8 - - 5 3 页 程度事实上，使这种复杂秩序的发展成为可能的秩序规则，最初也不是根据对这种结果的预期而 设计的，只是那些偶然采用了适当的规则的人们在未意图的过程中发展起了复杂的文明并扩展至他 者的。因此，。那种因现代社会已变得如此复杂而主张我们必须刻意规划现代社会的观点是及其荒 谬的，也是在完全误解了这些发展进程的情况下所造成的结果。不争的事实是：我们之所以维续如 此之复杂的秩序，所凭靠的并不是操纵或控制社会成员的方法，而只是一种间接的方式，亦即对那 些有助于型构自生自发秩序的规则予以实施和改进的方式。”二、尽管哈耶克认为用那种具有一 定抽象程度的外部规则来补充决定一个组织的命令并且把组织视为自生自发秩序的要素是有道理 的。但是他却明确指出用那种依附于具体组织命令的有助于实现那些控制了该组织的人所旨在达致 的特定目的的外部规则去。补充”支配自生自发秩序的规则就绝无助益可言了 二、乡规民约的实证扫描 ( 一) “政治国家市民社会”范式中的乡土社会 白1 9 7 0 年代末。改革开放”以来，相对于传统中国而言，当代中国已经经历了第三次转型， 其中第一次是以辛亥革命为契机的政治领域的革命，它推翻了中国。皇权国家与“宗法社会”两 分的局面，建立了一个由。政治国家”统揽全局的政治结构体系；第二次是中华人民共和国的成立， 它进一步强化了国家与社会在中国合一的情形；第三次就是。改革开放”以来，在很大程度上讲， 其使命是为了使统揽一切的“国家主义有所改观，实现。政治国家”与。市民社会的分野然 而，在中国追求“政治国家”与。市民社会。两分的过程中，其首先现实地面临着。城市社会。 于是，强大扩政治国家”、微弱的“市民社会”以及底蕴深厚的村民社会之间形成中国社会。三 元结构”的独特景观事实上，。政治国家”与。市民社会”的两分乃是就功能而言的，而。城市 社会。与4 乡土社会”的分野则是从结构而言的，只有中国的城市化发展达到相当程度以后，这两 种不同视角的社会结构组合才可能被同一视角的社会结构组合一即。政治国家”与。市民社会” 的结构组合所取代，但是，毫无疑问，这是一个长远的过程。 帝制中国被推翻以来，此前国内的乱世情形及其所遣受的外敌之辱。深深地刺激并激发了中国 国民追求自立自强的。民族国家”意识，此种意识加之主体交往之技术条件的大大进步，已经打破 了乡土社会。天高皇帝远”的格局，国家的实际控制能力已经完全能够延伸到乡土社会这样，民 族国家意识和主体的交往技术条件共同铸就了一种以国家取代、甚至销蚀乡土社会的情形特别是 。同上。第轴一5 1 页 o 印一定意义上的。市民社会。 8 中华人民共和国成立以来，国家政权直接控制的层级进一步加强，县、乡政权机构的设立，使古代 中国长期坚持的三级政权控制体系和格局被打破国家力量于是可以直接方便地深入乡土社会，从 而使乡土社会的自治能力进一步受到限制，甚至自治几乎不存乡土社会就是由国家直接控制的 对象和内容 不过，国家的控制能力再强，甚至即使每个社会成员都成为国家这架机器上的“螺丝钉”，也 不能彻底销蚀社会自治力量的客观实存。而总体倾向于市场化的改革，业已使中国在城市地区出现 了“市民社会”的萌芽。在乡土社会，传统的乡村自治、特剐是在宗族力量强大地区的乡村自治。 更是不容忽视的事实正是如上情形，使得当代中国的社会规范控制系统绝不仅仅是国家正式法律 的一家独霸，与此同时，被广泛地称之为“乡规民约”的规则体系更在实际地规范着村民们的日 常生活 ( 二) 乡规民约的当下面相 国家进入乡村秩序的方式有两种，一是立法进入方式，即以国家颁布的法律作为规范基层秩序 的标准，在这种情况下，基层只有执行国家法律的权力，不具有独立的立法权；二是仲裁的进入方 式，即不直接干预基层的管制规则，只是出现问题时介入裁定是非在中国乡村发生的情形接近于 第二类，由于裁定的结果必须由基层机构去执行，因此裁定的权威性极大地依赖于执行者，而且由 于每种裁定都有其独特性和暂时性，基层组织往往发展出自己的规则来处理事件，这些规则都并不 是国家颁布，在多数情况下只要不与国家立法相背，就处于事实上的默认状态，这些默认状态下的 规则很多都表现为乡规民约 这些成文或不成文的。乡规民约”，在一定程度上，反映了基层政权控制辖区的某种制度性基 础，虽然许多乡规民约只具有文字表述的意义，但是，由于这些乡规民约基本上是由基层组织、 或其委托的人士起草，并在基层组织中得到广泛认同，因此它们在相当程度上能够反映基层组织对 于其权利、权力、责任、义务和管制方法的认识基层组织在乡村处于一种相对独立的、在某种 情况下甚至是捧他性的管辖机构“相对独立性”意味着，除了执行国家法令之外，在乡村的局部 范围内，它们往往在长期的实践中被承认( 默认) 有相当部分的“立法”及“司法”权力这些权 力未必代表国家，但比后者的权威性并不逊色；在执行方面，它们享有相当程度的选择空间，可以 区别内部解决的事务与上报给外部解决的事务而“排他性”则意味着基层组织的立法和管辖权并 不轻易被它者替代或废除，或者，即使在理论上存在这样的可能性，实际上也因为缺少执行机制而 部分乡规民约通常是应上级的要求而定，作为。依法泊村的证据，在实践中并不总是能够得判严格的执行，所以只具有文 字上的意义 9 搁浅 在乡村，基层组织依据乡规民约对村民各项活动政治选举、财产收益和社会福利等进 行界定，进而由基层组织来进行管辖和执行，村民在村级组织的管辖内分享各项权利。从理论上， 村民的上述权利的界定应该依据宪法，但是，这种作用往往仅限于抽象的表述一般性原则的方面， 在具体的实践中，这些一般性原则往往被束之高阁；相反，村庄组织对村民分享权利资格的界定权， 则长期受到社会个体及组织乃至更高级组织的承认乡规民约基础上的村庄治理维护了乡土社会的 稳定运行，但在实践中也难免产生注重村庄内部保护，权利义务不对等的局限性 1 、乡规民约的村庄内部保护 乡规民约注重对村庄内部村民利益的保护，依据身份采取不同的保护措施比如在湖北京山县 东关村村民自治章程( 1 9 9 0 年通过) 中的规定都严格区分本村和非村民的身份，并对不同的身份 做出了界定如第四十六条：非本村村民在我村建房的，每平方米收费3 5 元；五十五条：切户 口的迁出必须严格登记，存档，交清一切费用( 提留、摊派、借贷) ；第五十六条；户口迁入原则 上要冻结，但特殊情况，如企业聘用的师傅、往来单位的主要领导、上级领导的亲属申请入户的， 经总支委会研究，报镇委派出所批准，否则不予入户；第五十七条：入户人员必须交纳入户费5 0 0 元，特殊人员的减免，根据本人的贡献，经集体研究决定；第五十八条：凡1 9 8 1 年以后入户的， 没有特殊专长和重大贡献的，不安捧就业、建房和农转非，子女上学无优惠待遇这种严格区分说 明了对本村。成员资格”的承认或否认，只有。有常住户口的村民享有同等的权利”，正式成员应 当是有常住户口者，而外部的，外来的、暂时的居住者则不具有相同的身份不同身份会通过一系 列不同的权利内容和福利享用区分出来，比如本村居民有优先和优惠的土地承包权，宅基地和口粮 地分配权，集体收益的分配权，儿童免费教育权，申请补助权，在本村的选举权和被选举权，参加 村务活动，提出建议、批评的的监督权利，讨论决定村中重大问题的权利，享受村中各种公共物品 和公共服务的权利；而外来人不能拥有相同的权利，除非他。为本村做出巨大贡献”，或是付出所 要求的代价，才有可能“经过讨论”被接纳为“有同等权利”者 这些乡规民约不仅限制了资源分配，还明确了单个成员的身份归属确认某人属于某一个管 辖单位、或管辖组，乡土社会的非常住村民由此便缺少社会建制中的确切身份，失去了保护自己正 当权益的组织照顾，他们的存在需要经过基层组织的。确认”另一方面，村民如果进入其他社会 组织，则必须由基层组织证明并转移。介绍”其社会身份，否则没有其它的组织愿意、或有义务对 个体担负同样的责任，这时个体很有可能被排除在社会建制的保护之外，受到歧视性对待乡村基 层有很多冲突证明了这一事实的存在 1 0 例如：常村村民薛某( 男) 1 9 8 8 年与邻村妇女王某结婚，婚后生一子由于婆媳、夫妻关系 恶化，二人于1 9 9 1 年离婚。根据当地风俗，王某应携子迁出户口，但她不从，反而招婿进村再结 婚，而薛某亦另组家庭，并有一子两户发生土地争执，王某认为，自己仍是村民，有正当户口， 不应交出从前分给她和儿子的土地王某上告法院村庄的收地行为侵权。法院根据户口登记，判决 王某及其子继续拥有结婚时该村分配盼土地8 6 亩；但村委会根据乡规民约，将王作应迁出户口者 看待，并决定将其土地收回，分给薛某的新媳妇和儿子使用o 从这个例子中可见乡规民约对村庄成员资格的确定有重要意义。我们看到，不仅这种确定权位 于非常基层的位置上，而且它一旦确立，就很难被乡规民约以外的其它法律所约束或废除。在一般 情况下，对村民成员资格的确定主要是村一级的权力，这种权力受到村民的广泛承认，具有相当的 。合法性”，甚至，在村级确认和上级法律部门的确认发生冲突时，村民舆论站在村组织一边对 于村民来说，只有被承认的户口，才能享用村庄资源的分配，面承认户口的依据只能是乡规民约， 它支持剥夺该村民享有土地的“合法”权在上述例子中，虽然法院已经判决，但这种判决需要依 赖村庄对户口资格的确认，缺乏确认，判决对村组织难以发生效力，也难以引起村民感情上的认可 和认识上的理解类似的乡规民约与国家正式法律冲突的现象层出不穷，一些乡规民约意识到矛盾 的存在，规定。与国法冲突者以后者为准”，但村级政权对乡规民约的解释权又是绝对的，通常是 在乡规民约解决不了的情况下，才送官法办在四川一个类似的纠纷发生后，村民代表会议曾。否 决了法院的判决，集体反对两位外来的、但已与本村男子离婚的女子继续拥有村民户口、并领取 土地补偿金，他们的理由是，保护村庄公关财产免受。外人的贪图 2 、主要调整个体与整体的关系 在乡规民约中主要涉及的是个体和整体的利益，内