（民商法学专业论文）性权利语境下婚姻及其法律规范研究.pdf

2 西南政法大学硕士学位论文西南政法大学硕士学位论文 性权利语境下婚姻及其法律规范研究性权利语境下婚姻及其法律规范研究 导师：陈导师：陈 苇苇 教授教授 作者：刘兴昊作者：刘兴昊 专业：民商法学专业：民商法学 中国重庆中国重庆 二零零八年二零零八年四四月月 3 内容摘要 依据马克思主义基本原理，性是人类进行自我生产以及物质生产的基 础性因素。性在漫长的人类生存与发展的过程中，由自然行为转化为兼具 个人行为与社会行为的性质，并由此产生了性权利问题。性权利是属于人 之基本权利。在论述性与婚姻的起源基础上，提出性权利与婚姻家庭法律 规范的关系问题。进而，在宏观的角度上，本文提出了祛魅的概念及对于 法律规范进行祛魅的必要性，并在道德与政治两个角度提出对于婚姻家庭 法律规范进行祛魅。最后，本文以立法实践的角度，选取生育权、配偶权 和同性婚姻权对性权利与婚姻家庭法律规范的关系进行论述，提出相关立 法建议。 全文共约 4.5 万字，正文共分为四个部分，每部分的主要内容如下： 第一部分为性与性权利之产生，主要从性与人类存在的角度上论述了 对于“性”问题研究的重要性。并以此为基点，探讨了性转化为权利的过 程，其论证过程主要依据性权利的利益学说。最后重点论述了性权利的基 本内容，包括性权利的定义与内涵，本文对性权利的研究范畴和基本内容， 并探讨了与性权利相关的概念，包括性义务和性权力的问题。 第二部分为性权利与婚姻及其法律规范，主要论述了性与婚姻家庭的 起源问题，以历史主义的视角探讨了性由自然行为向社会行为的转变，并 由此所带来的婚姻模式的产生。并进一步探讨了性权利与婚姻家庭的内涵 问题，着重于性权利的本质内容，对于婚姻家庭的内涵进行比较与关联式 分析。最后探讨性权利与婚姻法律规范的问题，以立法和法律实施的视角 探讨性权利与婚姻法律规范的关系。 第三部分为性权利视角下对婚姻法律规范的祛魅化，首先探讨的是什 么是祛魅化的基本问题，为什么要对婚姻法律规范进行祛魅化。在具体问 题上，首先选取了对于婚姻法律规范在道德的角度上进行祛魅化，使婚姻 法律规范与道德的关系更加科学化。其次选取了对于婚姻法律规范在政治 的角度上进行祛魅化，使性权利在相关领域内得到其本质的实现与婚姻法 律规范的立法完善。 第四部分为性权利视角下婚姻法律规范的实践，主要选取了三个实践 性问题进行探讨。首先是对于配偶权以忠实和贞操的角度进行探讨，以性 4 权利的基本内涵对相关问题进行界定。其次是对于生育权的探讨，即基于 性的生育内涵对生育权的主体、内容以及立法对生育权的限制进行探讨。 最后是对于同性婚姻权的问题，以其婚姻的本质和性权利的本质进行双方 面的探讨，并介绍相关立法动态和对策。 在对上述基本命题论述的基础上，本文对于性权利与婚姻法律规范这 一问题的论述，在创新方面主要有以下内容：第一，提出了性与人类存在 的基础关系，并由此引起的性转化为权利的过程，这种论述与转化是建立 于历史主义和法律规范主义的方法之上的。第二，提出了法律规范层面意 义上的性权利与婚姻，以及与婚姻法律规范的关系问题。第三，引入政治 学意义的“祛魅”概念，并首次以此基础提出对于婚姻家庭法律规范，在 道德和政治两个层面上的祛魅化问题。最后，在具体实践角度上，以性权 利和婚姻的基本内涵，对于生育权、配偶权和同性婚姻权进行了新颖的探 讨，并得到了与本文主旨相应的结论。 本文在写作中，采用了历史主义与规范主义的视角，运用人类学、社 会学、政治学、伦理学和法学的多个原理，对本文的一些基础性命题进行 了探讨，剖析了性与性权利对于人之重要意义，并重点对婚姻家庭法律规 范，在起源、发展、祛魅化和具体实践问题进行探讨，并结合立法实践， 提出了相应的建议，因此，希望本文对于以上相关问题的研究与完善有所 裨益。 关键词关键词： 性；性权利；婚姻；婚姻法；祛魅；道德；同性婚姻 5 abstract the main topic in this thesis is that, sex is the foundational factor of self- production as well as physical production according to the marxism basic principle. in the long process of humans survival and development, sex transformed from the natural behavior to the social behavior, thus produced the issue of sexual rights. sexual rights is humans basic right. on the basis of discussing the origin foundation of sex and marriage, we posed the relational problem between sexual rights and marital family law. therefore, the thesis posed the concept of disenchantment and the necessity of disenchantment towards legal and rules from macroscopic angle, besides, the thesis posed the problem of disenchanting on the marital family law from the moral and political angle. finally, from the angle of legislation practice, choosing spouse rights, procreative rights and homosexual marriage rights, the thesis discussed the relationship between sexual rights and marital family law, found the new achievement. the thesis has more than 45,000 characters, and is divided into 4 chapters; the more detailed constructions of this thesis are as follows: chapter 1 discusses sex and the origin of sexual rights. it mainly discussed the significance of studying on sex from the angle of sex and human beings existence. meanwhile, on the basis of that, it discussed the process of sex covered as rights, which is mainly used benefits theory as evidence. at last, it discussed the basic content of sexual rights, including the definition and connotation of sexual rights, the research category and the basic content of the sexual rights. it also illustrated some definitions related to sexual rights, including duty of sex and authority of sex. chapter 2 illustrates sexual rights and marriage and the legal rules. it mainly discussed the issue of origin of sex and marriage. it also studied on the transformation of sex from the natural behavior to the social behavior from the historical principle angle of view, as well as the production of marriage. furthermore, it focused on the connotation of sexual rights and marriage, emphasized on the essential content of sexual rights, provided a compared and 6 connected analysis on the connotation of marriage and family. later, it discussed the issue of sexual rights and marriage legal rules, in the view of legislation and judicature, studied on the relation between sexual rights and marriage legal rules. chapter 3 outlines and exemplifies the disenchantment towards family legal and rules in the angle of sexual rights. first, it introduced the basic connotation of disenchantment and the reason for disenchanting marriage legal rules. on the concrete question, on the one hand, it is necessary to disenchant the marriage legal rules in moral areas, so that the relationship between martial family law and the moral can be more scientific. on the other hand, it is necessary to disenchant the marriage legal rules in political areas, so that sexual rights can realize their essence in relative areas and legislation consummation. chapter 4 introduces the practice of marriage law under sexual rights. it is divided into 3 practical questions. first, it talked about spouse rights with loyalties and chastity, defines certain issues on the basis of the connotation of sexual rights. second, it discussed procreative rights, that is to say, on the basis of birth connotation of sex, discussed the main body and contents of procreative rights, and the limits towards procreative rights under legislation. finally, it researched on the issue of homosexual marriage rights, used the essence of marriage and the essence of sexual rights as evidence. besides, it introduced the tendency of legislation and the countermeasure. under the discussions of elementary sentence above, the thesis included some innovative ideas about sexual rights and marital family law. first, it posed the basic relationship of sex and human beings existence, and the procedure of sex covered as rights based on it, which is based on the methods of historical principle and legal standard principle. second, it posed sexual rights and marriage based on the legal standards and the relation issue with marital law rules. third, it introduced the concept of disenchantment from political areas, and proposed the disenchantment of marriage rules in the moral and political areas at the first time. at last, from the angle of concrete practice, using the connotation of sexual rights and marriage, provided a novel discussion about spouse rights, procreative rights and homosexual marriage rights. meanwhile, it 7 obtained the conclusion that is consistent with the primary intention of the thesis. the thesis is based on the view of historical principle and legal standard principle, adopted principles of anthropology, sociology, politics, ethics and legal science, discussed some fundamental propositions, analyzed the importance of the sex and sexual rights towards human beings. meanwhile, it emphasized the study and discussions of the marriage law under its origin, development and disenchantment, associated with legislation practice, put forward the corresponding proposal, therefore, the writer hopes the thesis can benefit the studying and consummation of related areas. key words: sex；sexual rights；marriage；marriage law；disenchantment； moral；homosexual marriage 8 目 录 导导论 论 1010 （一）国内外文献及研究现状 11 （二）本文研究的目的、意义与逻辑框架 12 一、性一、性与性权利之产生与性权利之产生 1414 （一）性与人类存在 14 （二）性转化为权利的过程 15 （三）性权利的基本内容 17 1性权利的定义与内涵 17 2性权利的研究范畴 18 3性权利的基本内容 19 4 与性权利相关联的概念： 性义务与性权力 20 二、 性权利下婚姻及其法律规范的起源、 内涵二、 性权利下婚姻及其法律规范的起源、 内涵 2121 （一） 性与婚姻的起源 21 （二） 性权利与婚姻的内涵 25 （三） 性权利与婚姻法律规范 27 三、性权利视角三、性权利视角下下婚姻法律规范的祛魅化婚姻法律规范的祛魅化 2929 （一） 何谓祛魅， 为何祛魅 29 （二） 婚姻家庭法律规范的道德祛魅 31 （三） 婚姻家庭法律规范的政治祛魅 35 四、性权利视角下婚姻法律规范的实践化四、性权利视角下婚姻法律规范的实践化 3838 （一） 配偶权问题 38 1 对配偶权的否定 39 2 配偶权的核心问题 40 （二） 生育权问题 41 1 生育权的性质 42 2 生育权的主体 43 3对生育权的立法限制问题 44 （三） 同性婚姻权问题 45 1 同性婚姻权的本质 45 9 2同性婚姻权的性权利基础 46 结论结论 4848 参考文献参考文献 5050 表一：生产力发展下的人类婚姻家庭形态 23 表二：希腊罗马与早期基督徒的性与道德观念异同 31 10 导论 人类之所以为人，与其他动物界和自然界主体相比，就在于人类在发 展进化的历史进程中，不断的探询并以实践行为实现自身存在的方式与价 值。在这样的意义上，性成为了人类自身永恒的命题，确切的讲，人类的 存在本身就是一种性的存在，这不仅是因为性决定着人类自身的诞生与繁 衍，更是由于性是人类自身存在与发展的生物学意义上的根本力量。在人 类文明产生和繁盛后，人类选择了社会生活，并由此产生了社会运行的规 范与法则，诸如道德、伦理、宗教和法律规范等，性也由此进入了人类自 身的文明发展和演进阶段，在经济、政治、文化等领域，性都留下了自身 的痕迹，使得人类的历史与文明在相当程度上，以性及其对人类自身存在 之意义作为核心内容。当历史的曙光进入人文主义时代，人类的尊严与权 利成为最本质的命题。在此背景下，如何认识和规范人类自身的性行为与 性关系，也就成为法学领域内的一个不可回避的命题，而以性权利来规范 性的相关内容，实现对人的生存与发展的本质利益之维护，是对人类历史 发展，特别对自身性行为和性规范总结的积极探索与尝试。 另一方面，当人类社会“为了在发展过程中脱离动物状态，实现自然 界中的最伟大的进步，还需要一种因素：以群的联合和集体的的行动来弥 补个体自卫能力的不足” 1时，婚姻与性就联系在了一起。人类的婚姻形式 与家庭生活，是性行为与性活动的直接产物，使得人类在自然性行为的冲 动下，实现了以社会组织形态来规范和实现自身对于因性行为和性权利而 产生的需求与结果。婚姻法律规范也不能回避性行为与性权利在法律制度 层面上的映射，必然需要在立法精神与技术等诸多层面上回应性的本质属 性与内容。特别是在中国现代化进程中，社会的转型与历史的积淀，自身 的风俗与外来的影响不断的改造着中国人的性观念与婚姻生活形态，在婚 姻法法律实践过程中不断出现新颖以及疑难的问题，因此本文将在宏观与 微观的层面上，具体探讨婚姻法律规范与性权利之关联。 总体而言，本文立足于人类性行为的角度，提出性权利的命题，并以 此命题探讨婚姻家庭法律规范在宏观与微观上的构造，立足于中国婚姻家 庭法律规范的现实，提出反思与批判，并论证本文的相关论点。 1 恩格斯： 家庭、私有制和国家的起源 ，北京：人民出版社，1999 年版，第 30 页。 11 （一一）国内国内外外文献及研究现状文献及研究现状 目前，对于性问题进行社会学和人类学意义上的研究是中国学术界的 主流，以李银河教授、潘绥铭教授、刘达临教授为代表的学者自上世纪 80 年代以来，积极引进国外的学术研究范式及成果，并结合中国社会变迁的 巨大现实，阐述了中国历史与人文背景下的性社会学和人类学研究方法， 并取得了丰硕成果，在某种意义上，也为整个中国社会科学学术界增添了 更加人性与人道的研究。 2国外对于性的人类学和社会学领域的问题研究较 为深入和丰富，并有多部著作被移译为中文出版，比如二十世纪 30 年代被 翻译成汉语的，由英国人类学家马林诺夫斯基撰写的两性社会学 ，以及 二十世纪 40 年代被翻译成汉语的英国社会学家霭理士撰写的性心理学 等。21 世纪以来，比较具有代表性的为社会科学文献出版社的“性社会学 译丛”系列，包括美帕特曼著、李朝晖译的性契约 ；法考夫曼著、 谢强等译的女人的身体 男人的目光 ；美康耐尔著、柳莉等译的男 性气质 ；英古登斯著、陈永固等译的亲密关系的变革等。同时美国 性社会学家金赛、海特等性学报告也被引进中国，作为性社会学调查与分 析的范本而存在。 3 在中国学术界，性权利和性人权的倡导者是中华女子学院的赵合俊副 教授，2002 年以论文作为人权的性权利一种人类自由的视角取得 中国社会科学院授予的法学博士学位，并先后撰写了代表性论文“性权与 人权从性权宣言说起” （ 环球法律评论2002 年春季号， 中国社 会科学文摘2002 年第 3 期） ； “作为人权的性权利” （ 人权研究第 2 卷， 山东人民出版社 2002 年版） ； “ 性权利应率先进入妇女法 ” （ 中华女 子学院学报 2003 年第 5 期， 中国人民大学报刊复印资料 妇女研究 2004 年第 1 期） ； “妇女性人权与妇女法的修改” （ 环球法律评论2004 年夏季 号） ； “性权利的历史演变以婚姻为轴线” （ 中华女子学院学报2007 2 李银河研究员主要代表作有： 性、婚姻东方与西方 ，兰州：陕西师范大学出版社，1999 年版； 西方性学名著 提要 ，南昌：江西人民出版社，2002 年版； 同性恋亚文化 ，北京：今日中国出版社，1998 年版； 虐恋亚文化 ， 北京：今日中国出版社，1998 年版； 中国女性的感情与性 ，北京：今日中国出版社，1998 年版； 性的问题、福 柯与性 ，北京：文化艺术出版社，2003 年版； 女性权利的崛起 ，北京：文化艺术出版社，2003 年版； 生育与村 落文化、一爷之孙 ，北京：文化艺术出版社，2003 年版等。潘绥铭教授主要代表作有： 当代中国人的性行为与性 关系 ，北京：社科文献出版社，2004 年版； 性的社会史 ，郑州：河南人民出版社，1998 年版； 中国当代大学生 的性观念与性行为 ，北京：商务印书馆，2000 年版； 性爱十年：全国大学生性行为追踪 ，北京：社科文献出版社， 2004 年版等。刘达临教授主要代表作有： 20 世纪中国性文化 ，上海：上海三联书店，2000 年版等。 3 美沙利海特的主要代表作为： 海特性学报告女人卷 ，郑州：中原农民出版社，1994 年版； 海特性学报告 男人卷 ，郑州：中原农民出版社，1998 年版； 海特性学报告情爱卷郑州：中原农民出版社，1998 年版。 12 年 6）等。 4赵合俊副教授在国内首先翻译了性权宣言全文，并成为研 究性权利的经典文献之一。同时，在涉及性权利与法学问题相结合的领域， 有一些硕士学位论文作出了学术上的贡献，比较有代表性的有盛振宇撰写 的性权利研究 （苏州大学 2004 届硕士学位论文） 、汤道路撰写的人权 视野下的性权利研究（苏州大学 2004 届硕士学位论文） 、 李建新撰写的 论 男性性权利的刑法保护 （四川大学 2005 届硕士学位论文）等。 上述研究成果均以性权利作为核心概念，对现代社会发展与运行下的 相关内容进行探讨，许多学者已经在法律规范与制度层面上，开始关注性 这一人类自然现象的社会化过程，以及与此相对应的法律规范的变迁，但 是对于与婚姻家庭法律规范的本质与内容之间的关系探讨不足，并且在方 法论上普遍缺乏社会学、政治学与法学层面上的互相借鉴与吸收。在 2000 年开始修改婚姻法过程中，一些学者尝试以社会学的视角重新审视婚姻家 庭及其法律制度规范所存在的问题，在配偶权、忠诚义务、婚外恋和同居 权等问题上作出探讨和交锋，针对道德与法律的关系，针对包二奶等行为 在法律制度上的规范，做出了积极的回应，在这些探讨与争鸣之中，对于 性行为与性权利的引入，使得相关问题的研究得到深化，并发展到对婚姻 的本质等基础理论层面问题的研究。 5 与众多研究性权利和婚姻法律规范的著作不同，本文认为现有的对于 性权利以及相对应的法律规范的研究存在交叉不够、深度有限的现状。即 现存的研究方式较少针对于婚姻这一与性有着本质联系的生物和社会现 象，并且在婚姻家庭的法律规范上，较少的含有社会学、人类学的研究方 法。因此，本人即试图以此为突破，进行相关领域和问题的探讨。 （二）（二）本文研究的目的、意义与逻辑框架本文研究的目的、意义与逻辑框架 自人类起源以来，性的存在方式包括生物存在、社会存在和心理存在， 并共同指向了人类的自身存在。在性伦理、性道德、性禁忌等逐渐成熟后， 人类的性存在方式最显著的体现于性权利及其生成发展的过程中，并且现 代宪政国家中，人的性权利成为人权的重要组成部分。在这样的视角下和 语境下，对于婚姻的产生及其本质，对于婚姻的法律规范进行研究与探讨， 就成为一种新的学术尝试，即在人类最本质的存在和发展方式的角度上， 4 参考 最后访问于 2007 年 11 月 15 日。 5 参考陈庆德、刘锋： “婚姻理论建构与遮蔽” ，载吉林大学社会科学学报2006 年第 5 期。桑本谦：配偶权， “一 种“夫对妻、妻对夫”的权利” ，载山东大学学报哲社版2004 年第 1 期。 13 以现实而实际的研究路径对于性权利和婚姻及其法律规范进行探讨，因此， 本文的目的即是以性与性权利相关的内涵，对婚姻以及婚姻家庭法律规范 的内涵与构造做出探讨，比较这些内容之间的本质联系，并分析立法与司 法领域存在的问题和改进的方法。 同时在理论上，作为社会现象的婚姻之起源及其制度的产生，本质上 来源于人类自身性与其规范的内在要求，如何在现代宪政国家以及和谐社 会建立符合于人的全面发展的婚姻法律制度规范，就必然要在理论上廓清 性，特别是性权利与婚姻，以及婚姻制度的关系，因此，本文的写作，期 望在理论上作出基础性的努力与贡献。在中国的社会和伦理背景下，性的 问题被作为羞涩的、私密的问题而存在。在近几十年来中国社会深刻的经 济、政治、文化、思想的变革下，性的问题在中国人的身上，除了具有整 个人类的共性之外，更加具有个性。中国社会的婚姻家庭也随之发生深刻 的变迁， 6而法律规范更加需要调整，在 2000 年之后的婚姻法修改争论中即 体现了社会学等研究方法和范式的引入，对于传统婚姻家庭法律规范的冲 击。在更深的意义上，性的问题是具有人类共性的问题，在历史发展过程 中，对于性行为与性权利的不断认识，促进了人类反思自我和深刻认识自 我的程度。如何将性所蕴涵的人类利益由自然存在生成为法律权利的范畴， 并以之指引婚姻家庭法律规范的变迁，使之不断完善，更好的调整社会生 活，就具有了深刻的意义。 在本文的逻辑结构上，遵循了从一般到特殊的原理，首先在第一部分 论述性与性权利的产生及性权利的内涵问题。以历史唯物主义的方法，特 别是在法学的领域内，探讨性与人类存在的问题，在前人研究成果基础上， 提出和论证性作为自然现象转化为法律规范领域内的权利问题，并由此按 照法学研究方法论述性权利的基本内涵。在第二部分中，重点探讨性权利 与婚姻及其法律规范的关系，在性与婚姻的起源，性权利与婚姻的内涵的 角度上进行法学与社会学意义上的交叉研究，并在性权利与婚姻法律规范 的相关问题上重点论述。第三部分在宏观的视角上，针对政治与道德两个 上层建筑的组成部分对于婚姻法律规范的影响，以性权利的内涵与属性借 鉴政治学与社会学领域内的“祛魅”概念进行研究。最后在第四部分微观 6 这种变迁体现于婚姻家庭的形态与功能上，即随着经济、政治、文化和思想上的变革，人们对于婚姻的选择标准及 婚姻家庭存在的意义上，有了新的内涵，例如对于配偶的阶级成分的考虑，对于彩礼的内容等等，都有显著的变化。 同时在“包二奶”等诸多具体问题上出现了巨大的社会关注与争鸣。 14 的视角上，针对配偶权、生育权和同性婚姻权的问题，结合我国婚姻法律 规范的立法与司法实践进行研究。因此，本文在总体上符合从一般到特殊， 从共性到个性研究的辨证主义方法论，对于本文的核心论题“性权利语境 下婚姻及其法律规范研究”有了清晰与合理的逻辑结构与体系。 一 性与性权利之产生 （一一）性性与人类存在与人类存在 性是贯穿人类文明史发展的独特事物和现象，千百万年来，对于性的 各个领域的探讨从未停止，蔼理士说： “性是任何事物都无法熄灭的长明之 火。我们应该像摩西那样，扔掉鞋，赤着双足，去探索这不可思议的火焰” 。 7对于性的定义与本质的探讨也贯穿着人类从蒙昧到文明的过程，虽然今天 对于性的研究，并不是一个羞于启齿而难于谈论的话题，但是具体而准确 的界定“性”的含义还是非常困难的，因为存在不同的语境以及不同的视 角和研究方法，特别是在不同的学科之间对于性的探讨，更是角度不同且 内涵相异的。一般而言，在社会学领域对于性进行界定和说明是科学的， 因为人类范畴内的性作为一种生物和自然现象，是通过人这一社会化的群 体而发生作用并具有其独特内涵的，所以在社会学意义上，性首先被定义 为： “由动物遗传下来的生殖机能所决定的能量（或称张力） ，为其释放而 要求或者产生的一切构造、机能和行为的总合” 。 8 同时，在性的存在方式的角度对性可以定义为：性是以生物遗传为基 础，与人们的性心理活动以及社会历史条件、性角色规范准则密切结合的 高度复杂统一的体系。性有三种实际存在方式，即生物存在、心理存在和 社会存在。首先，性的生物存在是指由生物遗传所决定的性的物质结构和 生理技能。比如，由性染色体而决定的男女第一性征之区别；由脑下丘体 所控制的性激素决定的两性第二性征之区别及由性机能发育成熟而产生的 性欲要求等。性的生物存在是一种完全的自然存在。其次，性的心理存在 是指人们通过各自内心的心理情感体验而感受到的性的存在状况。它是指 以性的生理机制为内在动力，通过人的感官、兴趣、思维而获得的性感觉、 性知觉、性记忆、性想象、性认知、性情感、性意志等心理过程和能力。 性的自然存在在性的心理存在中起主要支配作用，同时又感受到性的社会 7 潘绥铭： 性的社会史 ，郑州：河南人民出版社，1998 年版，扉页。 8 同上注，第 7 页。 15 存在的影响和制约，性的心理存在与社会存在的有机统一。再次，性的社 会存在是指行动生物存在和心理存在在具体的社会关系中的实现状态。它 是在一定的社会制度、经济基础、文化传统、风俗习惯以及性角色规范的 综合作用下所显示的性的特征，亦即被整个社会系统按照自己的规范标准 判定为“性”的那些现象。性的社会存在反映了社会对性的自然存在的规 范、约束、控制、引导和指令，它的基础和本体是自然系统于社会系统之 间的相互作用。 9 恩格斯认为： “根据唯物主义的观点，历史中的决定性因素，归根结底 是直接生活的生产和再生产。但是生产本身又有两种。一方面是生活资料 即食物、衣服、住房以及为此所必须的工具的生产；另一方面是人类自身 的生产，即种的繁衍。一定历史时代和一定地区内的人们生活于其下的社 会制度，受着两种生产的制约；一方面受劳动的发展阶段的制约，另一方 面受家庭的发展阶段的制约” 。 10因此，性在自身功能上对于人类而言，具 有血缘传承及繁衍种族的含义，性使得人类实现了自我的再生产，使得自 身可以通过性生殖的手段不断繁衍。这是性对于人类而言的首位的意义。 （二二）性转化为权利的过程性转化为权利的过程 性作为一种人类的自然生理现象，在人类社会进入文明社会后，因为其 自身对于人类的繁衍与生存的重大作用，性作为自然生理现象发生了社会 化的过程，并且性的行为方式等内容在不同的人类社会组织形式下，被并 入到社会规范的领域内，在以道德规范、宗教规范和法律规范组成的社会 规范体系内，法律规范对于性的规范过程与结果是本文关注的重点，即要 回答，为何性成为法律规范的内容与客体，并且法律规范选择了什么方式 与形式对性进行了规范。回答上述问题，一个必要的进路是以婚姻的模式 来介绍对于性的社会规范过程，这将在下文中论述，在这个部分，重点探 讨的是，性因其自身对于人类的利益，并使得人类在实现自我繁衍的过程 中，由性本质的内容所引发的由自然现象和行为的权利化过程。 对于权利，以及与此相关的义务、权力等研究对象，不仅属于法学研究 的领域，并且成为具有深刻内涵的人类文化与社会现象，对于权利等问题 的研究，是复杂的过程，特别是在西方与中国传统社会的存在与发展的进 程中，权利总有不同的发展轨迹、自我内涵以及制度设计等。这是漫长、 9 安云凤： 性伦理学 ，北京：首都师范大学出版社，1996 年版，第 6 页。 10 马克思恩格斯选集 ，北京：人民出版社，1972 年版，第 4 卷，第 2 页。 16 精彩而又难以缩略概括的过程，这样的过程与性的发展一样，是人类自我 认识与自我解放的产物。本文对于性的权利化结果的探讨，使用法律意义 上的权利与义务的概念，即“法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现 于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种 手段” ，与此相对应， “法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律 关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益 的一种约束手段” 。 11 本文认为，性的权利化前提，即性作为生物存在、社会存在和心理存在 的三种形式及其内容，存在着对于人类整体和个体的利益范畴，并且这样 的利益范畴在社会规范的运行中，得到了确认与维护，使得性的三种存在 真正的被实现于人类的社会生活秩序内。 “这种强调对个人利益进行权利化 的意蕴或功能又何在呢?”郑永流教授认为“大体有三：首先，由于权利与 客观法尤其是制定法的关系，被权利化的个人利益是明示的，人们可以预 见拥有何种权利、享受什么利益。未权利化的个人利益依赖于法官的裁量， 只有在侵害发生后才能确定受不受制定法保护；其次，被权利化的个人利 益是具体的、个别的利益，无需权衡即能确定，因为权利有较明确的边界， 这是设定权利的初衷。它也意味着节约法律保护个人利益的成本，如由性 搔扰发生的对个人利益的侵害，是否应受制定法保护颇有争议，争议耗费 成本。当然，权利本身也带来成本，但比起确定个人利益是否应受制定法 保护要低一些；再次，一般上，权利对应义务，义务要求相关人为或不为 一定行为，从违反义务中便可得知个人利益遭受侵犯，以便采取相应的防 御和救济手段，有利于个人利益的实现” 。 12 因此，性的权利化过程，是性作为一种自然而客观的生理现象与活动， 因其赋予人类群体与个体以客观的利益，并