（国际法学专业论文）论我国商业秘密的刑事保护.pdf

论文提要 从历史发展的角度看，商业秘密是一种由来已久的社会现象，现代法律意义上的商业秘密 【 保护首先是从1 9 世纪英美国家的判例法中形成的，之后得到发展，保护范围不断扩大，保护 手段不断完善，今天，专门化、国际化、刑事化成为世界范围内商业秘密法律保护的重要趋势。 我国商业秘密法律保护起步较晚，在改革开放的过程中经历了二十年的快速发展进程后，我国 已初步建立了以民事、行政、刑事手段相结合的商业秘密法律保护制度，同时也面临着在立法 p 。_ _ _ 一 上分散、粗糙、不一致以及司法实践中的一些具体问题和困难。 从具体的商业秘密这一法律保护对象看，商业秘密这一概念在我国已被定义为一种特定的 技术信息和经营信息，在我国司法实践中出现了不少新的具体形式，在适用法律时只有依据其 概念，借鉴国外的司法判例和理论，正确把握其非公知性、价值性、实用性和保密性的四构成 要件，才能对其作出恰当的认定。商业秘密已被公认为一项重要的知识产权，它完全具备知识 产权的本质属性和基本特征。把握它与专利、商标、著作权的区别和联系有助于司法实践中区 i 分对商业秘密和其他知识产权的保护。上，一 商业秘密保护理论与知识产权刑事保护理论的发展以及实践的迫切需要是我国对商业秘 = ，一 密予以刑事保护的立法基础，在保护个人财产权的同时更强调保护社会公共利益是我国刑事保 护理论的特点。结合司法实践，本文具体分析我国侵犯商业秘密罪的规定及其犯罪构成特征， 尤其是对侵犯商业秘密行为的四种类型加以详细论述，以阐明我国对商业秘密予以刑事保护的 立法现状。 ， 侵犯商业秘密罪的司法界定中应注意区分罪与非罪、本罪与其他罪的界限，如区分侵犯商 = 。一 业秘密行为与合法行为、侵犯商业秘密罪与侵犯有关国家秘密方面的犯罪、非法经营同类营业 、。；j i l l o 。o - _ 罪、盗窃罪的界限等；在司法实践中，对商业秘密是否应予以刑事保护还须对商业秘密是否已 经消灭及消灭的理由、商业秘密是否违法或违反社会公共利益、商业秘密的权利归属、是否属 于造成重大损失等因素予以全面的考虑。工n 7 ， 在我国商业秘密案件的刑事诉讼中还存在着一些具体的困难，如在事实认定上的困难、重 大损失的认定上的困难及诉讼程序上遇到的困难。为完善我国商业秘密的刑事保护，解决司法 实践中存在的上述问题，作者建议设立审理商业秘密案件的专家陪审制、实行重大损失的拟定 计算制度以及规范有关鉴定、保密制度的实施细则，切实保障商业秘密刑事案件诉讼参与人的 合法权益，使商业秘密的刑事保护发挥其应有的作用。 2 引言 随着市场经济体制在全球范围内得到广泛和深入的发展，尤其是进入2 0 世纪9 0 年代，全 球经济一体化的趋势愈加明显，维护并促进公平的市场竞争秩序成为国际经济生活中的重要目 标。而无论从反对不正当竞争行为的角度还是从保护知识产权的角度，商业秘密问题都己成为 无法回避的问题。目前，世界各国都普遍加强了对商业秘密的法律保护，并且出现了商业秘密 法律保护的专门化、国际化、刑事化等趋势。世界贸易组织( w t o ) 通过的与贸易有关的知 识产权协议( t r i p s ) 已将未披露信息( 即商业秘密) 纳入其调整范围，在今天，商业秘密已 被公认为一项重要的知识产权，它被各国政府看成是保持经济和国际竞争力持续增长的一个重 要因素，美国等发达国家对商业秘密保护问题十分重视，因为维持其企业在全球竞争优势的高 新技术相当一部分是以商业秘密的形态存在的；在我国，由于自身社会主义市场经济发展的要 求及受国际经济大环境的影响，目前也已颁布了一系列有关保护商业秘密的法律法规，初步建 立了以民事、行政、刑事手段相结合的商业秘密法律保护制度。然而，我国现有的商业秘密法 律保护还远不能适应实践的要求。主要是由于我国的市场经济和法治建设都起步较晚，因而相 应的关于商业秘密的法律保护的规定还较零散、粗糙和不一致，这些本是发展中不可避免的问 题，然而我国还处于由计划经济向市场经济的迅速转型期，各种制度、保障措旋的巨大变化和 人们价值、道德观念受到的巨大冲击，使得不正当竞争行为，包括商业秘密的侵权行为大量涌 现，尤其是盗窃国有企业商业秘密等严重的侵权行为、职工使用原企业商业秘密跳槽竞业行为 时有发生，使得本就不完善和成熟的商业秘密法律保护制度更显得力量单薄，因此在这样的背 景下，探讨商业秘密法律保护问题，尤其是探讨相对于民事、行政手段而言打击力度大、效果 明显、取证手段多样并有强制力进行保障的商业秘密刑事保护问题，研析商业秘密犯罪中的相 关理论，解决实践中存在的问题，对于完善商业秘密法律保护，保障我国在加入w t o 后如约履 行t r i p s 中的相关义务，促进社会主义市场经济体制的巩固和完善，就显得意义十分重大。 由于商业秘密法律保护的自身特点，刑事保护只是商业秘密法律保护体系中的一个方面， 并且刑事保护的运作和实现效果在很大程度是有赖于对商业秘密法律保护起主要作用的民事 保护的处理经验的借助和对商业秘密一般原理的把握，因此在进行商业秘密刑事保护研究时， 对商业秘密法律保护的历史进程及商业秘密这一法律保护对象进行宏观和微观的把握，就显得 特别有意义。 3 一、商业秘密法律保护的历史进程 从历史发展的角度看，商业秘密是种由来已久的社会现象，它是市场竞争中的自发产物， 它最早是以“家传绝技”、“祖传秘方”等形式出现的，如欧洲中世纪手工业作坊中师傅向徒弟 传授的特别技艺，我国古代社会的各种传统工艺、配方技术和秘方偏方等。但是当时的商业秘 密还没有纳入法律保护的范畴，因此不属于现代法律意义上的“商业秘密”。对商业秘密进行 法律保护是市场经济和竞争机制发展的必然产物。在市场经济条件下，权利人若掌握了某种特 定的技术或经营之道，并且这种技术或经营之道能给他带来竞争优势和经济利益的时候，商业 秘密就必然被权利人看成是一种财产，一种相当于其他竞争者的权利，由于竞争日趋激烈，权 利人必然千方百计地通过保密措施以期对之独占，以使自己在激烈的竞争中保持长期的优势。 一旦被侵犯，权利人就开始借助于诉讼救济，以维护自己的权益，而司法机关也本着维护基本 商业道德、市场竞争秩序和本国经济利益等角度，开始对之予以法律保护。 ( 一) 、商业秘密法律保护的形成 商业秘密真正成为一个法律概念首先是从1 9 世纪英美国家的判例法中开始的，确切的说， 它是当时英美衡平法的产物。 英国作为一个老牌的资本主义国家最早对商业秘密给以法律保护，其法律背景是1 8 世纪 信托关系开始在英国出现，人们开始用信任关系理论来解释商业秘密现象。世界上第一个有关 商业秘密的案例是1 8 1 7 年英国著名的“n e w b e r yv j a m e s ”案，这是一起被告盗用原告治疗痛 风配方进行生产的案例，这起案例中确立了损害赔偿的救济方式；到1 8 2 0 年的一个雇员偷抄 雇主药方的案例中，法庭判决被告既赔偿损失，又作出了被告不得继续使用或泄漏原告的商业 秘密的禁令，在该案中英国法庭开始采用秘密审理程序，表现了对商业秘密这种无形权利的尊 重和保护。1 在1 8 5 1 年英国发生了一起商业秘密的经典名案：m o r i s o n v m o a t 案。原告m o r i s o n 发明了一种眼药水，并与被告m o a t 签订了生产和销售的合伙合同，双方约定不以任何形式向 任何人泄漏秘密。二人的合伙关系结束后被告向其子泄密，后者用于生产，法庭判决其子永远 不得使用该配方制造任何药品，其理由是m o a t 违反了合同，其子是因其父破坏保密关系的不 法行为而获得药方的，因而不能等同于对保密约定一无所知、普通的付出价金的间接购买者。 该案确立了这样一种法律制度，即不论商业秘密能否作为一种财产，也不论保护商业秘密的法 理依据是基于合同关系或是信用关系，只要一方因委托或信任而受益的，他就有义务恪守委托 注释： 1 、张下瑞善f ：i 业秘啊的法律保护，北京专利立献版引：，1 9 9 4 年版，第1 0 儿。 4 时或接受信任时的许诺。否则，他有义务对委托人承担法律责任；在1 8 6 2 年r o l l sr o y c el t d v j e f f r e y 一案的判决中明确指出，技术诀窍是自成一类的财产，是不容易和其他有形财产或 专利、商标等无形财产的法律权利相比较的，这一判例确认了商业秘密属于财产。2 从这以后， 英国法院陆续作出了大量有关商业秘密的判决，从这些判例中可以归纳出如下对商业秘密含义 的确认：( 1 ) 商业秘密是相对秘密；( 2 ) 商业秘密必须被明确无误地作为秘密看待；( 3 ) 商业 秘密必须是使用于商业或工业中的信息；( 4 ) 拥有人对其有利益，一般是商业利益，按衡平法 原则值得保护的。在长期的司法实践中，英国对商业秘密进行法律保护的理论基础和法律渊源 始终是信任关系的存在和合同法，其弱点是如果在商业秘密纠纷的双方当事人之间连默示的合 同关系都不存在时，往往无理由追究另一方当事人的责任。 在1 9 世纪中叶，商业秘密这一法律术语由英国移植到大西洋彼岸的美国，但在很长一段 时间内，美国各州法院对商业秘密的法律性质和保护的理论认识很不一致。在美国，最早出现 的商业秘密案例是发生在1 8 3 7 年马萨诸塞州的v i c h e yv w e l c h 案。该案中原告曾与被告达成 协议，由被告向原告转让其制作巧克力的工厂，连同巧克力的一般生产方法和秘密方法 ( k n o w h o w ) 。其后被告改变主意，只同意转让工厂和一般技术而不附带技术秘密，因双方有 约在先，法庭支持了原告的要求，并认为这并不构成对被告的不合理限制，而且对社会来讲， 无论由原告还是被告使用这项秘密方法，生产出来的巧克力的味道是一样的，对公众并不存在 不利影响。该案的判决基本遵循了约定必须信守的原则，并开始注意到转让商业秘密可能引起 的限制竞争问题。1 8 9 2 年的依斯曼案真正开始确立了美国商业秘密保护的财产权理论的雏形。 3 在这一案例中被告是原告雇佣的一批高级技术人员，任务是开发新产品，与公司定有保密合同。 他们在受雇期问又自行设立了一家公司，且其经营范围与原告处于同一竞争领域。最后法庭认 为原告的商业秘密具有竞争上的价值，原告因此获得了巨大的竞争优势，其财产权不容雇员侵 犯，最后判决禁止被告利用其在雇佣期间获取的商业秘密。从1 9 世纪末2 0 世纪初开始，美国 法院作出了有关商业秘密纠纷的大量判例，美国的商业秘密保护制度得到长足的进步。商业秘 密的保护范围从单纯技术秘密发展到非技术秘密的经营信息，再到授予专利之前的技术资料秘 密；从确认商业秘密的秘密性，强调保密措施，到肯定默示合同理论：从承认商业秘密的财产 属性，到允许当事人不向法庭公开商业秘密的具体内容等，其保护商业秘密的力度逐步加强。 从1 8 世纪到1 9 世纪中叶，在英美国家一百多年的司法实践和理论探索中，商业秘密的法 2 、n 鹤o 、刘讧、徐韧贤、刘 _ = ：当商业秘擀法论，湖北人民m 版杜，2 0 0 0 年9 门版，第2 2 9 、2 3 0 页。 3 、扪兜赳、i ：矬领兽商业秘桁保护案例分析山两绎济版扎9 9 年8 门版，笫1 l 、1 2 贝。 5 律保护从无到有，从维护商业道德的法律观念到维护无形产权的法律观念，商业秘密法律制度 逐渐形成。 ( - - ) 商业秘密法律保护的发展 1 、从英美法系走向大陆法系 商业秘密法律保护制度在英美法系国家的司法实践中形成后，很快为大陆法系国家所借 鉴。这方面以德国的法律最为典型。 德国对商业秘密的法律保护，主要依靠其1 9 0 9 年颁布的不公平竞争法。该法对商业秘 密作了特别规定，但规定只适用于在职雇员，对于离职雇员和第三人刺探商业秘密的行为则缺 乏规定，1 9 8 6 年德国对该法进行了修订，增加了对第三人自行刺探商业秘密的处罚规定，使其 商业秘密法律保护制度趋于完善。4 以德国为代表的大陆法系国家认为商业秘密与商业活动中的 不正当竞争问题和限制竞争问题有着密切联系，因此从维护公认的商业道德准则和公平竞争的 市场环境角度，将其作为反不正当竞争法和反限制竞争法的一项内容予以规定。 2 、从判例法发展到成文法 早期的商业秘密法律保护的形式主要是判例法。由于这种法律形式极为灵活，加之商业秘 密概念本身有着无限的包容性，因而早期商业秘密法律保护在理论上和立法上显得较为混乱， 缺乏统一的规范。这种局面直到2 0 世纪成文法对商业秘密保护的介入，才得以消除。 1 9 3 9 年美国在侵权行为法重述中，第一次对商业秘密作出了法律概念，陈述了商业秘 密法律的保护对象，提出了对商业秘密新颖性、秘密性的要求，这对统一美国各州的审判标准 起到重要作用。1 9 7 9 年美国制定了统一商业秘密法，这是世界上第一部商业秘密专门法， 它标志着美国的商业秘密法律体系已初步形成。英国为使其商业秘密法律保护摆脱传统判例的 束缚，在国内工商各界要求进一步强化商业秘密保护的压力下，议会于1 9 8 1 年起草了保护 秘密权利法提交上议院审议，加拿大于1 9 8 8 年起草了加拿大统一商业秘密法。 由于大陆法系国家本就是成文法国家，因而更是在诸多的相关法律中规定了对商业秘密的 保护制度。除前述德国外，法国、意大利、日本、瑞士及匈牙利、波兰等东欧国家也纷纷在反 不正当竞争法、民法、合同法、侵权法、刑法、知识产权法等诸多法律中对商业秘密的保护问 题作了专门规定，形成了对商业秘密的多层次、多角度的综合保护。值得一提的是我国台湾地 区，不仅在其公平交易法中对商业秘密作了规定，又制定了专门的营业秘密法，从而 4 、券虎趟、i 一矬领兽_ i 业秘求侏护案例分析，山两绎济版卒| 9 9 年8 门版，笫7 51 j 三。 6 把大陆法系和英美法系的一些商业秘密保护制度进一步结合起来。； 3 、从民事保护发展到刑事保护 随着人们对商业秘密价值的认识及侵犯商业秘密行为危害的日益加深，越来越多的国家运 用刑事手段来保护商业秘密。许多国家规定了侵犯商业秘密罪，甚至制定了专门的刑事法律， 对侵犯商业秘密的惩罚也越来越严厉。如美国1 9 9 6 年制定了经济间谍法，首次以联邦制定 法的形式保护商业秘密，该法以严厉的刑罚手段制裁侵犯商业秘密的经济间谍行为。在德国对 于侵害商业秘密的行为，一直有以刑罚处罚为主的传统，其不公平竞争法就是以刑罚为主，辅 以损害赔偿请求权及不作为请求权。6 德国刑法还分别对雇员泄露商业秘密的行为，第三人不法 刺探取得商业秘密的行为，使用违法取得秘密的行为以及盗用商业秘密的行为从主体、主观方 面、客观方面作出了规定并规定了相应的处罚。奥地利反不正当竞争法对泄露商业秘密的雇员、 不正当获取竞争对手的商业秘密的人规定了刑事处罚，同时在刑法典中也规定了侵犯商业秘密 行为的刑事责任，如对工业间谍追究刑事责任，因公职知悉商业秘密而加以侵犯的人应当承担 刑事责任。日本刑法对商业秘密的保护起初是通过对一般盗窃、恐吓的刑事处罚来实现的，随 着国内要求加强保护呼声的增高，日本在修改其刑法时增加了泄漏商业秘密罪，该法第3 1 7 、 3 1 8 等条的规定使得权利人在遇到商业秘密侵权行为时，可以考虑该行为是否构成盗窃罪、侵 占罪或侵犯秘密罪，以寻求刑事保护。希腊、巴西、墨西哥等国都在刑法中专门规定了侵犯商 业秘密的罪名。 4 、从国内法保护发展到国际法保护 随着信息社会的到来，商业秘密保护范围日益扩大，越来越多的国家加强了对本国商业秘 密的保护。而经济间谍活动的日益猖獗，促使国际社会不得不着手进行和加强商业秘密的国际 法保护。 2 0 世纪6 0 年代国际商会最先草拟的专有技术保护标准条例揭开了国际社会保护商业 秘密的序幕。7 之后又出现了一些跨国的地区性公约，直到1 9 9 4 年关贸总协定中与贸易有关 的知识产权协议( 即t r i p s ) 的正式签署，商业秘密保护第一次得到了世界范围性的公约的专 门系统的规定，从而大大推进了商业秘密法律保护的历史进程，它“表明国际社会开始将商业 秘密保护纳入国际知识与信息产权的保护范围”。“该协议第3 9 条关于未披露信息( 即商业秘密) 5 、棼虎超、- ：建领著商业秘晰保护案例分析，山西终济i i j 版j _ | ：，9 9 年8 月版，鹕1 5 页 6 、孔祥俊甚商业秘密保护法原理中围法制版朴，9 9 年7 门版，第3 4 9 贝。 7 、几鹤0 、刘口等省商业秘停触论，湖北人民版札，2 0 0 0 年9 _ 丁版，笫2 4 5 负。 8 、几鹤“、刘口等著商业秘常法论，湖：1 匕人民版札，2 0 0 0 年8 月版，第2 4 8 爽。 7 的规定成为各成员国在与国际贸易有关的商业秘密保护方面必须遵循的国际准则，也成为各国 完善本国商业秘密保护相关法律的依据。 ( 三) 、我国商业秘密法律保护的发展进程 尽管我国在奴隶社会就出现了传统工艺的技术诀窍，但由于受历史上长期自给自足的小农 经济文化的影响，加之建国后实行计划经济体制，一直缺乏市场竞争的商业环境，因而我国在 法律上保护商业秘密起步较晚。建国后，在很长一段时间里，我国将商业秘密作为国家秘密， 以一种公权形式保护，企业和生产者因为没有独立的经济利益，缺乏保护商业秘密的内在动力。 真正私权意义上的商业秘密的法律保护是在改革开放过程中，伴随着社会主义市场竞争机制的 形成、扩展和深入逐步确立发展起来的，它经历了一个渊源上( 从涉外经济法规到一般国内经 济法规再到反不正当竞争法、刑法最后到有关国际条约) 、保护范围上( 从专有技术到非专利 技术最后到商业秘密) 、救济手段上( 从民事救济到行政救济最后到刑事救济) 不断发展的轨 迹，在短短的十几年间，我国商业秘密的法律保护制度初步形成并逐步发展。 从8 0 年代初期，为了创造良好的法律环境以适用引进外国先进技术和吸引外来投资的需 要，我国开始在有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业等外商投资企业法 规中及国务院有关鼓励港、台、澳同胞和海外华侨进行投资的有关规定中对专有技术问题作出 了规定，主要是承认可以作为一种出资方式，并对其有效性的审查、价值的评估和保护问题进 行了规定。我国在1 9 8 5 年的技术引进合同管理条例及其实施细则中对专有技术的引 进问题作了更为具体的规定：( 1 ) 对专有技术进行了定义，即专有技术是指未公开过的、未取 得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量 控制和管理等方面的技术知识。该定义主要从技术引进的实践出发强调了其工业技术和生产管 理两个方面的内容。( 2 ) 对专有技术引进合同中的保密问题进行了规定，强调我国受让方应按 合同约定的范围和期限承担保密义务，但同时又规定保密期限一般不得超过合同有效期限，从 而对专有技术给予了一定保护。( 3 ) 对专有技术引进实践中可能出现的限制竞争和垄断利润问 题进行了规定，强调取缔不合理的限制使用和过高的收费提成及过长的垄断期限，从而对专有 技术引进中的限制竞争行为进行了一定的抑制。总之，在这一时期我国主要针对涉外经济活动 中外来的技术秘密问题作了规定，但无论从保护范围和保护深度上讲都是十分有限的。9 8 0 年代中后期，随着我国经济体制改革的深入进行和专利法等知识产权法律的颁布 9 、崭、虎超、1 矬领* 商业秘密保护案例分析，山两样济版札9 9 年8 门版，箱1 9 贝。 8 实施，对于未取得专利保护的科技成果的保护问题在实践中开始引起了人们的关注。这一时期 的民法通则、技术合同法及一些科技行政法规等对非专利技术问题作出了一些规定，主 要有两点：( 1 ) 非专利技术转让或使用合同中应当约定保密范围和保密期限，违反保密义务的 应承担违约责任，造成损害的，除应停止侵害外，还应承担损害赔偿等侵权责任。( 2 ) 科技人 员调离原单位或业余兼职应当注意保守原单位的秘密技术成果，违者将给以行政处分或其他严 肃处理。在这一时期，如何在科研单位和其科研人员之间界定非专利技术成果权的归属并加强 科研单位科研成果的保密管理成为十分迫切的问题，因而我国有关法律主要从合同法、劳动法 规的角度对非专利技术的所引起的一些法律问题作了规定，因此无论从保护范围和保护手段上 讲它都带有明显的过渡时期的特点。 在1 9 9 1 年的新民事诉讼法以及9 2 年最高人民法院对适用该法的解释中我国法律首次 使用了商业秘密的概念，并将其和国家秘密、个人隐私并列在一起，对其在审理过程中所要涉 及的一些特殊程序问题作出了规定。包括：( 1 ) 对于商业秘密的界定，在相关的司法解释中商 业秘密被解释为：主要是技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销 渠道等当事人不愿公开的工商业秘密：( 2 ) 证据的保密要求，即涉及商业秘密的证据需要在法 庭出示的，不得在公开开庭时出示：( 3 ) 秘密审理的规定，即对于涉及商业秘密的案件，当事 人申请不公开审理的，可以不公开审理。这些规定从制度上防止了商业秘密在诉讼过程中可能 发生的二度泄密现象，为权利人寻求实体法律上的救济提供了程序上的有力保障。 进入9 0 年代以来，由于我国社会主义市场经济的日益形成，在经济生活中的种种不正当 竞争行为包括对他人商业秘密的侵权行为目益增多，逐渐成为个十分严重的社会问题。另外 1 9 9 2 年我国政府在与美国政府达成的中美关于保护知识产权的谅解备忘录中，我国政府承 诺通过防止不正当竞争来对商业秘密进行法律保护。鉴于国内、国际两方面的原因，我国在1 9 9 3 年颁布实施的反不正当竞争法中对商业秘密问题专门作出了规定，该法以高度精练的语言 对商业秘密进行了定义，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实 用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。同时该法还规定了侵犯商业秘密的行为 类型及相应的法律责任，1 9 9 5 年11 月国家工商行政管理局发布实施了关于禁止侵犯商业秘 密行为的若干规定，对于反不正当竞争法关于商业秘密保护的规定进一步具体化，规定了工 商行政管理机关依职权主动对商业秘密侵权行为进行行政处罚的具体程序，同时规定商业秘密 权利人也可以直接向人民法院提起民事诉讼，至此我国竞争法上的商业秘密保护制度f 式确 9 立，它成为我国目前商业秘密法律保护制度的核心内容。” 随着商业秘密法律保护的国际化、刑事化趋势日显，更为迫切的是我国经济生活中侵犯商 业秘密案件逐年上升，侵权后果日益严重，商业秘密的流失成为国有资产流失的重要形式，1 9 9 7 年3 月1 4 日在第八届全国人民代表大会第五次会议上我国对旧刑法进行了修订，其中第2 1 9 条专门对严重侵犯商业秘密的犯罪作出了相关规定，从而完善了我国商业秘密法律保护救济手 段，并且将侵犯商业秘密罪归入知识产权犯罪中加以规定，从而明确了商业秘密权的知识产权 属性。 1 9 9 9 年3 月1 5 日我国颁布的新合同法中又对商业秘密的保护作了更为细致的规定。 如第4 3 条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或 者不正当使用。泄漏或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 从而第一次在缔约义务中规定了对商业秘密的保护。在第十八章技术合同部分规定了技术秘密 转让中的让与人与受让人的保密义务及擅自许可第三人使用该技术秘密的法律责任。我国审计 法、对外贸易法、商业银行法、大气污染防治法等法律，也规定了各自领域内工作人员对其服 务对象负有保守商业秘密的义务及违反该义务的法律责任。上述发展表明我国已进入运用私 法、公法全方位、多角度保护商业秘密时期，大大加强了对商业秘密的保护力度。 1 9 9 4 年我国政府在关贸总协定乌拉圭回合谈判的最后文件( 包括t r i p s 协议) 上签字，但 那时我国还未“复关”，因而那时该协议中有关保护商业秘密的规定，对我国只具有学术意义； 2 0 0 1 年我国正式加入世界贸易组织，t r i p s 协议中的规定，已对我国具有现实的法律意义，中 国保护商业秘密的进程已进入国际化标准，我国必须按照公约中约定的标准，对于世贸组织其 他成员的企业和个人的商业秘密予以法律保护，履行在公约中承诺的国际义务，如果园内相关 立法及执法不当，将可能引起有关商业秘密的贸易争端，从而进入t r i p s 协议的争端解决机制， 因而如何为保护商业秘密创造一个良好的法制环境问题，已成为意义重大、迫在眉睫的问题。 我国的商业秘密法律保护经过2 0 余年的发展，走过了西方发达国家在这一问题上所经历 的上百年的历程，由于我国是由一个实行计划经济体制的国家向市场经济国家转变，具有自身 的特殊性，我国能取得现在公法、私法、国际公约等多种法律保护商业秘密的可喜形势，是十 分不易的，同时在这一陕速发展过程中出现这样或那样的问题，也是不可避免的，我国商业秘 密法律保护现今的问题主要是立法分散、粗糙、不一致、缺乏程序性规定，执法中查处打击力 1 0 、斟、虎趟、1 吐领薯| ：习业秘耕保护案例分析，山两绛济版利9 9 年8 门版，捕1 9 、2 0 叽 度不够，调查取证困难、缺乏相关的如司法鉴定、审判工作的操作性规定等等。制度专门统一 的商业秘密保护法早已成为学术界和执法者共同的呼声，1 9 9 4 年我国第八届全国人大常委会委 托国家经贸委起草该法，经贸委先后拟出了商业秘密保护法( 征求意见稿) 和商业秘密 保护法( 送审稿) ，但该法至今尚未出台。为完善我国的商业秘密法律保护，解决实践中不断 出现的新问题，制定专门系统的商业秘密保护法是时代发展的必然选择，但是我们也不能急于 求成，必须在总结实践中不断出现的问题基础上，参考借鉴国外立法经验，结合我国司法实践 经验，力图制定出高水平的立法。目前实践中存在的问题也可以通过司法解释的形式具体加以 规定解决，从而保证我国对商业秘密的保护水平，有效制裁侵犯商业秘密的行为。 二、商业秘密的微观分析 ( 一) 、概念定位 商业秘密这一概念是一个历史的、不断发展变化的概念，这一概念的内涵与外延反映了某 园、某个地区在某一时代对商业秘密保护的范围。从世界历史上看，商业秘密保护的范围在不 断扩大，商业秘密( t r a d es e c r e d ) 最早见于英美法系的判例法中，起初仅指传统工业产权中 的专有技术或技术秘密，现今在国际水平上，商业秘密的概念已扩大为一种特定的“信息”， 不仅包括财产特征较明显的技术秘密还包括在经营、管理过程中的秘密。1 9 3 9 年美国在侵权 行为法重述( 第一版) 中将商业秘密定义为：一项商业秘密可以是任何公式、模型、设计和 信息汇编，它被用于持有人的商业中，在与那些不知道或不使用该秘密的竞争对手相比时，持 有人能获得竞争优势，同时，商业秘密可以是一个化学配方；一道处理、制作或保存的工序； 一个机器或其他设计的模型；或者一个顾客名单。还补充说明，商业秘密不是一个单一或间断 的信息，而是在商业运营中连续使用的工艺或设计，商业秘密必须是秘密的，1 9 7 9 年美国的统 一商业秘密法中将商业秘密界定为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方 法、技术或工艺等，这种信息将独立产生实际的或潜在的经济价值，对他人并非一般所知，也 不易以适当方法获得，但是可从这种信息的揭示或使用中获得经济价值，同时持有人也尽了合 理的努力去维护它的秘密性。日本在不正当竞争防止法中规定，商业秘密是指对于商业活 动有用的产品制造方法、市场行销策略或其他经营活动中实用的技术上或经营上的企业信息， 这些信息必须以保密方式保守，并不易为一般公众得知。加拿大统一商业秘密法( 草案) 中规定，商业秘密是一种特定信息，并且浚信息已经或将要用于行业或业务之中，或在该行业 或义务中尚未公知；或因尚未公知而具有经济价值；并且是在特定的情况下防止其被公知已尽 合理保密努力的对象。这种特定信息包括记载、包含或体现于但不限于配方、样式、计划、编 1 1 辑产品、计算机程序、方法、技术、工艺、产品、装置或机器之中的信息。我国台湾营业秘 密法( 草案) 中规定商业秘密是指“方法、技术、制造构成、配方、程式、设计或其他可用 于生产、销售或经营的信息。”2 0 世纪6 0 年代国际商会首先将商业秘密视为工业产权，而 t r i p s 协议中认为商业秘密是具有保密性及商业价值的未披露信息，并对其构成要件等作了具 体解释。我国对商业秘密这一概念的认识也经历了“专有技术”、“非专利技术”概念的阶段， 最终采取了“特定信息”论，1 9 9 3 年我国反不正当竞争法第十条第二款规定：“本条所称 的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保 密措施的技术信息和经营信息。”9 7 年新刑法中也沿用了这一定义。立法机关的有关部门对于 该款规定的权威性学理解释是：“这个规定较为全面、清晰，它规定了商业秘密的范围和作为 商业秘密的条件。商业秘密的范围，包括技术信息和经营信息。这里的技术信息指技术诀 窍、技术配方、工艺流程等。这里的经营信息指经营决策、客户名单等。”“这一定义使我国 对商业秘密的保护范围接近国际标准。 商业秘密是一种特定的信息，具有无形性。它是人们在生产、经营活动中创造性智力劳动 的产物，以逻辑语言的形式存在于有关人员的思维记忆中，但在实践中由于使用的需要，它的 内容往往要通过定形式外在的表现出来，只有这样才能在一定范围内传播、应用。在实践中， 商业秘密除了为有关人员掌握或知晓外，还通过下列形式有形或无形、永久或暂时地存在着： ( 1 ) 文字、数据、公式、图表的形式，这是实践中最为常见的形式，如技术资料、图纸、会 计报表、客户名单、合同文本、传真信件等；( 2 ) 音像制品的形式，如照片、缩微胶卷、录 像带、录音带等( 3 ) 电子信号的形式，如电脑软盘、e d i 和传输中的数据等；( 4 ) 实物的 形式，如不公开的关键技术设备、车间、生产线等；( 5 ) 语言的形式，如公司高层会议中的 发言、技术专家的现场指导等等。随着信息技术的发展，商业秘密在表现形式上开始由口头或 书面形式向更加保密、保真和便捷的电子化方向发展，以适用日益激烈的市场竞争的需要，因 此加强网络环境下以电子信息为载体的商业秘密的法律保护将具有重大的意义。 那么，商业秘密的具体表现形式有哪些呢? 我国国家工商行政管理局颁布的关于禁止侵 犯商业秘密行为的若干规定中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方：制作工 艺：制作方法；管理决策：客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等 方面。商业秘密通常的表现形式有： 扎朴俊著向业秘带慌护法蟓理中因法制m 版引，9 9 年7 ，】版鹕2 0 贝 1 2 ( 1 ) 配方 产品配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，如化妆。1 ：3 。配方中各种含量 的比例也属于商业秘密。 ( 2 ) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操 作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。 ( 3 ) 机器设备的改进技术 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改 进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进技术也是商业秘密。 ( 4 ) 研究开发过程的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件可能属于商业秘密，如图样、实验结果、设 计文件、标准件最佳规格、检验原则等。 ( 5 ) 公司内部文件 与公司各种重要经营、管理活动有关联的文件，也可能是商业秘密。如采购计划、市场调 查资料、销售计划、销售方法、分配方案等。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。 ( 6 ) 客户情报 它是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰， 从而阻碍公司的正常活动。如著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个 典型的案例。 ( 7 ) 计算机软件 在我国，计算机软件除受著作权法保护外，还受商业秘密法律保护。计算机软件保护的内 容是“源代码”等。近年来随着互联网业的迅猛发展，计算机软件泄密案随之出现，上海第一中 级法院于2 0 0 2 年3 月终审的项军、孙晓斌利用网络泄漏计算机软件源代码侵犯商业秘密案就 是一个典型的案例。 目前司法实践中除传统的技术配方、工艺流程等作为商业秘密的表现形式外，近几年又出 现了客户名单、市场调查资料、计算机软件等较新形式的商业秘密，随着我国知识产业的发展， 越来越多的商业秘密形式将出现。事实上由于商业秘密内涵的广泛性，商业秘密的形式是不可 穷尽的，但是万变不离其中，司法机关只要在认定是否属于商业秘密这一事实问题时，把握了 商业秘密的概念内涵和其构成要件，就可以对新出现的形式准确地适用法律。 13 ( 二) 、构成要件 依据我国殷不正当竞争法中对于商业秘密的定义( 即“商业秘密，是不为公众所知悉， 黥为权利入带来缀济剥羹，具骞嶷用性并缀权利入采取镶密接藏灼技术偿息和经蘸信息。”) 可以归纳出构成商业秘密的条件，即一种技术信息威经营信息要构成商业秘密必须具备“阴性” 帮薛公知瞧、徐稳健、实溺 皇帮缣密经。t r i p s 漭议第3 9 条对赛敦秘密静构成要佟矮定了三瑷 即：第一，受保护的信息作为整体戚作为其中内容的确切组合，不是该信息领域人员普遍了解 或容易获得的：第二，因构成秘密而具有的商业价值；第三，权利入为保密采取了合理猪施。 趟时，投攀0 人所骆止的是经俺人来经诲可以违鹜诚实商业行为的方式，披露、获得或使用英控 制下的商业秘密。这与我国反不正当竞争法规定的商业秘密条件在形式上略有不同，我阐法 德垮”实羯莲”遣傍隽褒业秘密懿条转之一。在学零爨及实务赛，对予赛垃秘密豹本震特征瓣摄 括也有“三性说”，即：秘密性、经济性及保密性。作者认为无论怒四性说、三性说还是t r i p s 串鹃裁定，其两灞懿是一熬静，莠玉实旗懑义主豹矛蒋。然雨在蜜藏孛认定赛整秘密莜豢豹主 要是其构成要件，由于我国对商业秘密构成要件的规定较为概括，造成对其理解上有较大的弹 性，这就难免造成执法机关在具体案件认识上的分歧。因此本文将借鉴国际公约及发达国家对 褒业秘密构成要传靛具体袭述和分柝，对我国亵攮秘密的构成要传予以具体阐述以利于在髓业 秘密刑事保护的司法实践中对是否属于商业秘密这一事实问题的认定。 i 、爨套饕公翔牲( 瑟瑟鬏攘窝蠼瓣漤密性) 所谓商业秘密的“非公知性”，就怒能作为商业秘密来认定的信息，应该是不为公众所 知悉静傣意。我国齑烂秘密保护法( 遴事稿) 第一条第一款第一顼将反不摄当竞争法 所规定的“不为公众所知悉”具体化为“不为该信息应用领域的人所普遍知悉”，从而使对 于“公众”的范阐的理解更加明确，是可取的。9 8 年国家工商行政管理局关予商业秘密构 成要l 牛瓣题豹答复中菸释“不为公众所知悉，期该售爨是不熊扶公开渠道直接获取的。” 这是从谢定的角度对非公知性进行解释，它将商业秘密岛众所周知的信息区别开。从正面的 熊度分孝慝菲公鬈褴豹内涵龟括暴毒薪鬏褴帮秘密瞧两重含义，葵孛更为霪要熬燕凝颥瞧，只 有在技术水准上具有一定的新颖性，权利人才会使其处于秘密状态，使其与公知技术划清界 线，以便自己僳有竞争优势。 ( 1 ) 商业秘密的新颞性要求 第一、新颖性的最低认定标准 1 4 对商业秘密所要求的新颖性与对专利所要求的新颖性不同，简要的说专利要求的是发明创 造，在此之前不存在，而商业秘密新颖性的要求较低，即只要作为商业秘密的信息与众所周知的 信息有最低限度的区别或新意就可以了，当然商业秘密中的新颖性程度差别很大，一些商业秘密 的新颖性已达到专利法上的创造性，但所有人不愿以专利形式保护，而以商业秘密形式存在着。 不管其新颖性程度如何，只要其达n t 最低认定标准，法律即给予保护；并且如果构成商业秘密 的信息是由各部分组成，即使各部分分开每部分都不具备新颖性，但组合起来发生质变，则从整 体上仍应认定其具备新颖性。 第二、相对的新颖性 相对的新颖性表现在新颖性的地域性和时间性：在甲地已成为公知技术的信息，在乙地的同 行业中并非众所周知，要掌握该信息要付出相应的努力，因此只要符合商业秘密的其他构成条件， 在乙地就可以成为商业秘密；绝大多数的商业秘密都只是定时间内具备新颖性，商业秘密的法 律保护期限正是在商业秘密未进入公知信息前的这段时间，因此在此时是商业秘密，随着越来越 多的人用正当手段获悉了该信息，或商业秘密通过某种途径被公开，到将来的某时该信息就进入 公有技术领域，不再受到法律保护。 ( 2 ) 商业秘密的秘密性要求 第、相对的秘密性 秘密性强调的是商业秘密为少数人所知悉，对于秘密性的要求只要达到相对的秘密性就可以 了，因为绝对的秘密性即要求除所有人知道不为其他任何人所知悉是不现实的，没有可行性。商 业秘密作为一种有用的信息，其价值只有通过使用才能实现，因而法律允许所有人向特定的人披 露商业秘密，前提是这些人负有保密义务，披露后并未丧失实质的秘密性。这里所谓的“特定人” 一般包括：由于现在或过去的劳动或雇佣关系而了解、掌握了该颈商业秘密的人；因业务往来， 如供应原材料、销售产品、加工承揽、设备维修、代理关系、提供贷款、提供保险服务等了解或 掌握该项商业秘密的人；由于合作研究、开发等合伙关系、新闻采访、使用许可而了解或掌握了 该项商业秘密的人；由于财务审计、成果鉴定、行政审查、司法审判等而接触了该项商业秘密的 人。以上四种人由于法律或合同的规定对其了解或掌握的商业秘密产生了明示或默示的保密义 务，所以并不破坏其秘密性。只有特定人之外的非特定人已普遍知悉或通过_ i _ 三当手段已经容易获 得时，该项信息即不再具有秘密性可苦。他人窃取商业秘密但该秘密尚未扩散的，也不视为已经 丧失秘密性。权利人使用技术秘密制造的产品公开出售，虽然少数人可以通过反向工程获取，但 只要并不能为浚领域的人普遍知悉其技术秘密，也不破坏其秘密性。秘密性是相对的还表现在： 15 在阉行业中有积个以上的所有人各国通过正当渠道获取并撩有了媚间的商业秘密，此时只要该秘 密不是在间行业普遍知悉，就可以认为具有秘密性。事实上，在具体的案件中确定怒否具于秘密 陵，法官娶壤囊多秘因素送行刿龋，翔美聱法官在俘蛊判叛瓣逶鬻要考虑；该售惑为该实髂嫠照 咀外的人所知悉的程度；商业秘密所有人采取措旌保持信息的秘密性的程度：他人不必采取不正 当手段两获取或者复裁该傣息的蕊疫，丽这些霞素本身叉麓互相重藏躲。r i p s 协议起荤者认 为“秘密性是对于通常与该类信息相关的人们而言的”，这魑界定都有利于我国司法实践中法官 对于是否熟有相对秘密性的判断。 第二、客鼹上舱秘密性 在司法实践中，判断一项信息是否具有客观上的秘密性应当注意： 该矮髂惑熬秘密程疫。对于竞金没寿公器遘懿信怠，反当确定獒翼毒秘密经，熬采垄采取保 密措施的情况下，仅让特定范围的人知悉，戚产品上市后个别人能够通过反向工程解密，但并未 广泛公开予众，墩警裰据嶷俸情掇确定其秘密往，都未努一定丧失秘密黢； 该项信息的秘密点。对于一项完整的傣息，如果仅仅部分被公开，则采公开的部分可能仍属 于商业秘密。比如权利人申请了专利，有关的申请文件被中国专利局公开，但权利入保留了部分 技术诀窍，使其产熬震量舞予其他同类产熬，这些按本诀窍，镪其窍秘密。瞧。t r i p s 中对碾亵 业秘密在客观上的秘密程度进行了三级界定：第一，一项来公开的信息在整体上是秘密的；第二， 一矮未公开豹蔼慧尽管在菜些蘩分上是为褐关入受掰知，毽是其中豹关键帮分帮2 够确凌毒摹凌该 工饼来公开信息的那些部分仍然是秘密的；第三，一项未公开的信息即使其内容的各个部分已为相 关人员所知( 如食品、化学药品的成分表) ，但如何对其邋行组合、配魄仍然是秘密的。以上三 静情况中的秘密性程度是逐渐降低的，但t r i p s 认为，在上述三耪情况下商关信息仍是“来披 嚣信息”，并要求各缔约豳按照市场准入、国民待遇、最惠国待遇等规则予以保护。由于对项 囊竖秘密在客鼹上瓣秘密程度帮秘密点熬褰查雨爨象专利一样在生效蔻已逶过专裁管理糗关进 行了专门的审查，商业秘密案件在客观上的秘密点怒由法宙在诉讼过程中进行个案审查的，而诉 讼当事人对于瑟主张的秘密点往 芏不能建旗魏热淡说疆，有静将整个产鑫弱篁三产线作为要求保护 的对象；商的将有关产品说明书上所记载的特征、技术参数作为其商业秘密的秘密点；有的泛指 生产某产晶的技术就是萁商业秘密的客体；有的将其在管理企业的内部制度作为其主张权利的内 容。由于当事人对梅成商业秘密驰法律要传尤其是蔟秘密性特征缺乏法律上的认识，因此往往在 1 2 、4 h i i - 投箸爱夺话尚瑟争法新跑，九鞋法院凼瓶社2 0 0 1 年5 刀蔽，络7 0 9 鲰 1 6 诉讼中出现原告多次变更诉讼主张或就有关事实提供无关联性的证据，而被告一方作无谓的辩解 或无关痛痒的反证，在这时法官就应当从客观性上分析哪些是已公开的商业信息，哪些是案件争 议的焦点即商业秘密的秘密点，从而确定司法保护的对象。 2 、价值性 要成为商业秘密，必须具备“价值性”。它是指商业秘密通过现在的或将来的使用，能够给 所有人带来现实的或者潜在的经济利益。价值性最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持竞 争优势。因而价值性是指具有客观的经济价值而非其他价值如单纯的精神价值。需要注意的是潜 在的价值如正在研究、试验、开发中的具有可预期的价值的信息可以构成商业秘密；与竞争优势 无关的价值不能构成商业秘密。判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信 息与经营者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有什么关系，丧失该信息 的秘密性对经营者有没有影响等。 通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有 一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经 济价值，才不予公开并采取保密措旎。因此，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人很少就该 项信息有无经济价值发生争议，只有当不能确定权利人的损失，也不能确定侵权人的获利，需要 采用定额赔偿的方法时，人民法院应当确定该项信息经济价值的大小，并确定相应的赔偿额。 3 、实用性 我国法律还规定商业秘密必须“具有实用性”，一些学者将实用性和价值性归纳为商业价值 性，因为商业秘密的实用性是与价值性密切相关的，实用性是价值性的基础，价值性是实用性的 结果。但实用性是有其特殊内涵的，它与价值性是有区别的，这也是我国法律将其特别规定出来 的原因。 实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价 值。实用性要求商业秘密必须是具体的，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的观念，