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论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 中文提要 民事保全制度作为民事诉讼上不可或缺的重要制度，有其存在的重要意义和价值。 但是我国现行民事诉讼法上的保全制度限于仅财产保全和先予执行，远不能满足曰益 复杂多变的民商事活动的需要，未能发挥出民事保全制度应有的作用，尚需进一步完 善。本文首先在全丽分析民事保全制度之性质的基础上，把握民事保全制度区别于其 他诉讼制度的特性，并对其进行了重新界定和分类，得出结论认为民事保全制度是为 了弥补诉讼后救济之不足而设立的，出发点在于给予申请人足够、充分的保障和救济。 它是一种特殊的司法救济，介于公力救济和私力救济之间，其根本特征在于紧急性、 临时性和预防性。接着，笔者对各国相应的保垒制度进行了比较分析，英美法和大陆 法的保全制度规定不尽相同，体现了各国不同的价值取向与侧重。紧接着，笔者在分 析我国现行保全制度的立法和司法现状之后，挖掘出我国现有保全制度存在的缺失与 不足，诸如保全种类比较单一、民事诉讼法中没有对行为保全进行系统的规定、诉前 停止侵害在保全制度中的定位不明、保全中各种担保的性质不尽明确、程序启动的条 件不统一、缺乏程序的终结机制等等。文章在最后一部分提出完善我国民事保全制度 的构想，一要设立行为保全与财产保全相对应，使得我国的民事保全制度在架构上更 加丰满和完善：二要在程序上进一步明确保全申请的条件，降低保全的门槛，改变原 本以申请人提供担保为要件的错误理念，设立相应的保全撤销机制，使得保全程序能 在适当的时候以适当的方式退出案件的舞台。 关键词：救济财产保全行为保全担保 3 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 a b s t r a c t t h ec i v i ls e c u r i n gj u d g m e n tp r o c e d u r ei so n eo ft h ei n d i s p e n s a b l ed u r i n gt h ew h o l ec i v i l p r o c e d u r e ，w i t hv e r yi m p o r t a n tv a l u ea n ds i g n i f i c a n c eo fe x i s t i n g h o w e v e r ，t h a ti n o u r c h i n ai sl i m a t e dt ot h es e c u r i n go fp r o p e r t ya n dt h ee n f o r c e m e n ti na d v a n c e ，w h i c hi sf a rt o m e e tt h en e e d so ft h ei n c r e a s i n g l yc o m p l i c a t e dc i v i la n dc o m m e r c i a la c t i v i t i e s ，f a rt oe x e r t t h ef u l lu s e so ft h es e c u r i n gs y s t e ma n di su r g e n tt op e r f e c t t h i st h e s i si st r y i n gt of i g u r eo u t t h ei d e n t i t yo ft h ec i v i ls e c u r i n g , w h i c hi st h ek e yd i f f e r e n c ef r o mo t h e rc i v i lp r o c e d u r e s ， a n di t sn e wd e f i n i t i o na n dc l a s s i f i c a t i o na sw e l l ，b a s e do nt h eo v e r a l la n a l y s i so fi t s c h a r a c t e r s t h ec o n c l u s i o nd r a w ni st h a tc i v i ls e c u r i n g ，a sak i n do fs p e c i a lj u d i c a t o r yr e l i e f b a l a n c e db e t w e e nt h ep u b l i ca n dp r i v a t er e l i e f , i se s t a b l i s h e dt om a k eu pt h er e l i e v e sb yt h e f i n a lj u d g m e n t ，w h i c hu s u a l l yc a n n o tl i v eu pt h en e e d so ft h ep a r t yw h o i se n t i t l e dt og e tt h e s e c u r i t yo ft h ea u t h o r i t y , s t a r t i n g t oo f f e rt h ep a r t yw h oi ss e e k i n gf o rs e c u r i t yt h ef u l la n d e n o u g hp r o t e c t i o na n dr e l i e f , w i t ht h ek e yc h a r a c t e r so fu r g e n c ya n dt e m p o r a r i n e s s t h e f o l l o w i n gi st h ec o m p a r i s o na n da n a l y s i so ft h er e l e v a n ts y s t e m si nd i f f e r e n tn a t i o n s t h e d i f f e r e n tr e g u l a t i o n ss h o wt h e i rd i f f e r e n tv a l u eo r i e n t a t i o na n dp r e f e r e n c e t h e r e a f t e r , t h e t h i r dp a r ti sf o c u s e do nt h es h o r t a g e so fo u rs e c u r i n gs y s t e mb a s e do nt h ea n a l y s i so ft h e p r e s e n ts i t u a t i o n sa b o u tt h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n dt h e i rp r a c t i c e s ，s u c ha s t h e s i n g u l a r i t yo ft h es e c u r i n gc l a s s i f i c a t i o n ，t h e l a c ko ft h es y s t e m a t i cr e g u l a t i o na b o u tt h e s e c u r i n go fb e h a v i o lt h eu n c l e a r n e s so f t h es t a t u sa b o u tt h ei n j u n c t i o no nt h ei n f r i n g e m e n t b e f o r es t a r t i n gt h ea c t i o n ，t h ei n d e f i n i t e n e s sa b o u tt h ee s s e n c eo ft h ea s s u r a n c e sp r o m o t e d b y t h ep a r t i e sd u r i n gt h es e c u r i n gp r o c e d u r e ，t h el a c ko fu n i f o r mc o n d i t i o n sf o rs t a r t i n ga n d e n d i n g o ft h es e c u r i n g p r o c e d u r e ，e t c k e y w o r d s ：r e l i e f , s e c u r i n go f p r o p e r t y , s e c u r i n go f b e h a v i o r , a s s n r a n c e 4 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 引言 民事保全制度在民事诉讼法上是为了弥补诉讼后救济的不足而特设的制度，旨在给 予当事人( 申请人) 临时性的救济。无论从民事诉讼法的整体架构上还是从民事诉讼 的目的上看，都有其存在的重要意义与价值。该制度设计的初衷侧重于在追求效率的 基础上给予申请人( 通常指债权人) 充分的、足够的救济和保护，但是它同时还要兼 顾一定的公平。各国的民事诉讼法上均存在相应的保全制度，只是其采用的名称和侧 重点有所不同，我国传统的保全措施即财产保全在我国的民事诉讼法上始终占有一席 之地，而且随着形形色色的经济活动中涌现的案件在数量和类型上的不断增加，保全 制度在我国的民事司法实践中的地位也日显突出，但是相关的法律法规相对比较薄弱 造成司法实践中没有统一的标准和尺度，整体上呈现出一定的滞后性，最终使得民事 诉讼判决的执行困难，远没有完全实现保全制度应有的价值。总之，我国现有的保全 制度尚不能满足商业社会纷繁复杂的案件之需要，也没有发挥出其真正的作用。本文 以民事保全制度的本质和特性为出发点，在综合比较分析各国保全制度的基础上，寻 求其在我国的民事诉讼法中的准确定位，并在分析我国民事保全制度的立法和司法现 状的基础上，提出存在的问题和自己独到的见解与解决方案。 5 论我国民事保全制度之完善 2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 第一章民事保全制度概述 第一节民事保全制度的产生与发展 一、产生和发展 民事保全制度是民事诉讼程序中一种特有的制度，历史悠久，其雏形可以追溯到 古罗马时期，但是随着罗马帝国的消亡，保全制度也曾随之衰落，到l l 世纪罗马法复 兴之时，该制度再次得到了普遍适用，当时在英国该制度被称作对外查封法，法国称 之为假扣押。作为该制度的主要保全形式一财产保全制度最早见注文字是在1 8 0 6 年的 法国民事诉讼法典和1 8 7 7 年德国民事诉讼法1o 我国在民国时期对其就有比 较系统的规定，当时是借鉴德日等国的名称，称之为假处分和假扣押，前者是对金钱 以外的权利标的物所采取的措施，包括物权、债权和其他财产权，后者则限于对金钱 请求或者可以变现为金钱的请求权的案件中采取的措施。建国后颁布的中华人民共 和国民事诉讼法( 试行) 将二者统称为诉讼保全，但是当时的“诉讼保全”区别于本 文中的诉讼保全，其范围仅限于诉讼中保全。1 9 9 1 年修订后的民事诉讼法则将其 定名为财产保全制度，将诉前保全也纳入保全的范围，并且该部分与先予执行一并置 入总则部分，不再置入普通审程序内。这在体例上扩大了保全措施的适用范围，不再 仅仅限于普通审程序中。 二、民事保全的立法例 民事保全作为一种诉讼制度，各国的民事诉讼法上相关的保全措施所采取的名称 虽并不统一，但可以肯定的是各国的民事诉讼法上都设有相关的制度，只是采取的体 例和名称各不相同。比如，法国没有作出统一的规定，德国民事诉讼法和前日本民事 诉讼法是规定在执行程序中的，英国则作为临时救济性措施规定在普通诉讼程序中， 日本现行法律是将民事保全进行单行立法，我国现今民事诉讼法上的民事保全制度则 是放在总则中，主要保全类型是财产保全，因此我国也就只针对财产保全下了定义， 即人民法院根据利害关系人或者当事人的申请，或者依其职权对当事人的财产采取的 限制其处分或者转移的强制性措施。2 此概念只是反映了我国的财产保全制度，而民事 保全是比财产保全更高层次上的概念。 保全，从根本上讲，是一种救济措施。民事保全作为一种诉讼制度，它势必是与 民事诉讼联系在一起。在此，笔者综合民事保全的方方面面，给民事保全下一个全面、 准确、恰当的定义。民事保全就是在民事诉讼原告的正当权益遭到了损害或者由于可 1 中国大百科全书法学卷中国大百科全书出版社1 9 8 4 年9 月版第5 6 5 页 2 张卫平民事诉讼法教程法律出版社1 9 9 8 年1 月版第2 3 1 页 6 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 能会遭到损害而陷入困境之时起到此损害或者困境经过诉讼或者仲裁得到了最终的救 济为止的这段时间内，为了保障其能得到应得的赔偿或者避免其不该遭受的且难以挽 回的损失，法院依职权或者依原告的申请做出裁决，在被告本身或其财产上设立一定 的限制使得相关的情势停留在现存的状况上，以阻止情势的进一步变动造成申请人的 损失无法得到最终的弥补。这对被告来讲是对其权利或行为的l 涵时性限制，对原告来 说则是一种临时性的保护或者救济。 第二节民事保全的性质及其存在的意义 一、民事保全的性质 ( 一) 保全的特性 关于民事保全的性质，学界有诸多种意见，比如“非诉程序说”、“便利执行说”、 “权益担保说”、“并存说”等，虽各有各的道理，但是笔者认为上述学说都具有片厦 性，只是从某一个侧面或出发点来概括民事保全的性质，显然没有抓住民事保全制度 的特性，也即其区别于其他制度尤其是其他诉讼制度的特点。如前所述，民事保全首 先是一种诉讼制度，而诉讼制度的特点就是它是在诉讼过程中为了实现诉讼的目的而 设置的一系列制度用来保障诉讼程序的顺利进行和当事人权益的顺利实现。笔者认为 民事保全区别于其他诉讼制度的根本在于它是一种给予债权人提前保护和救济的制 度，同时也是在对债权人的充分保护和对债务人的适当兼顾之间所寻求到的平衡点。 一方面，保全制度的创设之初的目的在于保障将来原告的胜诉判决能够顺利执行，从 根本上讲是要给予债权人更多的保障；另一方面，由于它是一种在案件事实还没有查 明也没有经过完全审理的情况下作出的临时性的裁定，所以又不得不兼顾被申请人的 合法正当权益，以维护和贯彻法律的公正性。 ( 二) 保全与司法救济的关系 l 、民事保全是司法救济的一种 如上所述，民事保全主要是大陆法系国家的概念，其实质不过是对当事人( 一般 来随是债权人或者原告) 的一种救济，而且作为一种诉讼制度，民事保全势必属于一 种司法救济。英美法上并没有完全与之相对应的制度和程序，但是英美法系频繁使用 救济一词，其中“临时性救济措施”( p r e j u d g m e n tr e m e d i e s ) 、禁令( i n j u n c t i o n ) 3 与民事保全在本质上极其相似，甚至有人把二者等同起来。临时性救济措施包括扣押、 临时性限制命令、预备性禁令、中间禁令等名目繁多的措施。但是，英美法上的临时 3 美国联邦民事诉讼规则第八章和1 9 9 9 年正式实箍的英国民事诉讼规则第二十五章都对 临时性救济措施作了比较详尽的规定。 4 禁令并不等同于临时性救济措施，因为禁令可能是临时的也可能是最终。 7 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 性救济措施也并不完全等同于大陆法上的民事保全，因为前者包括证据保全在内，而 大陆法系上的民事保全制度虽然有时候难免会与证据保全交织在一起，但是从其传统 理论上和立法初衷上讲民事保全显然是把证据保全排除在外的。因故，笔者认为民事 保全虽是司法救济的一种途径并且具有临时性，但是并不等同于英美法上的临时救济 措施，二者在其范围有所交集，但不可在二者之间划等号。 2 、民事保全特有的救济效果 司法救济是公力救济，是当事人的正当权益受到损害或者处于受严重损害之威胁 时，国家凭借其强制执行力对当事人所遭受的损害予以补偿和救济。可以说国家有权 机关凭其职权对其民众正当权益的保护都是司法救济。而民事保全只是民事诉讼这种 救济方式当中的一种制度，首先其范围要比司法救济小的多。其次，它是一种临时的 应急措施，并不是终局的实体权利义务关系的确认，一定程度上区别于普通意义上的 司法救济，通常所指的司法救济是法院基于当事人之间的权利义务关系已经明确而做 出的以国家的强制力为后盾的裁决，而民事保全裁定基本上是在案件未经实质审理案 件事实尚未明确的情况下作出的，待法院作出最终判决之时这种临时性的保全裁定是 可能被撤销的。所以说，民事保全并不是完整意义上的公力救济，而是处在自力救济 和公力救济之间的一个平衡点，它既属于公力救济，但是在实践上又起到了与自力救 济相当的效果，可以说是公力救济与自力救济之间比较理想的结合点。 二、民事保全制度存在的意义 从各国的立法现状和司法实践均可看出民事保全制度已经是各国民事诉讼中不可 或缺的重要部分，也足见其存在的重要性，笔者意从其存在的功能和价值上谈谈其存 在的意义。 首先，民事保全可以弥补事后救济的不足。解决民事纠纷的途径有很多种，象私 了、仲裁、庭外和解、诉讼等等，但是每种方法都会承担一定的成本，比如说诉讼， 人们在享受诉讼救济的公正性和文明性所带来的好处时，也不得不接受其滞后性这一 缺陷。相对于纠纷的发生而言，当事人通过诉讼由法院判决所得到的救济永远是事后 的。随着经济的日益发展，民商事关系也愈趋于复杂多样，诉讼救济的滞后性这一弊 端也成为影响诉讼公正与效率的重要因素。债权人起诉之前和诉讼的过程中，由于没 有获得执行名义，通常的诉讼程序就对债务人危害债权人权益的行为无计可施，也无 能为力。待拿到有执行力的执行文书也即最终生效的判决时往往是人去楼空无法执行， 或者在案件审理过程中已经造成的和扩大的损失无法得到足够充分的弥补。如果法律 不对债权人的此种不利情势设法加以保护，就无法维持程序正义，民事诉讼的程序也 将成为一种浪费，形同虚设。“现代社会之法律思想已经由传统之事后损害赔偿制裁之 8 论我国民事保全制度之完善 2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施”。5 这就要求立法者在通常的 诉讼程序之外，必须设置一种程序以弥补诉讼事后救济之不足，民事保全程序就是这 样的程序之一。它与通常的诉讼程序相互衔接，互相配合，在不同的阶段为当事人提 供不同性质的救济，从而最大限度地发挥公力救济的作用，全面保护尤其是债权入的 合法权益。通常的诉讼程序以充分的程序保障来实现诉讼救济的公正与合理，体现了 诉讼救济存在的必要性。民事保全程序则体现了诉讼救济的灵活性，缩短了诉讼救济 与满足诉讼请求之间时间上的距离。 其次，民事保全有利于保护当事人的合法权益，解决执行难韵问题，维护司法的 权威性。债权人因私权纠纷向法院提起民事诉讼以寻求获得公力救济，但法院的终局 判决必须要等到法院按照正常的诉讼程序对案件进行审理之后才能做出，这一般需要 相当长的一段时间，债权人要等上数月葚是几年。如果债务人看诉讼情势对其不利， 就会趁诉讼终结之前将其财产进行隐匿等处分，结果是的债权人最终得到的判决书变 成了一纸空文，无法执行。民事保全制度的存在就严格限制了这种情形的发生，使得 整个诉讼程序尤其是执行过程能顺畅的进行，充分保障终局判决能够得到执行。 第三节民事保全的分类、对象及其措施 一、事前保障和事后保障 所谓“事前”“事后”的“事”指的是法院作出保全裁定，“保障”指的是对债务 人权益的保障，也可以说在法院作出保全裁定给予申请人临时性救济时是否给予被申 请人进入保全程序进行辩解的机会。事前保障是法院在作出保全裁定之前也给予债务 人一定的保障，也即债务人已经参与了保障程序，在其财产或者行为被法院裁定保全 之前得以辩解。而事后保障指的是在法院作出保全裁定之前被申请人也即债务人没有 参与到保障程序中来，这种情况下，法院作出的保全裁定基本上是依靠保全申请人的 一面之词，很可能会作出错误的保全裁定，为了保障债务人的合法权益，一般来说法 院一旦认为已经作出的保全裁定不恰当就会很快撤销其保全裁定。关于债务人什么时 间可以进入保全程序，各国规定不一，这体现了各国法律在衡量债权人权益保护和债 务人权益保护时不同的价值倾向和在作出保全裁定时不同的审慎程度。美国的判决前 救济和法国的紧急审理程序属于事前保障的形式，而德国、日本的保全制度和法国的 单方审寻诉讼以及英国的马利华禁令采取的都是事后保障的形式。 美国的判决前救济主要源于英美法系历史上形成的对正当程序权利的重视，美国 学理上认为，在被申请人的任何重要利益被剥夺之前都有权获得通知或者接受庭审， 5 陈荣宗林庆苜民事诉讼法三民书同1 9 9 6 年出版第8 8 3 页 9 论我国民事保全制度之完善 2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 即使这种剥夺是暂时的、部分的，也涉及到正当程序问题。6 采取事前保障的问题是如 何在个案中权衡双方的利益，寻找一个平衡点。美国最高法院1 9 9 9 年康乃克提卡特判 例中确立了决定运用判决前救济的三个重要因素：一是被告私人权利的强度，强度越 大，就越难满足正当程序的要求；二是错误救济的风险，风险越大，就越难通过正当 程序的审查；三是寻求判决前救济的原告的利益，包括大小、正当性等等。总之，在 美国这个典型程序重于实体的国家，在决定是否适用判决前救济时是通过综合衡量原 被告的利益来确定的。 德国的保全程序是先侧重保护债权人的利益，待保全裁定作出之后再侧重保护债 务人的利益。一方面，为了债权人的利益能及时得到保护而要迅速作出保全的裁定7 ， 另一方面又为了保护债务人而根据情况及时撤回应该撤回的保全裁定。除此之外，在 债权人的请求权最后被法院驳回时，债务人享有行之有效的损害赔偿请求权。日本的 民事保全法经过修订之后，发出或者取消保全命令在程序上都采用了新的方法，根据 立法负责人的说明，这种方式最大的不同是使得保全命令的发布和取消都变得比较容 易。日本学理上认为保全制度应该采取事后程序保障的方式，既先行假扣押再听取债 务人的意见。8 这虽不能彻底贯彻程序保障的诉讼精神，因为真正的程序保障肯定是在 法院作出裁决之前就应该听取相对方即债务人的意见，但是鉴于民事保全制度的特殊 性即它是对债权人的临时性的救济，而且其设立之初衷就是为了防止债务人在法院作 出最终判决之前就抢先处分财产从而逃避其应该承担的责任，所以民事保全制度从根 本上讲是不应该偏向于对债务人保护的。当然，程序正义是永恒不变的宗旨，所以采 取事后保障的国家也在程序法中做了相应的规定，比如日本民事保全法第二十三条第 四款规定了在决定暂时性地位的假处分时原则上必须经过口头辩论或者债务人能够到 场接受审寻。德国和日本的民事保全虽都采取了事后保障的制度，但是鉴于假处分和 假扣押对债务人所造成的影响是不等同的，因故两国在立法和实务中都采取了审慎程 度不同的程序，也体现了两国对债务人保护力度的不同。 二、对物保全、对人保全和行为保全 我国通常的民事诉讼理论中，民事保全就是指财产保全，但是财产保全仅仅针对 的是债务人的财产，限制的是债务人自由处分其财产的权利，但是很多情况下，仅仅 6 蔡彦敏洪浩正当程序法律分析中国政法大学出版社2 0 0 0 年4 月版第2 3 8 页 7 比如，保全的审判法院原则上应该属于有权受理主诉讼的法院，但是为了假扣押程序能迅速进行， 法典9 1 9 同样给予被假扣押财产所在地的初级法院以审判权，而且即使是向州法院申请假扣押， 也不需要使用律师。参见沈达明比较民事诉讼法初论上册中信出版杜1 9 9 1 年1 1 月版第 1 9 4 页。 8 谷口安平著王砸新刘荣军译程序的正义与诉讼中国政法大学出版杜1 9 9 6 年1 月舨第2 7 2 - - 2 8 2 页。 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 财产保全并不能完整有效的保护债权人( 原告) 的权利。比如，被告的不正当行为或 侵权行为侵害了原告的正当权益，而且这种侵权行为在起诉之时或者在诉讼过程当中 仍在持续，或者被告可能要进行的侵权行为在法院判决之前是肯定要发生的，如若要 原告一直等到法院作出最终判决时再依此判决制止被告的侵权行为，这显然扩大了原 告不应该有的损失，尤其是在有些情况下侵权行为一旦发生就可能造成无法弥补的损 害，为了充分保障原告的合法正当权益，这种侵权行为一旦进入了或者准备进入诉讼 程序，程序上就需要一种制度来临时制止被告的将要进行的侵权行为，这种制度具有 临时性、救济性等民事保全的特性，因故也属于民事保全的一种，我们称之为行为保 全，此行为可以分为作为和不作为，它区别于财产傈全的根本在于其强行阻止被告为 某种侵权行为或者强令其为其应该为而不为的行为，也即行为保全的成立一般需要被 告的行为具有不正当性、不合法性，而财产保全所限制的是被告正当的合法的权益比 如说转让其财产等。 民事保全的本质是要限制债务人相应的权利，使得当事人之间存在争议的法律关 系停留在法院作出保全裁定时的状态，而债务人的权利无非是两种，一种是自由处分 其财产的权利，二是自由行为的权利。既然可以成为保全对象的有两种即债务人所享 有或者占有的物和其自身的行为，民事保全也就因此分为对物保全和行为保全。至于 对人保全”，很多学者将其等同于行为保全，因为行为保全是限制债务人的行为，其保 全的客体可以看作是人本身，但笔者认为对人保全只是对物保全和行为保全的综合， 因为不管是对物保全还是对行为保全，都是对债务入的权利进行限制，实际上也就是 对债务人本人的保全。 三、保全的措旌 ( 一) 保全措施的对象 法院要在决定采取保全措施时必须要先确定的是对什么事物、在什么范围内进行 保全，也就是先确定保全措施所要针对的对象，这样方才能够确定采取何种保全措旋。 保全措施的对象是指保全措旌指向的对象，也就是法院要采取保全措施的对象，包括 被申请人的财产和行为。鉴于保全是一种假定性的裁定，考虑到社会的稳定性和债务 人基本的生存权利，各国都不可能无限制的扩大保全措施对象的范围，一般都做了一 定的限制。比如，只有债务人的财产和行为才能成为保全措施的对象，而且只有法律 规定的财产或行为才能成为保全的对象。我国相关法律及司法解释就规定维持债务人 9 对被申请人的行为进行保全的对象一般来讲虽很可能是对申请人的侵权行为，表面上讲并不能称 之为被申请人自由行为的权利，但是由于保全在本质上讲不具有确定性，首先这种被保全的行为 可能是正当的，就是被申请人的正当权利，其次即使被申请人的行为最终被法院认定为侵权行为， 弛也只需承担侵权责任，在案件的事实弄清楚之前限制被申请人的行为就是对其权利的一种限制。 ”是德国民事保全制度中的概念但是实际上并不使用。 1 1 论我国民事保全制度之完善 2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 及其抚养家属基本生活的生活资料不能成为保全措施的对象。 ( 二) 民事保全的措施 保全措施是法院对债务人的财产或者行为采取的临时性强制措施，它必须是经过 法律确认的方法或手段，而且这些方法和手段都必须与相应的保全措施的对象相适应 才可以起到保全的作用。由于民事实践当中，保全措施的对象复杂多样，所以保全措 施也表现出多样性的特点。笔者主要把纷繁复杂的保全措施依据保全对象的不同分为 针对财产的保全措施和针对行为的保全措施。 1 、针对财产的保全措施： 依前所述，对财产进行保全根本的目的是为了保护债权人的利益而限制债务人处 分甚至使用其财产，以待债权人胜诉的判决作出后用来执行。保全的财产可以分为金 钱( 包括可以转换为金钱的其他物品和权利) 和特定物。对于金钱一般都是指银行里 的存款，保全的措施就是冻结。冻结就是法院责令有关银行或者金融机构限制当事人 提取存款的权利。对于一般的物，采取的是查封扣押的保全措施。查封的方法包括贴 封条、公告、收缴产权证等，具体的方式要根据查封的财物的性质来定。“对于不宜长 期保存的物品比如季节性商品、鲜活易腐物品等，为了避免损失，就要通过变卖的方 式进行保全，变卖后再由法院保存价款。 2 、针对行为的保全措旌： 之所以要对行为进行保全，理由无非有二：一是被申请人的某种持续性的行为对 原告造成了损害或者使得申请人的权益处于一种严重的威胁中，而且这种损害是难以 弥补的；二是被申请人应该为某种行为但是没有为，而且这种不行为也给申请人造成 了损害。申请人因此向法院申请保全，以临时阻止被申请人的不正当行为或者强令被 申请人作出某种行为。最常见的也是最典型的保全措施就是向法院申请签发禁令或者 命令。”禁令是限制被申请人实施某种行为或者容忍申请人的某种行为，命令则是法院 要求被申请人作出某种行为，这种行为可以是辅助性行为也可以是纯行为，前者如责 令被申请人提交某种特定物，后者比如责令被申请人完成一定的工作。 第四节民事保全程序的启动和终止 “我国1 9 9 8 年最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的投定第四十一条规定：对动产 的查封，应当采取加贴封条的方式，不便加贴封条的，应当张贴公告。对有产权证照的动产或不 动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手 续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或者 张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴封条 的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。 ”我国现行相应的措施是法院作出诉前停止侵害的裁决，其本质属于一种禁令。下文详述。 1 2 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 一、民事保全的管辖法院 当事人意欲取得法院的保全救济，应当向什么法院申请民事保全，哪家法院有权 受理当事人提起的申请昵? 这就是民事保全的管辖法院要解决的问题。由于确定管辖 法院的原则不同，各国在这个问题上的规定也不尽相同。德国、法国、日本和我国台 湾地区分别对保全的管辖法院作出了明确的规定。德国假扣押采取的是主审法院、假 扣押标的物所在地的初级法院和人身自由应受限制的人所在地的初级法院管辖，假处 分由本案法院管辖；”法国采取的是以本案管辖法院管辖为原则，保全措施标的物所在 地或侵权行为发生地的法院管辖为补充：“日本采取的是本案的管辖法院或者假扣押物 或系争物所在地的地方法院管辖；“我国台湾地区采取的是假扣押由本案管辖法院和假 扣押标的物所在地之地方法院管辖，假处分则原则上由本案管辖法院管辖，紧急情况 下可以由请求假处分的标的物所在地的地方法院管辖。”可见，各国对保全的管辖法院 分别做了假扣押和假处分的区分，只有日本对保全的管辖法院做了整齐划一的规定， 即不管是假扣押还是假处分都由本案的管辖法院管辖或者由应予假扣押的物或系属物 的所在地的地方法院管辖。各国规定虽不一一对等，但是没有按照保全对象是财产还 是行为来区分管辖法院。 在我国，”对于诉讼中提起的诉讼，没有相关的法律规定和司法解释，司法实践是 诉讼中提起的保全申请不区分财产保全还是行为保全一律由主审法院管辖，但诉前提 起的保全申请却区分了财产保全和行为保全，即财产保全的申请由财产所在地法院管 辖，行为保全可以由侵权行为地法院申请，也可以向被申请人住所地法院申请。各国 关于民事保全的管辖法院的规定不一，有其各自的价值倾向和取舍。 ( 一) 民事保全管辖法院的确定原则 一般民事诉讼管辖法院的确定是基于诸多原则，比如双方平衡，方便法院审理， 降低诉讼成本，控制滥诉等。但是民事保全作为一种特殊的诉讼制度，其最重要的特 点在于紧急性，所以关于保全程序管辖法院的确定除了上述原则的约束之外，还应该 充分考虑其紧急性要求，尽量方便当事人的申请和保全措施的执行。此外，基于保全 的管辖是专属管辖，当事人之间的管辖协议和仲裁协议这些确定案件实质问题管辖权 ”德国民事诉讼法第9 1 9 和9 3 7 条。 “法国的紧急审理程序和依申请做出裁定的保全程序在正常情况下由事理案件实质的法院的院长 做出临时裁决，但是在紧急情形下判例也允许采取紧急措施地地法院院长也有管辖权。 ”日本民事保全法第1 2 条。 ”台湾民事诉讼法第5 2 4 和5 3 4 条。 ”我国民事诉讼法没有直接的规定，民诉意见第3 1 条规定：诉前财产保全，由当事人向 财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的可以向采取诉前 财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。对于诉讼保全的管辖，民诉意见也没 有做出规定，一般推定认为由本案管辖法院管辖。 1 3 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 的协议都不能够影响民事保全管辖法院的确定。如若法律强制要求申请人向管辖协议 所约定的法院申请或者向仲裁机构申请，有悖民事保全的紧急性的特质。“ ( 二) 诉前申请保全和诉讼中申请保全、行为保全和财产保全的管辖法院 我国的相关法律法规虽没有明确的规定诉讼中申请保全的管辖法院，但在司法实 践中诉讼中申请保全一般是由本案法院管辖，国外并没有因为申请保全是在提起诉讼 前还是诉讼中提起而作出不同的规定。本案法院是否应该成为保全的管辖法院不能因 为诉讼已经在本案法院进行就赋予其对民事保全程序的绝对管辖权，民事保全的管辖 法院的确定原则从根本上讲是要有利于债权人提出申请和法院执行保全措施，以尽可 能的实现民事保全的目的一一对债权人给予临时的及时的救济和保护。德国和我国台 湾地区对假扣押和假处分的管辖法院作出了不同的规定，日本则是对二者作出了统一 的规定。财产保全和行为保全的对象虽具有不同的性质，笔者认为民事保全的管辖法 院的确定原则不应该区分诉讼中保全和诉前保全以及财产保全和行为保全，太过复杂 的管辖规定反而并不利于申请人提出申请，不管是诉前保全还是诉讼中保全，也不论 是财产保全还是行为保全，其管辖法院的确定均应当适应保全紧急性鸭要求，尽量倾 向于申请人的便利，也即给予申请人充分的选择权，也即本案管辖法院或者保全标的 物( 包括财产和行为) 所在地的法院都由管辖权，但是具体由谁管辖要由申请保全的 一方当事人选择一个晟利于其申请的法院。 二、民事保全的形式要件和实质要件 ( 一) 民事保全的形式要件 民事保全程序的启动要依赖于利害关系人向法院提起申请，”怎样的保全申请才会 被法院受理，就是当事人申请民事保全需要满足的形式要件的问题。首先，当事人应 该在法律允许的时间内申请。申请人到底可以在什么时间内申请民事保全呢? 主要的 观点有三，一是主张在判决生效之前；二是主张在生效法律文件开始执行之前；三是 主张在判决最终得到执行之前。从民事保全制度的设立目的是在当事人取得执行名义 之前暂时“维持现状”，以保护债权人的合法权益。如果已经取得执行名义，债权人就 应该可以直接依判决书向法院申请强制执行了。笔者认为把民事保全申请的时间设在 ”我国最高院司法解释关于诉讼前扣押船舶的具体规定中规定：申请扣押船舶，不受当事人 之间关于该海事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的协议的约束。 ”关于法院是否可以依职权启动民事保全程序，学界有诸多争议。英美法系和大陆法系是否奉行 当事人申请主义，与其整个民事诉讼都主要采取当事入主义是一脉相承地。我国由于一直以来带 有浓厚地职权主义色彩，所以赋予了法院在本案诉讼过程中依职权启动民事保全的权利。虽然法 院依职权采取保全措施的情况在实践中并不多见，但是学界还是认为法院不能轻易的介入当事人 之间地民事争议，以免带来过多的负面作用。即使是在本察诉讼过程中，法院也无职权裁决民事 保全。 1 4 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗露 开始执行之前更为合理，而不是执行完毕之前。如若判决一生效，就取消民事保全对 当事人的临时性救济，显然不能彻底贯彻民事保全制度的根本目的，因为在判决生效 后接着是当事人自愿执行判决的一段时间，在这段时间内，恶意的执行方仍可能处分 其财产并使得判决最终无法得到执行。在这段时间内，如果执行方没有处分其财产也 没有自行执行生效判决，胜诉方就可以申请法院强制执行，在法院决定强制执行时， 民事保全措施方才失去其存在的意义，也就可以退出案件的舞台了。所以说，在当事 人自愿执行生效判决或者法院决定强制执行之前，当事人都可以提出民事保全的申请。 至于在执行阶段中要采取什么措旌暂缓执行，这种措施也只能是执行措施，而不具备 民事保全的特性也就不属于民事保全措施。其次，由适格的申请人申请。民事保全申 请并不完全等同于起诉，但是二者却具有相似性，即二者都是当事人行使诉讼上的权 利启动诉讼程序，以寻求法院的司法保护。也就是说，民事保全的申请人要具有相应 的寻求司法救济的权利，才能成为适格的申请人。再次，向有管辖权的法院申请。民 事保全程序作为一种诉讼程序，并不是任何一个不相关的法院都可以受理当事人的保 全申请，只有有管辖权的法院才可以受理。关于管辖法院的问题，上文已述，此不赘 述。 ( 二) 民事保全的实质要件 民事保全申请需要满足什么实质要件才能够最终得到法院肯定的保全裁定呢? 世 界各国的规定和具体做法并不尽相同，在判例法国家，甚至不同的法院会有不同的标 准。但是万变不离其宗，归纳起来，笔者认为主要有以下几个主要考察的因素：一是 申请人具有申请权。也即申请人与被申请人之间发生了民事争议，申请人的合法权益 正在或者即将受到侵害。不管各国的法律有没有明确规定，这都是其法院作出保全裁 定的首要条件，因为保全请求权是民事保全制度存在的根基，没有保全请求权，保全 制度就失去了根源，保全裁定也更是无从谈起。其次，申请人的正当权益寻求司法保 护的紧迫性，这是民事保全的根本特性，当然是法院作出保全裁定不可缺少的重要因 素。这是保全裁定必要性所在，只有在正在或者即将发生的侵权行为，会导致将来判 决无法执行或者难以执行，或者会造成无法挽回的损失时，才有必要裁定进行保全。 既是存在侵权行为或者其他可能会损害申请人权益的行为，但是并不会影响到将来判 决的执行或者即使有影响也不会导致判决无法执行或难以执行，或者造成的损失并不 严重，肯定在被申请人的支付能力范围内，就无需进行保全，因为缺乏民事保全的必 要性要件。另外，可能影响到法院作出保全裁定的因素还包括申请人胜诉的可能性及 其是否提供了充分的证据。当前英国判例倾向于无需要求申请人证明其有胜诉的把握， 但在司法实践中却是摇摆不定，这主要是考虑到债权人和债务人之间的利益冲突如何 处理的问题。在美国，由于一直很强调程序正义，民事保全的裁定就被严格的限制， 所以申请人的负担就相当重，申请人要提供初步证据且要经过对审程序，让法官相信 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 申请入有胜诉的相当把握，才能作出民事保全的裁定。德国、日本和我国台湾地区虽 然没有明确的法律规定要求申请人所承担的证明其胜诉的把握，但是在司法实践当中， 申请人是否能够胜诉也绝对会对法官的自由裁量权产生相当大的影响。只是对胜诉的 可能性的考虑并不及美国的多。我国的财产保全对胜诉总是有一定的要求，但是在司 法实践当中过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人胜诉的可能性，在先予 执行中对行为的保全却要求权利义务明确，这种要求又超出了民事保全对案件事实部 分的认定范围。笔者认为保全程序具有紧急性的特点，故不可能进行充分的审查，因 此对申请人是否能够胜诉过分的考虑显然是有悖于民事保全制度设立的初衷。申请人 固然需要承担一定的举证责任，但是这种举证责任不能过重。对此笔者比较赞同德国 和日本的做法，即申请人承担释明的义务，所释明的内容主要是申请人具有请求权、 存在保全的必要等，在必要的情况下才对申请人进行口头审理。当然，法官在作出民 事保全裁定时，应该对相关的证据进行审查，如果发现申请人确实没有胜诉的可能， 就应当驳回当事人的申请，不管当事人有没有提供足够的担保。除此之外，法官在很 难确定双方当事人孰胜孰败的情况下，还要比较采取民事保全措施可能导致被申请人 所受的损失与如果不采取保全措施申请人可能遭受的损失之间的大小，以及对社会公 共利益的考虑。无论如何，在诸多要考虑的因素中，法官首要和主要考虑的因素是申 请人是否具有请求权和是否存在保全的必要。 三、民事保全程序的终结 民事保全程序作为一种诉讼程序，有启动就必定有其终结。如前所述，民事保全 的申请时间底限是在生效判决开始执行之前，其根本原因在于直到开始执行时保全措 旄才失去了其存在的意义，只有这样对申请入的司法保护才不会脱节。同样，民事保 全程序终结的标志是保全措施的提前解除或者生效判决开始执行。也就是说，如果申 请人不申请法院撤销其保全裁定，保全裁定会一直延续到生效的判决书得到执行时止， 在生效的判决开始执行时保全程序便自动终结。即使被申请人提供了反担保以替代对 其保全财产的限制，但是保全程序并没有终结，只是保全措施更换了形式即由原来对 被申请人的财产或者行为的限制变作被申请人提供担保。此时程序的终结仍旧是以法 院撤销保全裁定或者生效判决得以执行为标志。 第二章各国民事保全制度之比较 第一节英美法上的保全制度 一、英国：禁令制度 英国的民事保全制度主要是在英国民事诉讼规则“临时性救济措施”一节中规 定了种类繁多的禁令和命令，但是并没有进行明确的划分，具体包括临时l 生禁令、中 论我国民事保全制度之完善2 0 0 1 级民商法学专业朱宗霞 问裁判、扣押、保管或者保全有关财产的命令、要求交付财物的命令、冻结令、搜查 令、证据开示的命令、中期付款的命令等等。”在此些种类繁多的临时性救济措施中， 中间禁令和中间付款的命令占有重要的地位，也是英国诉讼法上最常用的两种禁令。 下面着重对这两种保全措施进行分析。 ( 一) 中间禁令( i n t e r l o c u t o r yi n j u n c t i o n ) 中间禁令属于衡平法上的救济措施，是1 5 世纪英国衡平法院为了弥补普通法院救 济“的不足而发展起来的保全措施”。中间禁令区别于最后禁令( f i n a li n j u n c t i o n ) ， 其不同之处在于后者是法院最后判决谁胜谁负的一种救济，相对于另外一种更为普遍 的普通法上的救济一一以金钱赔偿胜诉方的损失，中间禁令主要是为保障原告不会遭 受将来无法以履约指令( s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ) ”或者最后禁令得到充分的救济，它 往往表现为法官采取一定的措施保持“现状”( s t a t u sq u o ) ，迫使双方“暂停战火”， 直到最后判决谁胜谁负，得到应有的赔偿或者通过最后禁令得到长期的救济。换句话 说，最后禁令是在案件审结之后，根据案件是非蓝直作出的最终判决，