（民商法学专业论文）高新技术领域知识产权保护与反垄断.pdf

山东大学硪士学位论文 摘要 信息产业和基因工程产业都属于高新技术产业，其发展有赖于知识产权的保护， 如果没有知识产权保护，其不可能发展。但是知识产权是一种合法的“垄断”，如果对 特定的知识产权( 例如某些含知识产权的信息产业标准) 提供过高的保护，而不进行反 垄断规制，很容易形成和维持垄断，将严重影响我国企业的竞争。特别是信息产业和生 物产业，基于其本身的特点，更容易形成和维持垄断虽然国内企业基于知识产权产生 的垄断几乎见不到，但是国外垄断企业已经开始向我国企业发难，思科诉华为就是例证 因此，在信息产业和生物产业对规制基于知识产权基础上的垄断迫在眉睫。但遗憾的是， 国内在这方面还没有什么研究 本文分为五个部分。 第一部分对知识产权的社会本位属性进行了论证虽然知识产权属于民法的范畴， 是私权利，但是知识产权对一个国家文化事业的发展、经济的繁荣至关重要，因此与社 会公共利益密切相关，其不应当是权利本位，而应当是会社本位。从而为下文提出的对 知识产权反垄断规制打下基础 第二部分论述了信息产业垄断形成原因的特点互联互通是信息产业最主要的特 点之一，信息产业离不开标准但是这些标准和知识产权往往密切结合，形成了其他企 业进入相关市场的法律障碍，使得垄断的形成和维持更加容易。另外出现了一些新的知 识产权，例如软件专利权( 传统专利法认为软件这样的作品不可能被授予专利权) ，更 增加了垄断的可能性 第三部分总结了信息产业限制竞争和知识产权的关系，提出了具体的反垄断舰制。 其中主要表现是：拒绝许可、价格歧视、掠夺性定价和超高定价。关于规制问题，本文 根据具体情况提出了特定情况下排除知识产权豁免的建议。 第四部分分析了基因专利形成垄断的原因。主要原因是基因资源的有限性、基因 专利权利要求涵盖的宽泛性和发生在世界范围的基因专利“圈地运动”。 第五部分提出了生物产业对垄断的预防。本文主要是从专利权客体的范围、专利 审查的角度分析关于客体问题，本文特别申明，有关的基因发现( 科学发现) 不应成 为基因专利的客体关于创造性审查和实用性审查，应考虑我国生物技术落后的特点严 格审查标准，防止生物技术强国对我国形成合围的局面 关键词；信息产业生物工程知识产权保护特殊性反垄断 劾司彩 尔；、1 1 坐查查兰璧主茎丝丝苎 b o t hi n f o r m a t i o ni n d u s t r ya n dg e n ep r o j e c ti n d u s t r yb e l o n gt oi n d u s t r yo f a d v a n c e da n d n e wt e c h n o l o g y , w h o s ed e v e l o p m e n tr e l yo nt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( r i g h t s ) h o w e v e r , i n t c l l e c t u a lp r o p e r t y ( r i g h t ) i sak i n do fl a w f u lm o n o p o l y t o om u c hp r o t e c t i o nf o r s p e c i a l l z c di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( r i 出t s ) ，f o re x a m p l e ，s o m ei n f o r m a t i o ni n d u s t r ys t a n d a r d s i n c l u d i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s , w i t h o u ta n ya n t i - m o n o p o l yp r o v i s i o nm a ye a s i l yr e s u l t i na n dm a i n t a i nm o n o p o l y , w h i c hw i l la 髓c ts e r i o u s l yt h ec o m p e t i t i o no fo u re n t e r p r i s e s i n f o r m a t i o ni n d u s t r ya n db i o l o g yi n d u s t r y , i np a r t i c u l a r , m a ys t a n di nt h e 岛蚰ec o n d i t i o n - m o r ee a s i l y , d u et ot h e i ro w nc h a r a c t e r i s t i c s a l t h o u g hw ec a nh a r d l ys e ea n ym o n o p o l yo f o u re n t e r p r i s e sr e s u l t i n gf r o mi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , f o r e i g nm o n o p o l ye n t e r p r i s e sh a v ea l r e a d y b e g u nt ol a u n c ha 1 1a t t a c kt o w a r do u re n t e r p r i s e s n 坨c a s c o t tv h u a w e ii s 姐e x a m p l e t h e r e f o r e , i nt h e s et w oa r e a 8 ，i t su r g e n tt or e g u l a t es u c hm o n o p o l y t h i st h e s i sc o m p r i s e sf i v ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t , t h es o c i a la t t r i b u t eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sd e m o n s t r a t e d t h o u g h b e l o n g i n gt ot h ec a t e g o r yo f c i v i ll a w a n db e i n gap r i v a t er i g h t , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sc r u c i a l t ot h ed e v e l o p m e n to fan a t i o n sc u l t u r ec a r e e ra n db u s i n e s sp m s p e r i l ya n dt h e r e f o r ei sc l o s e l y c o n n e c t e d 、i t l lt h ep u b l i ci n t e r e s to f s o c i e t y i ts h o u l dn o tb er i g h ts t a n d a r d i n s t e a d , i ts h o u l d b es o c i a ls t a n d a r da n dt h e r e b yl a yab a s i sf o rt h er e g u l a t i o no fa n t i m o n o p o l yt ob ed i s c u s s e d i nt h ef o l l o w i n gp a r t s t h es e c o n dp a r td i s c o u r s e su p o nt h ec h a r a c t e r i s t i c sc o n c e r n i n gt h ec a u s eo ff o r m a t i o n o fi n f o r m a t i o ni n d u s l z ym o n o p o l y o n eo ft h eu p p e r m o s tc h a r a c t e r i s t i c so fi n f o r m a t i o n i n d u s t r yi st h em u t u a lc o m m u n i c a t i o n t h i si n d u s t r yc a n n o td ow i t h o u ts t a n d a r d s b u tt h e s e s t a n d a r d so r u s u a l l yi n o s c u l a t e dw i t hi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h u sb r i n g sa b o u tl e g a l o b s t a c l e sp r e v e n t i n go t h e re n t e r p r i s e sf r o mg e t t i n gi n t ot h er e l a t i v em a r k e t t h a tm a d ei t e a s i e rt of o r ma n dm a i n t a i nm o n o p o l y b e s i d e s ，s o n l en e wi n t e l l e c t u a lr i g h t s ，s u c ha sp a t e n t r i g h to f s o f t w a r e ，a p p e a r , w h i c ha d d st ot h ep o s s i b i l i t yo f m o n o p o l y , t h et h i r dp a r ts u m m a r i z e st h ew a y si nw h i c hi n f o r m a t i o ni n d u s t r yr e s t r i c t sc o m p e t i t i o n a n dp u t sf o r w a r dc o n c r e t ea n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o n s a m o n gt h ew a y sa r ed e n y i n ga d m i s s i o n , p r i c ed i s c r i m i n a t i o n , p r e d a t o r yp r i c ea n do v e r p r i c e a s 南rr e g u l a t i o n s t h ea u t h o rs u g g e s t s t h a te x e m p t i o nf r o mi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tb ee x c l u d e du n d e rc e r t a i nc i r c u m s t a n c e s p a r tf o u ra n a l y z e st h er e a s o n sf o r t h em o n o p o l yo f g e n e p a t e n t 1 1 把p r i n c i p a lr e a s o n s a r e 2 山东大学硕士学位论文 t h el i m i t a t i o no fg e n er e c o u r s e s , t h eb r o a d n e s so fg e n ep a t e n tc l a i m , a n dt h ee n c l o s u r e m o v e m e n to f g e n ep a t e n tt h r o u g h o u tt h ew o r l d p a r tf i v eb r i n g sf o r w a r da n da n a l y 扯st h ep r e c a u t i o n sa g a i n s tm o n o p o l yo fb i o l o g y i n d u s t r ym a i n l yf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h es c o p eo fp a t e n to b j e c ta n dp a t e n te x a m i n a t i o n t h ea u t h o rd e c l a r e st h a tg e n ed i s c o v e r y ( s c i e n t i f i cd i s c o v e r y ) s h o u l dn o tb ec o n s i d e r e da s p a t e n to b j e c t i nt h ec a s eo fi n v e n t i v ee x a m i n a t i o na n dp r a c t i c a le x a m i n a t i o n , w es h o u l d c o n s i d e rt h ef a c tt h a to u rb i o l o g i c a lt e c h n o l o g yf a l l sb e h i n dt h eo t h e rc o u n t r i e sa n dt h u s i m p o s es t r i c te x a m i n a t i o ns t a n d a r ds oa st op r e v e n tf i x n nb e i n gs u r r o u n d e db yt h ep o w e r f u l c o u n l r i e s 一 i n f o r m a t i o ni n d n s u y ，b i o l o g i c a lp r o j e c t ，p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( f i g h t s ) ， p a r t i c u l a r i t y , a n t i - m o n o p o l y 芴目铭 亦歹77 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期：堡三：! ! 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：丝师签名：日期： 山东大学硕士学位论文 引言 、 在高新技术领域，国内企业虽然几乎没有垄断现象，国内几乎还没有哪一个企业强 大到能垄断某一相关市场，同样基本谈不上利用知识产权形成和维持垄断的现象，但是 思科诉华为侵犯知识产权案、d v d 收费事件、本田诉力帆商标侵权案等众多知识产权纠 纷案，不得不使我们认识到跨国公司已经挥舞着知识产权大棒来到了中国，更有甚者， 有的跨国公司在国外起诉中国企业，企图阻止我国企业的产品进入有关国家，这应当使 我们认识到在高新技术领域反垄断已经是非常严竣的问题了对我国来说，国外的反垄 。断始终是“隔岸观火”看热闹的事情。但事实上。微软在中国软件市场的垄断地位甚至 远远高于美国、欧洲等地方，在微软其他国家和地区屡遭反垄断诉讼的对候，而中国却 因为反垄断法的缺失显得无能为力 中国已经不是一个封闭的市场。 由于对外开放的政策的实旌，大批跨国公司来我国投资，在技术含量高和利润率高 的信息产业，表现得更加明显根据国家统计局第三次工业普查结果分析，早在1 9 9 5 年， 外商投资企业在通讯设备制造业占6 2 5 ，计算机业占7 2 7 ，电子器件制造业占5 6 7 ， 日用电子器具制造业占6 8 6 绝大多数二级分类行业也是外商投资企业占市场支配地 位，例如在集成电路制造业占9 1 3 ，电子计算机外部设备制造业占8 5 7 ，通讯终端设 备制造业占7 5 7 ，收音机和收录机制造业占7 7 5 铲，根据市场份额不难看出，跨国公 司在我国信息产业可以说取得了市场支配地位。 随着中国加入i 盯。和市场进一步对外开放，更多的跨国公司将进入中国市场。这些 跨国公司一般不仅拥有雄厚的财力、世界驰名的商品品牌、势力强大的销售网络和广告 宣传，更重要的是在资金和生产技术方面势力雄厚，拥有数量众多的关键性知识产权， 从而可以迅速在中国市场上取得支配地位为了避免形成跨国公司垄断市场的局面，避 免其滥用市场势力，中国迫切需要制定反垄断法由于反垄断法是专门针对有市场势力 的企业而制定的，因此将在遏制跨国公司方面起到重要的作用 在反垄断方面各国( 地区) 有不同的侧重点，如美国以反托拉斯为代表，德国以反卡 特尔为代表，日本以反私人垄断为代表，一般不易模仿和搬用。反垄断法实质上是一个 国家在特定时期内经济发展状况的反映各国反垄断立法与执法机关，往往将规模经济、 经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野，也在客观上使垄断定义 园国家不同而不同，甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同，因此我国的反 垄断法，必须符合中国国情，结合中国实5 。在我国，以国内法的形式给在知识产权 上处于弱势地位的国内企业以更多保护，已经显得非常紧迫在中国加入i r f o 以后，更 毒王硗雌t 入世催生中雷反垄断往 ，h t t p ：m c i v i l l a w c o c n w e i z h , a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 3 9 2 6 啉丽洁l 中国反垄断立法的现状与问题，h 却卅m i o l 硼l o 嘻棚袖o 啊一| _ 币? j 扣“6 6 山东大学硕士学位论文 多的国外巨头涉水本地，分食国内市场份额的时候，这个问题已经日益突显出来，而冲 击最为严重的无疑是以技术为革新力量的信息( i t ) 产业 作为保护知识的知识产权法，每一次工业革命都对其产生深远的影响。但是第一 和第二次工业革命都没有像第三次工业革命这样，对知识产权法产生更大的影响它不 仅对知识产权的保护提出了新的课题，在保护方面，新的侵权方式和新的客体不断出现； 在反垄断方面，知识产权从来没有像今天这样有助于垄断的形成。知识产权已经成为一 些高新技术企业限制竞争的主要手段。很多年来，人们认为二者存在对立，现在人们普 遍意识到，二者是相辅相成的，它们都是为了促进创新和新技术、新产品的开发。但是， 我们今天的法律还没有跟上产业的发展知识产权如果限制竞争，损害社会利益，理应 受到反垄断法规制，但我们看到近年来的一些案例对知识产权垄断的规制是不力的。如 旷日持久的微软案至今没有一个令人信服的结论 传统反垄断法诞生成长子工业经济时代，它规制的是有形性垄断尽管知识产权垄 断具有无形性，但它同样限制竞争，损害消费者利益。传统反垄断法之所以不能规制知 识产权垄断是因为传统反垄断法规制的是有形垄断，知识产权垄断使反垄断法的适用带 有不确定性巳 知识产权垄断已成为各国所共同面l i 盎的问题，而对发展中国家来说，尤其要防备跨 国公司的知识产权垄断的危险。各国只是为了促进本国的市场竞争才制定、运用反垄断 法，而对于本国企业在国际市场和他国市场中的垄断则往往支持、保护目前，美国凭 借其高新技术的优势地位不断侵蚀、控制国际市场和他国市场，而且这一趋势还有不断 加强的迹象，如美国对其国内大型公司、企业的合并常采取默认的态度肇，虽然就没有 阻止麦道和波音的合并联邦贸易委员会在一个单独的声明中否认其在有意创造“世界冠 军” 在关税壁垒逐渐被拆除后，技术标准已经成为发达国家垄断和控制国际市场、保护 和发展本国市场的最有效手段口资料显示，目前发达国家在全球技术转让和许可收入 中的份额已经高达9 8 ，而发达国家对外直接投资量占全球三分之二左右的比例田，可以 看出，发达国家技术输出的份额，要远远高于其资本输出的比例。 对此，除了最根本要靠我们奋起直追建立我们的知识产权以外，还要建立和运用自 己的法律制度来协调、配合如对微软的价格歧视行为和反竞争行为，如果在反垄断法 完善的国家，这些行为是要受反垄断法制裁的，但我国没有自己的反垄断法一方面国 内企业在国际市场上受别国反垄断法制约，另一方面却无法对外国企业和跨国公司在中 国的垄断行为进行规制。我国必须加紧制定自己的包括反知识产权垄断在内的反垄断 。陈莺，亩万敏z 从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题) ，h t t p l w a w j c r b 删对w n 3 2 抛7 3 傩h t m = 胡慧平；反知识产权垄断该行动了h t t p j w w w w t o | a w g o v c d i s p i a y d i s p | a y l n f o a s p ? l i d - 2 0 0 2 0 5 0 8 1 4 1 4 3 8 5 4 1 $ c s i e r 科技资讯网l 中国高新技术标准尴尬中悬而待决 ， b t t p ：m m e z d n e t c o l , c n n e w s b i z s t o r y o , 3 8 0 0 0 5 7 7 8 4 ，3 9 3 4 8 6 8 2 ，0 0 h t m 。2 1 世纪经济报道：科技部全面村析舯i 及中国标准战略 。h t t p ：m c h i n a b w i p s o r g s z d t - b d 一2 0 b h t m 2 山东大学硕士学位论文 法，以迎接入世后知识经济和经济全球化的挑战。 对于跨国公司的垄断，我国已有人提起诉讼，对信息技术领域的垄断提出了挑战 和中商福州保税区实业有限公司曾向福州市鼓楼区人民法院就w i n d o w s 9 8 价格提起了诉 讼，诉状声称他们从福州的微软软件代理经销商处购买w i n d o w s 9 8 ，价格为1 9 9 8 元人民 币，他们认为微软在中国市场所定的统一价格远远高于欧美市场，从中国消费者身上牟 取暴利一倍多，微软给予中国消费者价格歧视的不公平待遇，严重损害了中国消费者的 合法权益，违反了消费者权益保护法、价格法所确定的公平交易原则囝。北京 市第一中级人民法院曾经审理了微软诉爱必得公司软件著作权侵权纠纷案。微软就发现 爱必得公司在销售其生产的a b o 微机中，非法预装了微软的w i n d o w s 9 5 d p 文版及o f f i c e 9 7 中文版等软件在法庭上，被告爱必得公司承认了基本侵权事实，但对原告要求赔偿数 额的计算提出了异议爱必得公司认为，“美国微软在中国市场上的价格歧视和垄断， 造成不公平竞争，不利于中国中小i t 企业的发展”o 我国还没有公益诉讼，上述针对 微软的诉讼在没有具有公法性质的反垄断法的支持下，很难得到令人满意的结果。 现阶段，高新技术领域的代表是信息技术和生物技术这两个领域，垄断和限制竞争 的问题也最为突出或者将来将有突出的表现，因此，本文主要讨论这两个领域的反垄断 问题至于信息技术和生物技术领域的知识产权保护问题，由于法学界讨论的比较多， 同时也限于本位的篇幅，不做过多的讨论，同时本文也不对垄断法和知识产权法的基本 理论问题作过多地探讨探讨。 一、知识产权的社会本位属性 在高新技术领域，知识产权成为形成和维持垄断的主要原因之一，并且往往还是披 着合法的外衣，因为知识产权本身就是一种合法的垄断。因此。在讨论这一领域的反垄 断之前，有必要对知识产权的性质有一个正确的定位。 如果在二十几年前知识产权制度在中国刚刚建立的时候，我们强调知识产权是私权 是一种正确的选择的话，那么在知识产权已经被人们有一定认识的今天，在我们被跨国 公司挥舞着知识产权大棒试图在我国形成并维持垄断的今天。我们必须认识到，知识产 权是一种社会本位的权利知识产权与普通民事权利物权、人身权等不同，知识产 权是社会本位的权利，而后者是权利本位的权利。 在权力的归类上，因为知识产权法主要调整的是平等民事主体之间的民事关系，因 而属于私权的范畴o ，这已经得到了普遍的承认在民法的教科书中，大都有对知识产 权的论述通常认为，知识产权归属于财产权利，属于准物权我围的民法通则对 蕾福州两公司告。徽软h t t p ：m z a o b a o - c o a s p e c i a l n e w s p a p e r $ 2 0 0 0 p a g e s l j c r b l 9 0 1 0 0 h t a l 微较国内打假爱必得公司被告上法庭 。h t t p ：i t s o h u c o m 2 0 0 0 0 6 1 8 1 0 0 0 6 4 h t m l 刘毒田：知识产权法 中国人民大学出版社2 0 0 3 年版第1 6 页 山东大学硬士学位论文 知识产权进行了原则性的规范，有的国家的民法典，例如俄罗斯，直接在民法典中规定 了知识产权法的具体规范。构成世界贸易组织( w t o ) 三大法律支柱之一的、具有广泛 影响的与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) ，第一次在国际公约中宣称“承认知识 产权为私权” ( 一) 知识产权法的价值观以社会公共利益为出发点 1 知识产权法价值观的转变 现在知识产权理论的法哲学基础基本摆脱了传统的亚当斯密式的自由竞争哲学， 这种自由竞争的哲学是从个人利益为出发点的，由个人利益的实现从而实现公共利益， 但没有为社会公共利益作单独的考虑关于知识产权的法理学基础，曾经出现过好多学 说，主要有自然权利说、报酬说、契约说和发展经济说等学说。 自然权力说是在自然法学派的基础上发展起来的，该学说认为人们对自己创造的知 识享有权利是。天赋人权”最初各国的知识产权立法无不体现出自然法学派崇尚权利、 崇尚个人自由的价值观。在当时的历史条件下，构成财产基础的除了功利和分配公平以 外，还有的一个价值观就是自由。如黑格尔就强调自我表现，认为人们通过其作品将自 然转化成对人之存在的表现，并通过这一转化使自然世界变得完美，因此，为了鼓励自 我表现，国家就需要承认首创者对其发明创造的所有权。当时的知识产权是具有绝对性、 排他性的产权。除了规定了时间性和天然存在的地域保护限制外，它被赋予了与所有权 相同的意义知识产权是不受人定法约束的、不可废除的自然权利。权利的源泉是权利 人的创造，不是君权神授的结果。个体作为社会的基本单元，就有独立人格、独立的法 律地位和民事主体资格，知识产权作为创造者个人的权利，不能与其他人分享。从这几 。点可以看出，新兴的资产阶级是将知识产权作为一种神圣的、绝对的新权利加以规定的。 自然权力说虽然在知识产权制度确立和发展的初期特别是对知识产权制度的确立发挥 了很大的作用，但是不能解决垄断、知识产权为什么只能在本国享有等许多问题，现在 可以说，放弃这种学说的趋势已经没有值得怀疑的理由了o 报酬说认为取得知识产权是对权利人投入的大量的人力、物力、财力的报酬但是 为什么同样的发明创造只能授予一人呢? 报酬说并不能解释。 契约说由于只从表面上说明问题。也很难成立，很难被人们接受。 现在普遍被人们接受的是经济发展说。该学说认为，知识产权法的目的是为了发展 国家经济，授予知识产权客观上可以刺激人们创造更多的知识这一学说目前无论在发 达国家还是发展中国家都普遍被接受，只不过发达国家和发展中国家的态度不同。发达 国家由于具有较高的科技水平，因而它们认为高新技术的发展有赖于技术创新，所以应 当提高知识产权的保护水平；而发展中国家由于技术水平相对落后，因而主张为了本国 口不过t r i p s 在序言部分同时艘定一承认保护知识产投的请周内制度中故强调的保护公共利益的目的包括发堤目 的与技术目的。 。刘存田t 知识产权法) 。 中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版第页 山东大学硬士学位论文 的经济发展知识产权的保护水平应当是适当的o 可以看出来，这种被普遍接受的学说 是以社会公共利益为本位的 2 民法和知识产权法的差异 知识产权法虽然属于民法的范畴，但是二者存在着很大的差异，这些差异标志着它 们的价值取向的不同。 民法的立法目的在于依法保护公民、法人和其它组织的个体的民事权益我国民 法通则 第1 条就是。为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适 应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实 践经验，制定本法”可以看出其目的在于充分维护公民、法人和其它组织的合法的个 人利益。而不是侧重于国家和社会的公共利益。在民法允许的范围内，充分尊重公民、 法人和其它组织依法处分和行使其权利的自由，国家原则上不进行干预，或者只能进行 有限的干预，在这里国家是私人的“守夜人”表现得特别充分。因此充分保护公民、法 人和其它组织的合法权益，在民商法中是第一位的，是立法的终极目标而在知识产权 法中，虽然也是直接提倡保护权利人的合法权利，但是，总的来说，是对权利人的权利 首先限制的基础上进行保护的o ，实际上权利人的权利是第二位的，第一位的目标是确 保社会的公共利益。当个人利益与公共利益发生冲突时，要求牺牲或者限制个人的利益 以满足公共利益的需要，促进整个社会科学文化事业的发展，推动经济增长。特别是进 入2 0 世纪以后，社会各个方面都发生了很大的变化，在经济领域是凯恩斯理论出现，强 调政府干预经济；在社会革命领域，马克思的社会主义思潮也风起云涌；法律方面的变 革则表现为德国民法典的制定，以社会本位的立法指导思想代替了法国民法典的个人本 位的立法指导思想。知识产权上的权利人与社会、使用者之间平衡越来越重要。保护知 识产权的目的首先是发展、传播技术和知识；保护创作者的利益放在了第二位，并对权 利人的某些权利作了限制创作者的权利成为一种法定的、有限的独占性排他权在知 识产权保护得到进一步加强的同时，为维护社会公共利益，对知识产权的限制也进一步 完善 3 公共权力直接介入知识产权 传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见， 公法色彩并不浓厚，私法自治是基本的原则而知识产权却是公法化私权，这直接导致 了其保护原则和具体制度的二重性奢知识产权法在传统上也被认为属于私法的范畴， 但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还与社会公共 利益密切相关，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程，例如爱迪生发明 的灯泡；普通的民事权利。主要和权利人的个人利益有关，虽然有时也和社会公共利益 噬种不同的态度对我国知识产权立法和反垄断立法具有很大的借鉴意义 。关于这一点并不难看出浏览各国知识产权法的条文可以自然而然得出这一结论 。陈进：知识产权法典化可行性析t h t t p ：l l m c h i n a l a w e d u c o m n e w s 2 0 0 4 t 2 l a 6 1 2 0 4 7 5 2 2 0 1 9 2 2 1 4 0 0 2 1 7 3 2 8 h t l | ， 山东大学颈士学位论文 有关，但其作用远小于知识产权法保护的对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产 权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，始终是知识产权法的一个重要课题。在 其他民事权利当中个人利益和公共利益平衡的问题，远没有知识产权法这样严重。在知 识产权法领域，公共权力广泛介入，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识 产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。在我国，知 识产权法中的行政法规范更多 4 对知识产权法立法目的的考察 从知识产权的立法目的看，也充满了对社会公共利益的保护。 在这里，可以看一下我国三大知识产权法的立法目的我国著作权法第l 条的 规定。为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有 益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学 事业的发展和繁荣，根据宪法制定本法”根据这一规定可以看出，著作权法的立法目 的有两个，第一是保护作者的著作权和相邻权；其次是为了社会主义文化和科学事业的 发展和繁荣从长远来说，第一个目的是为第二个目的服务的，但是在著作权法中， 重点强调的还是第一个目的这是因为著作权没有强烈的排他性但是，有的时候当著 作权和公共利益冲突时。著作权不得不让位于公共利益，欧共体法院关于码吉尔一案的 判决表明，欧共体对著作权的保护与对共同体市场竞争的保护相比，前者是处于次要的 地位( 该案将在下文讨论) 。我国专利法第l 条规定“为了保护发明创造专利权， 鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义 现代化建设的需要，特制定本法”我国商标法第l 条规定。为了加强商标管理， 保护商标专有权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费 者和生产经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”在这里，可以 明确地看出，我国专利法和商标法的立法目的也都是两个，即保护权利人的专利权和商 标专有权，同时保护社会和他人的权益。 5 存在强制性规定是知识产权法的特点之一 民法是典型的私法，私法自治是它的基本原则，充满了任意性规定，最大限度的给 予人们以选择的自由 知识产权法中的大部分规定都是强制性规定，任何人( 包括权利人在内) 都必须无 条件的遵守和执行。在知识产权法中。关于权利的取得和保护条件等方面不提倡个人的 意志自由和个人的选择，更不可能遵从某个人的个人意愿。即使在权利的使用和转让中， 虽然允许权利人可以通过与他人签订协议来行使使用权和处分权，但是，同样对可以转 让的权利类型和转让方式作了限制，权利人必须遵守这与民法的立法精神和尊重个人 意愿的作法相差很大，完全不是一种价值趋向 。王晓晔l 知识产权滥用行为的反垄断法规制 h t i p ：1 w w w j c r b c o m z y w l n 2 5 0 i c a 2 4 6 8 2 1 h u n 6 山东大学碗士学位论文 ( 二) 对知识产权专有性的认识 在论述知识产权的特征时，学者普遍认为专有性是知识产权的特征之一但是，必 须认识到知识产权的专有性的特殊性，这种特殊性使得知识产权很容易在相关产业形成 和“合法”地形成和维持垄断。 一方面，知识产权同所有权一样，具有绝对性和排他( 对世) 性的特点。第一。在 一定的知识产权权利人拥有权利的法域内。，不特定的任何人都是知识产权权利人的义 务主体，一般情况下( 对知识产权合理的和法定的限制除外) ，任何人不能妨碍权利人 行使权利，不得侵害权利人的知识产权第二，在一个法域内。对于特定的知识，一般 权利人只能有一个( 包含多人的集合) 另一方面，在一个法域内，同一个知识只能归一个人所有，不允许做出同一知识的 数人分别对自己的知识拥有权利这一特点只在专利权才有体现，而专利权恰恰是在高 新技术领域形成和维持垄断的主要原因。例如在我国，同一个发明创造，只能授予最先 申请的人，不论创造这一发明创造的人有多少，也不考虑每一个发明人做出同一发明创 造的时间顺序这一点是知识产权同物权本质上的根本区别所有权也具有排他性，但 是所有权排他性是指，( 1 ) 排除他人侵害、干涉、妨碍的权利，( 2 ) 内容相同的物权 之间具有相互排斥的性质，即同一物上不容两个以上相同内容的物权并存，例如在同一 物上不能设立两个所有权或者两个抵押权等但是，性质相同的不同客体，可以分别设 立物权，并互不妨碍例如，1 0 0 0 台完全一样的海信电视机可以由1 0 0 0 个人同时所有， 每一个人拥有一台电视机很难想象，只能就其中的一台电视机设立一个权利，归一个 或者数个权力人所有，而其他电视不允许设立权利，难道让它们变成无主财产进入共有 领域吗? 著作权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等知识产权。由于不具 有强烈的排他性，仅仅要求原创性。商标权属于标示性的权利，有一定的排他性，但表 现得不充分，反垄断法一般不触及商标权 ( 三) 知识产权社会属性的其他表现 1 权利穷竭原则 权利穷竭原受i j 又称权利耗尽、权利用尽原则，是知识产权法上一个特有的原则。， 是指“知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通以后，原知识产权权 利人所有的一些或全部排他权因此而用尽”权利穷竭原则只适用于知识产权，并因适 用对象的不同而各有差异一旦适用了权利穷竭原则，知识产权所有人的独占性排他权 就会受到限制。 权利穷竭原则并非随着知识产权法的产生而产生它是随着知识产权法的发展、完 。这是由于知识产权的地域件所决定的，在杈利人没有取得权利的法域内他人将不承担义务 。朱学加 论并作权法上的权利穷竭原剐。h u p w w w c n i p r 倒m z s y d x s l w c o p y f i g m t 2 0 0 3 0 9 1 。- 1 9 4 s t h u n 。姚欢庆：论知识产投法上的权利剪竭原则 h t t p ：w w w g f h c o m 门t m w e n 7 山东大学硕士学位论文 营以及社会价值观的变化而产生的。现代意义的知识产权法开于1 9 世纪初，而发展到1 9 世纪末已相当成熟同时，知识产权的权利思想也由早期的权利本位主义，随着时代进 步和法律思想的思潮的演进，在1 9 世纪末2 0 世纪初变为带有社会义务色彩的社会本位权 利概念 2 时间性 知识产权的时间性是指知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规 定的期限，这一权力就自行消失，相关智利成果就进入公共领域成为整个社会的共同财 富，为全人类所享用知识产权的时间性是各国为了促进科学文化的发展、鼓励智利成 果的公开所普遍采用的法律原则其根本的目的就是利用法律手段调整因智利成果的创 造、使用而形成的杜会关系，即促进文化知识的广泛传播、又要保护智利成果创造者的 合法权利，以协调知识产权的专有性和智利成果的社会性之间的矛盾知识产权时间的 限制，体现了建立知识产权法律制度的社会需要o 知识产权的时间性和所有权有巨大 的差异，理论上，所有权是没有时间限制的，只要其标的物存在 本文定位知识产权的目的是：当知识产权和社会公共利益发生冲突时，必须对知识 产权进行必要的限制；当知识产权的行使限制竞争的时候，不能像传统那样认为属于反 垄断法中的豁免，同样适用反垄断法。 二、信息产业垄断形成原因的特点 传统产业也能形成垄断，这毫无疑问。但是，信息技术产业由于本身的特点，更容 易形成垄断。 反垄断法和经济学的理论一般认为，发生市场垄断有以下一些原因： 第一种，由资源的天赋特性，带来产品( 服务) 的独特性。 第二种，专利权、版权等知识产权 一一 一 第三种，赢家的垄断。典型的案例是i b m 和微软公司。 第四种，成本特性产生的垄断。即通常所说的“自然垄断” 第五种。强制形成垄断。如由立法来阻止竞争而产生的垄断 传统形成垄断的原因在信息产业仍然适用，但是在信息产业当中，因为其本身的特 点。其垄断的形成和维持也有其自身的特点，知识产权在垄断的形成和维持的过程中具 有独特的和极其重要的作用，这是传统产业当中不可能不存在的，因而本文主要讨论含 知识产权的标准在信息产业形成和维持垄断的相关问题 ( 一) 标准 1 标准的产生和发展 。吴汉东，知识产权法。北京大学出版扯1 9 9 9 年版。第7 页 0 山东大学硕士学位论文 ( 1 ) 古代标准的产生 标准化是人类由自然人进入社会共同生活实践的必然产物，它随着生产的发展、科 技的进步和生活质量的提高而发生、发展，受生产力发展的制约，同时又为生产力的进 一步发展创造条件语言标准化是人类最早和最基本的标准化活动，由于当时生产力极 低，人类生存必须群居和集体劳动，语言交流的客观要求使人类把单音节的吼叫演化成 有明确统一含义的语言，能被大家所理解和公认，再从语言经过符号、记号产生了象形 字，最后发展到一定范围( 氏族、民族、地区，国家等) 内通用的书面语言文字，这些 语言、符号和文字的产生过程其实就是一个不断的标准化过程，经过漫长的岁月发展为 今天的语言、符号和文字以后又在质量衡器具、石器和青铜器、建筑、交通运输等方 面实现了标准化这是古代的标准和标准化时代 ( 2 ) 近代标准的产生 以机器生产、社会化大生产为基础，人类社会步入近代标准化时代。工业的发展， 为标准化提供了大量生产实践经验。也为之提供了系统实验手段，摆脱了凭直观和零散 的形式对现象的表述和总结经验的阶段，从而使标准化活动进入了定量地以实验数据为 基础的科学阶段，并开始通过民主协商的方式在广阔的领域推行工业标准化体系，作为 提高生产率的途径如1 7 8 9 年美国艾利惠特尼在武器工业中用互换性原理以批量制备 零部件，制定了相应的公差与配合标准；1 8 3 4 年英国制定了惠物沃思“螺纹型标准”， 并于1 9 0 4 年以英国标准b s 8 4 颁布：1 8 9 7 年英国斯开尔顿建议在钢梁生产中实现生产规格 和图纸统一，并促成建立了工程