（刑法学专业论文）盗窃罪既遂标准研究.pdf

中文摘要 中文摘要 盗窃罪既遂标准问题一直是中外刑法理论界争议的焦点。因为理论上不能提 出一个通行的观点，所以在实践中对盗窃罪既遂形态的认定标准差异极大，给法 官和其他司法实务者带来很多困难。所以，对盗窃罪既遂标准的研究有重大的现 实意义。本文从犯罪既遂理论入手，引入大陆法系的法益侵害说，以该说来指导 盗窃罪既遂一般标准的认定。同时，笔者以引用案例的形式，运用提出问题二 分析问题解决问题的分析方法，来解决在实践中认定盗窃罪既遂标准时出现 的具体问题。 关键词：犯罪既遂；盗窃既遂；法益侵害 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep r o b l e mo ft h es t a n d a r d so ft h e f ta c c o m p l i s h e di s a l w a y st h ef o c u so f c o n t r o v e r s ya m o n gt h ec h i n e s e a n df o r e i g nt h e o r e t i c a lc i r c l e so fc r i m i n a ll a w b e c a u s e t h e o r e t i c a l l yap r e v a i l i n gp o i n to fv i e wc a l ln o tb ep u tf o r w a r d t h u s i np r a c t i c e t h e r ea r es u b s t a n t i a ld i f f e r e n c e sb e t w e e nt h es t a n d a r d so ft h e f ta c c o m p l i s h e d i tb r i n g sa 1 0 to fd i f f i c u l t i e st oj u d g e sa n do t h e rm e m b e r so ft h ep r a c t i c a lj u d i c i a r y t h e r e f o r e ， t h e r ei s g r e a tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e i nt h es t u d yo ft h es t a n d a r d so ft h et h e f t a c c o m p l i s h e d t h i sp a p e rs t a r t sf r o mt h et h e o r yo fc r i m i n a la c c o m p l i s h e d ，i n t r o d u c i n g t h et h e o r yo fv i o l a t i o no fl e g a lr i g h t sa c c o r d i n gt ot h ec o m m o nl a ws y s t e m ，a n du s i n g t h i st h e o r yt og u i d et h eg e n e r a ls t a n d a r do ft h e f ta c c o m p l i s h e d a tt h es a m et i m e ，t h e a u t h o ru s e st h ef o r mo fq u o t i n gc a s e s ，a n dt h em e t h o do fr a i s i n gp r o b l e m s - - - a n a l y z i n g p r o b l e m s s o l v i i l gp r o b l e m s ，t os o l v es p e c i f i cp r o b l e m sw h e nd e f i n i n gt h es t a n d a r d s o ft h e f ta c c o m p l i s h e di np r a c t i c e k e y w o r d s ：c r i m i n a la c c o m p l i s h e d ；t h e f ta c c o m p l i s h e d ；v i o l a t i o no fl e g a lr i g h t s h - 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者繇私趴链签字日期刎夕年妇；日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉选盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本 学位论文作者签名纭叙惫导师签名 签字日期：7 罗年乡月弓日 签字嗽广夕月3 日 学位论文作者毕业后去向：勿、髟讫京眈 工作单位： 通讯地址： 刎乡乙欠耖 啦：| 3 乡b 牛“s | q 。 邮编：知汐寥0 绪论 i , mi i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i 绪论 第一节研究意义 我国宪法第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。同时第十三 条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。 这表明我国对公共财产和私有财产的保护是极为重视的，把对公私财产的保护上 升到宪法规范高度，是社会和经济发展的规律使然。刑法作为一部保障宪法实施 的基本法，对财产性犯罪更是责无旁贷的进行了细致的诠释。在众多财产性犯罪 中，盗窃罪作为最古老、最普遍、最常见的犯罪在整个刑法分则体系中占有极其 重要的位置。从公安部门提供的数据表明，全国盗窃罪一般占整个刑事案件的第 一位，给国家和人民的财产造成了巨大的损失，打破了和谐社会的构建。因此， 盗窃犯罪成为刑法打击的重要对象。需要指出的是，对盗窃罪的关注不仅因为其 多发性和多变性对社会稳定秩序造成了严重威胁或破坏，更是因为盗窃行为本身 及具复杂性导致了盗窃罪既遂标准的认定在中外各国刑法理论界存在极大的争 议。 因为理论上不能提出一个通行的观点，所以在实践中对盗窃罪既遂形态的认 定差异极大，给法官和其他司法实务者带来很多困难。也许稍有些法律知识的人 都能对盗窃罪进行简单的评价，实际上并不是常人所想象的那么简单。司法实践 中对盗窃既遂和与其他犯罪形态的划分，尤其是与一般盗窃罪未遂形态的划分没 有统一标准。因为不同法律实务工作者所主张的理论观点不同，所以许多案件在 作出判决后仍然有很大的争议，甚至对同样行为作出截然相反的判决。这不仅违 背了刑法中罪刑相适应的基本原则，也不利于维护司法判决的稳定性与权威性， 不利于维护法律的公正与尊严。更为重要的是这一问题直接关系到对盗窃犯本人 的处罚轻重，直接影响我国宪法保障人权的基本原则。 黑龙江大学硕士学位论文 第二节文献综述 为了深入研究盗窃罪既遂问题，我们就要对国内外关于盗窃罪既遂的研究情 况进行较全面的考察。 一、国外的研究情况 目前，国外刑法理论界有关盗窃罪的既遂标准仍然没有形成一个通行的观点， 主要有接触说、取得说、转移说、隐匿说四种主张。接触说主张，以行为人的手 是否接触到财物为标准，来判断盗窃行为是既遂还是未遂。转移说主张，应该以 行为人是否已将盗窃目的物移离原在场所位置为标准，凡被盗财物己发生了场所 上的转移，则为盗窃既遂，未移离原在场所位置的为盗窃未遂。隐匿说主张应当 以行为人是否将目的物隐匿起来作为判断盗窃既遂未遂的标准。凡是已经将盗窃 的财物隐匿起来的是盗窃既遂，未藏起来的是盗窃未遂。 取得说主张，行为人排 出他人对财物的占有，将财物转变为行为人或者第三者占有时就是既遂，否则是 未遂。 以上四种学说中，由于前三种学说的缺陷较大，取得说成为通说。 在大陆法系国家中( 以日本为例) ，日本学者西田典之在其著作日本刑法各 论一书中明确提出关于盗窃罪的既遂时点通说与判例均采取“取得说 ，也就是， 侵害他人的占有而将财物转移至自己占有之下时构成既遂。一般情况下取得说是 妥当的，但具体而言，还是应该综合考察财物的大小、运输的难易程度、 是否处于他人的支配领域内等因素后再作判断。因此，在店内将商品放入自己口 袋之时即可构成本罪的既遂( 大判大正1 2 4 9 刑集2 卷3 3 0 页) 。又如，在他 人的浴池内发现金戒指，出于领得的意思而藏匿于室内他人不易发现的地方，可 以说该行为已经确保了占有，因而构成既遂( 大判大正1 2 - 7 3 刑集2 卷6 2 4 ) 。 园 高铭暄新中国刑法学研究综述【刁舸南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 页 o 高铭喧新中国刑法学研究综述【z 】河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 页 o 刘之雄犯罪既遂论 m j 中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第3 3 8 页 o 西田典之著日本刑法各论( 第三版) 【m 】刘明祥王昭武译中国人民大学出版社, 2 0 0 7 年第1 1 7 页 绪论 根据赵秉志教授主编的英美刑法学一书对英美刑法中盗窃罪立法规定的 研究，我们可以知道，英美法系( 以英国和美国为例) 有关盗窃罪既遂标准的通 说，英国所采取的是取得说，而美国所采取是转移说。理由是， 1 9 6 8 年盗窃罪法 第3 条规定，任何僭越( 攫取) 他人的所有权的行为，即为据为己有。据此，据 为己有就是将他人的财物视为自己的财物，而对该财物行使物主的权利的行为。 占有他人的财产是据为己有的常见形式。法律规定中的“占有 与取得说中的“取 得”的意思应该是一致的。美国刑法对盗窃罪客观行为的规定要求被告人非法获 取并拿走他人的财产。拿走意味着将财物整个地从原来所占据的地方移走。拿走 不一定要求很大距离，只要财物的所有部分被移动，即使非常微小的距离也是足 够的。圆 俄罗斯刑法也基本上采取了取得说的立场。例如，俄罗斯刑法学界认为，自 犯罪人实际非法获得他人财物并且犯罪人有按照自己的意志并当作自己的财物进 行实际处分或使用的可能之时起，即为盗窃的既遂。 赵秉志教授在其主编的侵 犯财产罪研究一书中列举了两个盗窃未遂的案例，其一是一个小偷带着偷窃的 财物从他偷窃的住宅出来时即在楼梯间被执勤民警抓住，其二是一个保密企业的 工人在车间里偷窃了贵重的产品并将它藏在军工厂的保卫区里，这两则案例中的 行为人都承担了盗窃未遂的刑事责任。通过这两则案例可以说明，俄罗斯在司法 实践中采用的是取得说。 二、国内的研究情况 我国刑法理论从五十年代就开始注意结合司法实践对盗窃罪进行研究，盗窃 罪是五十年代见诸于专题论文研究的少数几个具体犯罪之一。刑法颁行几年来， 理论界结合法律规定和司法实践，对盗窃罪中的诸多问题进行了广泛而深入的探 。赵秉志英美刑法学f m 】中国人民大学出版社2 0 0 4 年第3 5 0 页 。赵秉志英美刑法学【m 】中国人民大学出版社2 0 0 4 年第3 5 7 页 雪黄毓毅盗窃罪既遂标准问题研究啊科学教育家，2 0 0 7 年，第1 2 期 黑龙江大学硕士学位论文 讨。这其中就包括对犯罪既未遂问题的研究。虽然对盗窃罪既遂未遂问题的研究 起步较晚，但其发展极为迅速。学者们在研究国外各种学说的同时，结合我国刑 法理论的实际，提出了失控说、损失说、控制说、失控加控制说，极大的丰富了 关于盗窃罪既遂标准的理论内容。高铭暄教授在1 9 8 6 年出版的新中国刑法学研 究综述一书中较早的对关于盗窃罪既遂标准的各种学说进行了系统的阐述。该 书对失控说、控制说、失控加控制说的主张进行了概述。失控说主张应以财物的 所有人或保管人是否丧失对财物的占有权即控制为标准。控制说主张应以盗窃犯 是否已获得对被盗财物的实际控制为标准。失控加控制说认为应以被盗财物是否 脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准。 此时，我国大 多数学者比较赞同失控加控制说的主张。1 9 9 2 “两高”的司法解释主张采用损失 说，该说主张应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私 财物损失的为既遂，未造成公私财物损失的为未遂。 近年来，控制说逐渐成为理 论界通行的观点，学者们在其著作中对控制说的合理性进行的论证。董玉庭教授 在其著作盗窃罪研究中指出，盗窃罪既遂就是指具备了盗窃罪的全部构成要 件客观上盗窃行为人完成了盗窃行为并控制了数额较大的公私财物；主观上 具有非法占有目的及犯罪直接故意，只有这样才能认为盗窃罪的构成要件全部具 备。因此只有控制说才能同时满足盗窃罪既遂主观和客观两方面的要求。 赵秉志 教授在其犯罪未遂形态研究一书中也表示赞同控制说，他认为，一方面，控 制说能够较好地满足了盗窃罪的犯罪构成要件的要求；另一方面，控制说反映了 盗窃既遂的法律特征。由此可见，主张控制说的学者们都认为控制说符合我国刑 法中的犯罪构成理论。对于控制说，也有一些学者提出了质疑和反驳的意见并提 出了新的观点，学者刘之雄在其著作犯罪既遂论中从一个崭新的角度以 法益侵害为视角，来分析盗窃罪既遂标准的问题。 高铭喧新中国刑法学研究综述【z 】河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 3 8 页 o 高铭喧新中国刑法学研究综述【刁河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 页 。高铭暄刑法学参考资料【m 1 中央人民广播电视大学出版社，1 9 9 4 年第2 8 4 页 o 董玉庭盗窃罪研究【m 】中国检察出版社，2 0 0 2 年第1 6 4 页 绪论 以上内容是目前国内外刑法理论界关于盗窃罪既遂的理论学说的基本情况， 其中很多学者的意见和主张对本文的研究都具有重要的参考价值和借鉴意义。 第三节研究目的 马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事 物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维， 既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的颠峰。回许多复杂的法律问题，若 深入探究下去往往就是哲学问题。根据唯物主义的基本原理，科学的理论来源于 实践，同时理论研究的终极目的又是为了解决实践中的问题。笔者在写作过程中， 力求做到理论与实践相结合，通过提出案例分析案例解决案例的方式对 盗窃既遂标准和界限划分进行学理上分析，对可能影响盗窃既遂标准的因素进行 理论上的探讨，判例和学说的比较研究以期能够做到借鉴外国，完善我国立法。 希望笔者的拙见对司法实践有所帮助，为最大欣慰。 。吕世伦，文正邦法哲学论【m 】中国人民大学出版社，1 9 9 9 年第3 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一章犯罪既遂形态的基本理论 马克思认为，在从抽象上升到具体的法哲学叙述方法中，抽象和具体是一对 极为重要的范畴抽象是指对被认识对象的某个方面、某种关系的简单规定， 具体是思维中的具体，是在思维中再现出来的多种规定性的综合。在这里，抽象 和具体都是法哲学思维运动的形式。思维抽象是思维具体的逻辑出发点，没有抽 象的规定，就不可能上升为思维具体；思维具体乃是思维抽象的终点，没有思维 具体的综合，抽象是片面的，不完整的。犯罪既遂是盗窃罪既遂的上位概念，两 者之间是一般和特殊的关系，是抽象和具体的关系。因此，分析盗窃罪的既遂标 准，首先从抽象这一逻辑起点出发，对犯罪既遂的一般理论进行概括性的整理与 分析，用犯罪既遂理论来指导盗窃罪既遂标准的认定。 划分故意犯罪的完成形态与未完成形态，是现代世界各国刑法的通例。犯罪 既遂是故意犯罪的完成形态，而在立法模式上，基于立法简洁性的要求，对于犯 罪既遂的概念，只有少数立法例作了直接规定。多数国家是在刑法总则中对犯罪 未遂作了规定，间接确立犯罪既遂的概念。例如，我国刑法第2 3 条规定：“已经着 手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这成为界 定犯罪既遂在逻辑上的法律依据。由于“未得逞 的含义并不明确，与之相对应 的“已得逞 也只能是理解犯罪既遂的一个内涵不明的逻辑结论。各国刑法对犯 罪未遂的规定不仅存在差异，而且其含义往往也不明确。这使得犯罪既遂的确切 内涵和基本标准缺乏明确的法定依据。圆笔者认为，明确犯罪既遂的概念有助于对 盗窃罪既遂标准的研究。 o 吕世伦，文正邦法哲学论f m 】中国人民大学出版社，1 9 9 9 年第6 5 7 页 。刘之雄犯罪既遂论【m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第3 3 8 页 第一章犯罪既遂形态的基本理论 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i 置i 皇i i i i 葺i i 第一节犯罪既遂的概念 一、站在立法者的立场上理解犯罪既遂 从汉语释义上来看，“遂”有完成、成功、终、竟的意思。“既遂 一词，顾 名思义，就是“已经遂愿”。因此，这是站在犯罪人的立场上从犯罪意志实现的 角度来理解犯罪既遂，它就可以被解释为行为人的某种犯罪愿望得到实现。但是 这里存在一个理论上的认识问题分歧。犯罪既遂是站在犯罪人的立场上从犯罪意 志实现的角度来理解犯罪完成，还是说站在国家的立场上从立法评价的角度来理 解犯罪的完成。从这两个不同的角度所理解的犯罪完成是不相同的。我们可以举 例说明，行为人以出卖为目的拐卖、妇女儿童罪中，只要行为人实施拐骗、绑架、 收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的就构成本罪。如果从犯罪人立 场看，只要其出卖的目的没有实现，犯罪就没有完成；反过来从国家的立场上看， 从刑法保护人身不受买卖的权利角度分析，犯罪已经完成达到既遂状态。再比如， 在放火案件中，行为人的犯罪目的可能是要将某栋楼房全部烧毁，甚至希望楼内 居民也被烧死。但是，按照立法精神和通行的刑法理论，只要放火者的点火行为， 引起了楼房的独立燃烧状态，即使最后未能将楼房烧毁，亦未发生人身伤亡，也 同样构成放火罪的既遂犯。因为在这类危险犯中法律所关注的是犯罪行为对社会 的公共安全所造成的威胁，至于犯罪人具体的犯罪目的是否实现，并不影响既遂 罪的成立。 马克思认为，犯罪孤立的个人反对统治阶级关系的斗争。这句话深刻的 揭露了犯罪的阶级本质。所以，犯罪既遂所反映的自然是统治阶级角度上的犯罪 完成，也就是从刑事立法保护合法利益的总体出发来评价犯罪及其完成的。因此， 从统治者维护自身统治的角度分析，只有从国家立法本意出发，才能为同一种犯 罪确立一个统一的既遂标准。 马克昌犯罪通论【m 】武汉大学出版社，1 9 9 9 年第4 9 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、犯罪既遂的实质内容一法益受到侵害 笔者认为，犯罪既遂的实质内容与犯罪的本质密切相关。所以，笔者要引用 大陆法系刑法理论的一个重要概念法益，它的基本含义就是刑法规范所要保 护的利益。大陆法系关于犯罪本质的通说就是法益侵害说。犯罪既遂作为犯罪发 展进程的一种最终形态，自然是指其在法益危害上的完成状态，即造成了刑法规 范所保护的法益的实质损害或者危险结果。回 首先我们来看一下侵害犯， 其可以理解为行为对法益造成了直接的实质性损 害，也就是说犯罪在最终形态上对法益造成实害，成为刑法规范上犯罪完整化的 刑罚根据。举例说明，故意杀人罪的法益实害是非法剥夺了他人的生命；盗窃犯 罪使他人失去了对财物的占有和控制；脱逃罪是脱离了监管机关的实力支配等等。 这些行为直接导致了法益危害的发生，意味着行为触犯了刑法保护法益的根本目 的。因此，刑法在规范上对这些行为确立了相应的法定刑。 我们再谈一下危险犯，在刑法理论界对于危险犯的争议很大。我国刑法理论 界通说认为，危险犯是以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果 的危险状态作为既遂标志的犯罪，这种观点可以称为“既遂说 。德日刑法学者多 数认为，应立足于处罚根据的角度来定义危险犯。其中，日本学者山口厚主张， 犯罪根据触犯根据的不同可以分为侵害犯和危险犯。把被保护的法益受到侵害作 为犯罪处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据， 而是把发生法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪叫危险犯。固张明楷教授认为，将 以合法权益的侵害作为处罚根据的犯罪，就是实害犯；将对合法权益的威胁作为 处罚根据的犯罪，就是危险犯。 笔者认为，刑法的根本目的在于保护各种重要法 国本文只是引用法益这一概念，因此只作基本说明。 o 刘之雄犯罪既遂论i m j 中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第8 4 页 在大陆法系中，侵害犯是与危险犯相对应的一个概念，笔者认为它应该包含我国刑法理论中的结果犯与行 为犯。 o 山口厚危险犯的研究【m 】东京大学出版社，1 9 8 2 年第3 页 o 张明楷刑法学( 上) 【m 】法律出版社，1 9 9 7 年第2 7 2 页 第一章犯罪既遂形态的基本理论 益，以维护社会秩序，只有当行为对刑法所保护的法益直接发生危险或损害时， 才能构成犯罪并处以刑罚。所以，笔者比较赞同大陆法系中关于危险犯的理论分 析，其完整的可罚依据是对法益的危险而非实际损害。这种“危险”应该是行为 对法益的侵害创造了一种可能性。但是，还需要借助第三方的行为才能使法益受 到现实的侵害。立法者从保护合法利益的目的出发，在规范上规定一旦出现这种 危险，犯罪就达到既遂状态。因此，既遂标准也就不是法益的实际损害，而只能 根据当初的立法本意以发生了某种危险状态作为既遂标准。一般情况下，危险犯 只是对法益造成了不应有的威胁。例如，传授犯罪方法罪中行为人实施的传授犯 罪方法的行为只是为侵害法益创造了必要的条件，如果要达到侵害法益的结果， 还需要接受犯罪方法的人去进一步地实施。 综合以上两点，笔者认为，犯罪既遂应当指行为人在犯罪意思支配下所实施 的犯罪行为，造成刑罚规范所保护的法益的实质损害或危险状态。 第二节犯罪既遂的判断标准 围绕犯罪既遂的内涵及其判断标准，在刑法学界出现了多种理论主张，如“犯 罪结果发生说”、“犯罪目的实现说 、“犯罪构成要件齐备说”等等。 一、犯罪结果发生说 犯罪结果发生说主张，犯罪的既遂应该以某种犯罪结果的发生为标准。犯罪 结果发生，达到既遂；反之，犯罪停止在未完成的形态。通说认为，这种犯罪结 果应该是物质性的、可以具体测量确定的、有形的危害结果。在此基础上，学者 们对“犯罪结果”的具体解释存在争议。有的学者主张，这种犯罪结果应该是作 为某种具体犯罪构成要件的结果。例如，德国学者李斯特认为：“未遂犯是指旨在 实现构成要件的犯罪开始实施，但未出现既遂状态。”“也就是说如果行为人主 观上已决定实现全部构成要件的行为，但该行为未造成外界的符合构成要件的改 变，因此缺少犯罪既遂所必须的客观结果，即为犯罪未遂。国有的学者主张，应 。弗兰茨冯李斯特著德国刑法教科书【m 1 徐久生译法律出版社，2 0 0 0 年第3 2 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 当以特定犯罪的法定犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准。这种法定的犯罪结果 既不是广义上的犯罪结果，也不同于犯罪人的犯罪目的所追求的犯罪结果，同时 也不是犯罪构成要件。对这种结果人们从经验中、法理中可以得到一致的理解。 同时，某些特殊的犯罪，其法定的犯罪结果并不是十分明确的，需要通过具体分 析才能把握。此外，并非所有的直接故意犯罪都有既遂状态与未完成形态的区分。 还有一种是标志犯罪完成的结果发生说。这种观点认为，一旦发生标志犯罪完成 的结果，就是犯罪既遂。可以根据有关法律的规定以及有关理论，推定出每一种 犯罪在完成形态下的犯罪结果，并把它作为犯罪完成与否的标志。 二、犯罪目的实现说 犯罪目的实现说主张，应当以犯罪人主观上的犯罪目的是否实现作为犯罪既 遂的标准。如果行为人通过犯罪行为实现了其预期的犯罪目的，就构成犯罪既遂； 未到达犯罪目的，犯罪停止在未完成形态。犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯 罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观意识上 的表现。例如，某人在实施盗窃行为时，就有非法占有公私财物的目的；实施故 意杀人行为时，就有非法剥夺他人生命的目的；实施诬告陷害行为时，就有使受 陷害者受到错误的刑事追究的目的。 犯罪目的实现说是站在犯罪人的立场上从犯 罪意志实现的角度来理解犯罪完成的，我国也有部分学者主张此说。例如，张明 楷教授曾经提出，犯罪既遂与未遂的区别在于是否发生行为人所追求的物质性危 害结果，未得逞就是指行为人追求物质性危害结果的犯罪目的未实现。他之所以 对危害结果作出了“物质性 这种限定，是因为他认为，只有在可能发生物质性 危害结果犯罪中，才有既遂与未遂之分；在非物质性危害结果的犯罪中，没有划 分既遂与未遂的必要。 有的学者认为，犯罪既遂必须是犯罪行为实施终了，而且 达到行为人预期的目的。但是，达到预期的目的，不要求一定发生危害结果。某 。翁伟民犯罪既遂标准刍议【j 1 广西社会主义学院学报，2 0 0 1 年，第3 期 o 高铭暄，马克昌刑法学 m j 北京大学出版社，2 0 0 5 年第1 2 7 页。 。张明楷再探讨犯罪未遂的特征【j 】中南政法学院学报，1 9 8 9 年，第4 期 第一章犯罪既遂形态的基本理论 些犯罪虽未发生有形的、物质性的危害结果，但只要满足了犯罪人的主观愿望， 就属于达到了预期的目的。如参加了间谍组织，从表明上看并未发生有形的危害 结果，但却满足了行为人加入组织的愿望，因而也是既遂。像脱逃罪、偷越国边 境罪、强奸罪等，均属于此种情况。回同犯罪结果发生说一样，犯罪目的实现说的 主张者也对犯罪目的作了界定。首先，犯罪人所追求的结果应该是犯罪行为的性 质本身所能导致的结果。也就是说，犯罪人的主观目的、犯罪行为与犯罪结果之 间应该具有复合性、一致性。其次，犯罪目的不仅是犯罪主体的主观因素，而且 也是一个法律概念。虽然犯罪主体的犯罪目的具有多样性和个体差异性，但作为 法律概念的犯罪目的则具有概然性，是对犯罪主体实施某种犯罪时的具体犯罪目 的的抽象和概括。在认定犯罪得逞与否时，所应依据的就是这种法律观念上的具 有概然性的犯罪目的，而不是各个主体在犯罪时的具体目的。 最后，作为犯罪既 遂标准的目的必须是直接目的，是以观念形态预先存在于人们头脑中的犯罪行为 所预期达到的结果。 三、犯罪构成要件齐备说 犯罪构成要件齐备说主张，如果犯罪行为完全具备刑法分则规定的某种具体 犯罪的全部要件，该犯罪达到既遂；如果犯罪行为不齐备具体犯罪的全部构成要 件，该犯罪就停止在未完成形态。这一观点是我国刑法理论上的通说，很多学者 据此区分出结果犯、结果加重犯、危险犯、行为犯、等不同类型的犯罪既遂形态。 ( 一) 结果犯 结果犯指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯 罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂 区别标志的犯罪。回这种犯罪结果必须是物质性的、有形的并且可以测量出来的结 。候国云对传统犯罪既遂定义的异议【j 】法律科学，1 9 9 7 年，第3 期 。张明楷刑法学( 上) 【m 】法律出版社，1 9 9 7 年第2 5 7 页 9 刘之雄犯罪既遂与未遂的区分标准【j 】法学评论，1 9 8 9 年，第3 期 o 高铭暄，马克昌刑法学 m i 北京大学出版社，2 0 0 5 年第1 5 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 果，无形的、精神性的危害结果，不能作为结果犯中的危害结果加以认定。同时， 这种结果必须是法律明确规定的，它是犯罪构成要件的一部分。 ( 二) 结果加重犯 结果加重犯指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的 重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。或者认为结果加重犯是行为人所实 施的基本犯罪行为，发生了基本的犯罪结果，同时又造成了法定的重结果，因而 刑法对其规定了较重法定刑的犯罪。圆这两种表述基本一致，都描述出结果加重犯 的基本特点，也可以说是构成要件。与结果犯相比，结果加重犯有以下几个特点： 1 危害结果是双重的，除了基本的犯罪结果以外，还造成了加重的危害结果。2 在 结果加重犯中，犯罪人是出于双重罪过形式，即对基本的犯罪结果是出于故意， 对加重的危害结果，则可能出于过失。因此，结果加重犯是一种由双重罪过所构 成的犯罪。这一特点决定了在认定既遂问题上，结果犯与结果加重犯不能采取完 全相同的标准，要在承认结果加重犯属于故意犯罪的特殊形式的前提下，对结果 加重犯的既遂问题进行探讨。 ( 三) 危险犯 危险犯指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险 状态作为既遂标志的犯罪。其主要特征是：1 行为人实施了刑法分则条文规定的 具体的实行行为；2 实行行为造成发生某种危害结果的客观危险。所以，其既遂 的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的客观 危险状态。 ( 四) 行为犯 行为犯指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标准的犯罪。 马克昌教授认为， o 高铭喧，马克昌刑法学【m 】匕京大学出版社，2 0 0 5 年第2 0 1 页 o 马克昌犯罪通论【m 】武汉大学出版社，1 9 9 9 年第4 9 6 页 o 笔者在前面已经对危险犯进行了探讨并表明了自己的观点，因此，此处单纯介绍我国学者对危险犯的观点 o 高铭喧，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社，2 0 0 5 年第1 5 8 页 o 高铭暄马克昌刑法学【m 】| 匕京大学出版社，2 0 0 5 年第1 5 7 页 1 2 第一章犯罪既遂形态的基本理论 应该以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。通过对行为犯概念的 理解可以确定，对于行为犯而言，判断其是否达到既遂状态，关键在于考察行为 是否达到了法律要求的程度，如果达到了，应视为犯罪既遂；如果因犯罪人意志 以外的原因未能达到法律要求的程度，应认定为犯罪未遂。实际上，这种犯罪的 过程是一个量变到质变的过程，例如偷越国( 边) 境罪，以行为达到越过国( 边) 境的状态和程度，作为犯罪行为完成和达到既遂的标志。 第三节观点评析 犯罪结果发生说从客观的立场出发，把最直观的犯罪结果作为认定犯罪既遂 的标准，这一点值得肯定。它“反映了人们普遍存在的朴素的犯罪既遂观念”，为 司法实践中正确解决结果犯的既遂和未遂问题，提供了客观依据。由于这种标准 在处理具体案件上简便易行，具有很大的实用性，极易为司法人员接受。 但是， 从前文的论述中可以发现，犯罪结果发生说主要存在以下几个缺陷： 1 同一种犯罪既遂只能有一个确切的标准，但是这一观点的支持者们不能确 定一个统一的标准。对于犯罪结果的界定，有的学者认为应该是犯罪人预期的犯 罪结果，有的则认为是法定的犯罪结果。 2 结果发生说实际上是把犯罪结果视为一切犯罪的构成要件，据此推断，没 有发生犯罪结果就意味着没有完全符合犯罪构成，故而这种观点事实上与构成要 件说的内容完全一致，只是更为具体。 3 结果发生说不能用来认定行为犯和危险犯的既遂和未遂问题。对于行为犯 而言，法律规定以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂的标准，危害结果的发生 不是犯罪构成客观方面的必要条件。对于危险来说，犯罪行为只造成了发生某种 危害结果的危险状态，不会发生实害结果。所以，不能以犯罪结果作为区分行为 犯和危险犯犯罪既遂的标准。 o 刘之雄犯罪既遂论【m 】中国人民公安大学出版社。2 0 0 3 年第6 页 。马克昌犯罪通论【m 】武汉大学出版社，1 9 9 9 年第4 9 5 页 国张明楷刑法学( 上) 【m 】法律出版社，1 9 9 7 年第2 5 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 犯罪目的实现说是从犯罪人的角度出发来理解犯罪既遂。笔者在前文中对“既 遂从汉语语义上进行了解释，其基本含义就是“已经遂愿 ，所以，犯罪目的 实现说对犯罪既遂的理解是符合立法用语的基本含义的，这一主张具有一定的合 理性。但是，笔者以为，“目的说”看似合理之处又成为这一主张的最大缺陷。这 是因为，犯罪目的实现说使犯罪既遂的判断偏离正确的方向，即站在了犯罪人的 角度以行为人主观目的之实现作为犯罪既遂的标准。从立法层面来讲，犯罪目的 实现说将从犯罪人的角度所观察的犯罪完成混淆为从立法者的角度所评价的犯罪 既遂，这实际上等于说立法者对犯罪既遂标准的设定要完全受制于犯罪人的主观 认识，等于说立法者没有任何选择既遂标准的权利。实际上，立法者要站在国家 和社会的立场来确定评价犯罪既遂的标准，他们考虑的主要因素就是社会危害性 程度。因为刑法区分犯罪既遂与未完成形态，其目的无非是从犯罪进程上把危害 程度不同的犯罪情形区分开来，以便正确地适用刑罚。而每一个具体的规范是为 了保护某种特定的利益。只有从法律对刑法保护的利益的危害程度上来理解犯罪 既遂与未完成形态的划分，才是符合刑法基本精神的。圆从司法层面上来看，犯罪 目的的实现与刑法禁止的利益损害发生了重合的存在范围是有限的。例如，刑讯 逼供罪就不能以实现犯罪目的为既遂标准。刑讯逼供罪的犯罪目的是逼取口供， 但是只要犯罪人使用肉刑或变相肉刑的行为获得口供，就侵害了公民的人身权利。 在这种情况下如果以犯罪目的的实现作为既遂标准显然是不适当的。如此看来， 犯罪目的实现说理解犯罪既遂的出发点是有偏差的。 构成要件说是我国刑法理论中关于犯罪既遂标准的通说，得到多数学者的认 可。与犯罪目的实现说相比，该说是站在立法者的角度来确定犯罪既遂的标准， 并且试图构建一种能够适应各种故意犯罪的既遂理论，从而解决犯罪既遂标准不 统一的现状，为司法实践提供一个判定既遂的统一标准，其初衷是好的。但是， 犯罪构成要件说本身存在的缺陷并不能实现它美好的初衷，而且近年来该说受到 部分学者的批评和质疑。学者们主要在以下几个方面对该说提出诘难： o 王志祥“犯罪目的实现说”否定论【j 】昆明理工大学学报( 社科法学版) ，2 0 0 8 年，第5 期 o 刘之雄关于故意犯罪既遂标准的再思考【j 】法学研究。1 9 9 8 年第6 期 第一章犯罪既遂形态的基本理论 1 构成要件齐备说的理论前提不正确。原因如下，第一、刑法分则条文规定 的犯罪都是以既遂为标本的，这一前提并不真实。因为我国刑法总则第2 3 条对 未遂犯作出了明确的处罚规定，而不是把对未遂犯的处罚作为例外；第二、“既遂 模式论 没有法律依据。我国刑法并未规定分则条文以既遂为标准，“既遂模式论” 无非是学者们作出的一种想当然的主观结论；第三、“既遂模式论 不符合我国刑 法的实际情况。事实上我国刑法分则有许多条文明显不是以既遂为标准作出规定 的，其中最典型的就是刑法第1 1 4 至11 8 条规定的犯罪。圆 2 该说将犯罪既遂问题与犯罪构成问题相混淆。犯罪构成，就是依照我国刑 法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需 的一切客观和主观要件的有机统一。 根据该定义，犯罪构成解决的是罪与非罪问 题，而犯罪既遂应该以行为成立犯罪为前提。如果按照犯罪构成要件齐备说的理 论，行为必须符合刑法分则规定的某种具体犯罪的全部构成要件才能构成犯罪既 遂，这样将会把犯罪的未完成形态排除在犯罪构成之外。所以，犯罪构成要件齐 备说将犯罪成立的标准与犯罪既遂的标准混为一谈，不仅对犯罪既遂的认定没有 多少价值，而且还导致理论上的矛盾和混乱。 从以上对各种观点的评析中我们可以发现，上述三种学说都存在着一定的理 论缺陷，都不能提出科学的、能一以贯之的、理想的犯罪既遂标准。笔者以为， 只有在我国刑法理论中引入大陆法系中的法益侵害说才能为确定犯罪既遂提供实 质根据。笔者在前文中已经表明，犯罪既遂应当从刑法保护法益的宗旨出发，从 具体的刑法规范所防止的法益实害或危险结果上理解作为行为规范的刑法， 其根本目的在于保护法益；犯罪的实质性可罚根据在于其对法益的危害。 然而， 刑法对合法权益的保护并非仅停留在一句空洞的口号上，为使刑法的保护功能落 。段立文犯罪既遂与犯罪未遂的宏观研究【j 】法律科学，1 9 9 6 年，第5 期 。许海波还犯罪既遂以本来面目对犯罪既遂标准通说的质疑【j 】东岳论丛，2 0 0 4 年，第5 期 o 高铭喧，马克昌刑法学【m 】一匕京大学出版社，2 0 0 5 年第5 2 页 o 除了以上两点，学者们还提出了其他质疑，由于本文重点在于探讨盗窃罪的既遂问题，在此就不对犯罪构 成要件齐备说作系统的评价。 o 刘之雄犯罪既遂论【m 】冲国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第8 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 到实处，刑法总是会依据具体权益的类型及对权益的侵犯方式等标准设置个罪而 对侵权行为予以打击( 打击的另一面即是保护) 。所以，无论是在对犯罪本质的 理解上还是在刑法规范上，法益侵害说都能为犯罪既遂标准的确定提供充足的理 论根据。 o 冯压东，胡东飞犯罪既遂标准新论以刑法目的为视角的剖析【j 】刑事法制，2 0 0 2 年。第9 期 - 1 6 - 第二章盗窃罪既遂标准的判断标准及评析 第二章盗窃罪既遂标准的判断标准及评析 盗窃罪，是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗 窃公私财物的行为。盗窃罪既遂标准一直是中外理论界争议很大的问题，目前形 成多种学说，笔者将分别对国内外的理论学说加以梳理和分析。 第一节国外的学术见解及评析 大陆法系关于盗窃罪既遂的标准，存在诸多学说，不同的学说会导致不同的 结论。概括起来主要有接触说、取得说、转移说、隐匿说四种。 一、接触说 该说主张，应当以盗窃行为人的手是否接触到被盗窃财物为标准，凡实际接 触到财物为盗窃既遂，未实际接触到财物的为盗窃未遂。按此说，盗窃行为人着 手实施盗窃后，只要触及了目的财物，虽然可能没有把财物盗窃到手，也同样构 成盗窃既遂，而不能以未遂论处。 该说的主要缺陷：1 使盗窃罪的既遂过于提前， 因为一般来说接触财物只是犯罪实行行为刚刚开始，尚未结束，如果行为人出于 意志以外的原因没有完成实行行为，应该是犯罪未遂；如果行为人自动放弃了实 行行为，应该是犯罪中止。所以，该说混淆了盗窃既遂、未遂与中止三种形态之 间的界限。 2 大陆法系国家盗窃罪的客观要件之一是“占有 ，而“接触”这一行为与该 要件并不符合，它仅仅是接触了被盗窃的财物，并没有使财物的所有人或保管人 失去对财物的控制，行为人也未必取得财物，这不符合盗窃罪的本质。 3 该说不能正确反映盗窃罪的主观特征。因为单凭行为人“接触财物”还无 法正确认定行为人主观方面具有犯罪目的或其真实意图。 回高铭喧马克昌刷法学f m 】北京大学出版社，2 0 0 5 年第5 5 7 页 o 高铭喧新中国刑法学研究综述【刁河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 1 页 o 董玉庭论盗窃罪既遂标准的实践把握【j 】国家检察官学院学报，2 0 0 4 年，第2 期 黑龙江大学硕士学位论文 ii i 4 这种既遂标准过于苛刻，一接触就认定既遂，基本上是将盗窃罪视为举动 犯，这样一来扩大了盗窃既遂的适用范围，将导致司法实践中的用刑过宽。 5 该说在司法实践中难于操作。因为接触这一动作可以在瞬间完成，不利于 公安和司法机关举证。所以，无论在实践中还是理论上这种学说的支持者并不多。 二、转移说 该说主张，应该以行为人是否已将盗窃目的物移离原在场所位置为标准，凡 被盗财物己发生了场所上的转移，则为盗窃既遂，未移离原在场所位置的为盗窃 未遂。该说亦存在不合理之处： 1 如果行为人对财物已经进行了场所上的转移，一般来说被害人已经失去了 对财物的控制，或者说行为人已经取得了对该财物的占有，但是如果行为人对财 物的转移是在被害人或者警方的监控之下所进行的转移，则难以说行为人取得了 财物，从盗窃罪的本意来看，也不宜认定为盗窃既遂。例如，行为人在公共场所 扒窃时，盗得被害入的财物后被被害人发现，携财物仓惶而逃，被害人紧追不舍 并将其制服。显然，这时被盗的财物已经在空间上发生了位移，但失主并没有失 去对财物的控制，此时不宜认定盗窃既遂。 2 在某些情况下，行为人已经完成盗窃罪的实行行为并且实现了对财物的占 有，但被盗窃的财物并不一定发生移动。比如，在公共汽车上，乘客甲可能不慎 将钱夹掉到自己脚下，乘客乙则趁甲没有发现时用脚踩住钱夹，不让甲发现钱夹， 待甲下车后将钱夹捡起带走。在这种情况下，虽然钱夹位置没有发生移动，但是 实际上甲已经失去对钱夹的控制被乙窃取，可以认定为盗窃罪的既遂。 3 有些学者指出，这种理论执行起来有困难，实践中可操作性不强，容易产 生争议，如转移开多远算既遂，多远算未遂，难以划分科学标准。 4 该说普遍适用性较差，对一些比较特殊的盗窃对象无法适用。例如，某些 无形的财产如电力、煤气、电信码号、网上帐号等。当行为人以这些财物为盗窃 。高铭暄新中国刑法学研究综述【z 】河南人民出版社，1 9 8 6 年第6 4 2 页 o 张玉霜盗窃罪既遂标准的认定【j 】法制与社会，2 0 0 7 年，第l 期 第二章盗窃罪既遂标准的判断标准及评析 对象时，尽管使被害人的财物蒙受损失，但是财物本身仍然在被害人的控制下， 不会发生空间上的移动。所以，该说的理论科学性受到众多学者的质疑。 三、隐匿说 该说主张，应当以行为人是否将目的物隐匿起来作为判断盗窃既遂未遂的标 准。凡是已经将盗窃的财物隐匿起来的是盗窃既遂，未藏起来的是盗窃未遂。隐 匿说实际上把不是构成要件的隐藏行为误认为是盗窃罪既遂的犯罪构成要件。因 此，在盗窃罪基本的犯罪构成要件齐备后，还必须同时具备隐藏行为才认为是盗 窃既遂。这种学说存在的不合理之处在于： 1 该说在理论上会导致盗窃罪既遂的外延过窄，使盗窃罪既遂过于推后，不 符合法律的规定和盗窃罪的本质，不利于准确地打击犯罪。 2 行为人将所盗的财物隐藏起来只是盗窃的一种方式和结果，这并不能真正 反映盗窃既遂未遂的内在要求。因为在司法实践中，其片面性是不言而喻的，犯 罪分子堂而皇之地盗窃财物后，并未隐藏而公然