（国际法学专业论文）从次贷危机析我国离岸金融监管法制的完善.pdf

l i i i ii ii iii ii i ii i ii iiil y 19 0 7 16 5 t h er e s e a r c ho nt h ep e r f e c t i o no fo u ro f f s h o r e f i n a n c i a l s u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e mf r o mt h es u b p r i m em o r t g a g ec r i s i s b y l u x i n g b l ( h u n a nu n i v e r s i t y ) 2 0 0 8 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w m i n t e r n a t i o n a ll a w i n t h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rl is i q i a p r i l ，2 0 1 1 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：鲁雀日期：工叫 年月妒日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等 复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书。 2 不保密囹。 ( 请在以上相应方框内打“) 勿 作者签名：帛香日期：知町年6 月p 日 导师签名：黎国砀日期：如t 年 万月驴日 从次贷危机析我国离岸金融熵管法制的完善 摘要 离岸金融是高度国际化、自由化的产物，凭借其高效率、高回报的融资功能， 短短半个世纪已发展成为现代金融的重要组成部分，在国际金融竞争中发挥着重 要作用。但离岸金融是把“双刃剑”，由于其“两头在外”的特征，与在岸金融相比 其金融风险被明显放大，相应地也加大了监管的难度。 历史的实践证明，金融改革总是与金融危机相伴而生，在这次由次贷引发的 金融危机中，美国、德国、英国等纷纷对自己的金融监管法制进行改革，同时指 出离岸金融中心在金融危机中发挥了不可小视的作用。 我国离岸金融起步二十年有余，与美国、马来西亚等相比，法制建设明显落 后，在监管理念、监管模式、业务监管制度、风险监管制度、退出监管制度等方 面存在诸多缺陷，是阻碍我国离岸金融市场建设的重要因素。因此，我们要全面 参与到国际金融竞争中并争取国际金融秩序的话语权，就必须在离岸金融市场的 构建中加强我国的离岸金融法制建设。 同时，金融危机启示我们，法律移植不应当是盲目照搬的过程，即便是美国、 马来西亚等金融监管法制比较完善的国家，其金融监管法制也存在一定的缺陷与 漏洞，国情的特殊性也要求我们在法律移植中保持更多的理性。同时，我国的离 岸金融监管法制的完善也应当具备一定的前瞻性，从世界大多数离岸金融中心的 发展来看，除了我国目前试点推行的离岸货币市场，离岸证券市场也应当是离岸 金融市场的重要组成部分，在我国离岸金融监管法制构建的过程中也应当重视这 方面的研究与借鉴。 关键词：离岸金融；金融风险；金融监管；次贷危机 i i 硕f ：学位论文 a bs t r a c t o f f s h o r ef i n a n c i a li st h ep r o d u c to ft h eh i g h l yi n t e r n a t i o n a l i z e da n dl i b e r a l i z a t i o n ， w i t hi t sh i g h - e f f i c i e n c ya n dh i g h r e t u r n sf i n a n c i n gf u n c t i o n ，j u s th a l fac e n t u r yi th a s g r o w nt ob ea ni m p o r t a n tp a r to ft h em o d e r nf i n a n c e ，p l a y i n ga nc r u c i a lr o l 色o nt h e c o m p e t i t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c e h o w e v e r , o f f s h o r ef i n a n c i a li sat w o e d g e d s w o r d b e c a u s eo ft h e ”b o t h e n d so u t s i d e ”c h a r a c t e r i s t i c ，i t sf i n a n c i a lr i s k sa r em u c h b i g g e rt h a no ft h eo n s h o r ef i n a n c e ，a n dc o r r e s p o n d i n g l yt h ed i f f i c u l t yo fs u p e r v i s i o n i n c r e a s e h i s t o r yh a sp r o v e dt h a tt h ef i n a n c i a lr e f o r ma l w a y sc o e x i s t sw i t ht h ef i n a n c i a l c r i s i s i nt h ef i n a n c i a lc r i s i sb yt h es e c o n dl o a n ，t h ec o u n t r i e sl i k eu n i t e ds t a t e s ， g e r m a n ya n db r i t a i na l lb e g a nt or e f o r mt h e i rt h ef i n a n c i a ll e g a ls y s t e m ，a n dp o i n t e d o u tt h a to f f s h o r ef i n a n c i a lc e n t e r sh a sp l a y e dak e yr o l ei nt h ef i n a n c i a lc r i s i s c h i n a so f f s h o r ef i n a n c i a lb e g a na b o u tt w e n t yy e a r sa g o ，c o m p a r e dw i t ht h e u n i t e ds t a t e sa n dm a l a y s i a ，o u rl e g a ls y s t e mo b v i o u s l yl a gb e h i n d ，t h e r ea r em a n y d e f e c t si nt h es u p e r v i s i o nn o t i o n ，r e g u l a t o r ym o d e ，p r o f e s s i o n a ls u p e r v i s i o ns y s t e m ， r i s k sm o n i t o r i n gs y s t e m ，w i t h d r a w ns u p e r v i s i o ns y s t e ma n ds oo n ，w h i c hi sa n i m p o r t a n t f a c t o rt h a t i m p e d et h ed e v e l o p m e n to fo u ro f f s h o r e f i n a n c i a lm a r k e t t h e r e f o r e ，i fw ew a n tt of u l l yp a r t i c i p a t ei nt h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lc o m p e t i t i o n a n dg e td i s c o u r s ep o w e ro nt h ei n t e r n a t i o n a lm o n e t a r yo r d e r , w em u s tp e r f e c to u r l e g a ls y s t e mo fo f f s h o r es u p e r v i s i o ni nt h ec o u r s eo fo f f s h o r ef i n a n c i a lm a r k e t s b u i l d i n ga n dd e v e l o p m e n t a tt h es a m et i m e ，t h ef i n a n c i a lc r i s i sr e v e a l e dt h a tt h el a wt r a n s p l a n ts h o u l dn o t b eab l i n dc o p yp r o c e s s e v e ni ns o m ec o u n t r i e sw h i c hh a v et h es o u n dl e g a ls y s t e m l i k et h eu n i t e ds t a t e sa n dm a l a y s i a ，t h e i rf i n a n c i a ls u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e ma l s oh a v e c e r t a i nd e f i c i e n c i e sa n dv u l n e r a b i l i t y , a n dt h eu n i q u e n e s so fo u rn a t i o n a lc o n d i t i o n a s ku st om a i n t a i nam o r er a t i o n a la sw e l l i na d d i t i o n ，t h ei m p r o v i n go fo u ro f f s h o r e f i n a n c i a ls u p e r v i s i o nl a ws h o u l da l s ob ep r o s p e c t i v e ，f r o mt h em o s to f f s h o r ef i n a n c i a l c e n t e r si nt h ew o r l d ，i na d d i t i o nt ot h ec u r r e n c ym a r k e tt h a to u rc o u n t r ye x p e r i m e n ta t p r e s e n t ，t h es e c u r i t i e sm a r k e t s h o u l da l s ob ea n i m p o r t a n tp a r to ft h eo f f s h o r e f i n a n c i a lm a r k e t ，a n dw es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h er e s e a r c ha n dl e a r na tt h i sf i e l di n t h ep r o c e s so fb u i l d i n ga n di m p r o v i n gt h eo f f s h o r ef i n a n c i a ls u p e r v i s i o nl e g a ls y s t e m 1 1 1 从次贷危机析我国离岸金融嗡管法制的完善 k e yw o r d s ：o f f s h o r ef i n a n c e ；f i n a n c i a lr i s k s ；f i n a n c i a ls u p e r v i s i o n ；s u b p r i m e m o r t g a g ec r i s i s i v 硕上学位论文 目录 学位论文原创性声明i 摘要i i a b s t r a c t ：i i i 第1 章绪论1 1 1 研究背景及意义1 1 2 研究现状2 1 3 研究内容3 1 4 研究方法。4 第2 章离岸金融监管的必要性与难点分析5 2 1 离岸金融监管的必要性分析从风险防范角度5 2 1 1 离岸金融的风险一5 2 1 2 离岸金融在次贷危机中的风险作用一8 2 1 3 评述9 2 2 离岸金融监管的难点分析从实证分析角度一1 0 2 2 1 监管主体间的利益冲突致使监管权限难以划分1 0 2 2 2 离岸金融机构的复杂性导致监管信息难以获取1 l 一 2 2 3 监管套利现象的存在致使监管国际合作难以展开一1 1 第3 章离岸金融监管的国际经验1 3 3 1 国际金融监管机构之相关规定或建议一1 3 3 1 1 巴塞尔银行监管委员会之相关规定1 3 3 1 2 国际保险监督官协会之相关规定1 4 3 1 3 国际证监会组织之相关规定1 5 3 1 4 离岸银行监管集团及金融稳定论坛之相关建议1 6 3 1 5 评j 苤1 7 3 2 美国有关离岸金融监管的立法实践1 8 3 2 1 1 9 9 3 年证券法及1 9 3 4 年证券交易法一1 8 3 2 2 美联储及证券交易委员会之相关规定2 0 3 2 32 0 0 9 年美国金融监管改革法案2 2 3 2 4 评j 苤2 3 3 3 马来西亚有关离岸金融监管的立法实践2 4 3 3 11 9 9 0 年离岸银行法等基础法规2 4 v 硕二e 学位论文 目录 学位论文原创性声明i 摘要i i a b s t r a c t ：i i i 第1 章绪论1 1 1 研究背景及意义1 1 2 研究现状2 1 3 研究内容3 1 4 研究方法4 第2 章离岸金融监管的必要性与难点分析5 2 1 离岸金融监管的必要性分析从风险防范角度5 2 1 1 离岸金融的风险一5 2 1 2 离岸金融在次贷危机中的风险作用8 2 1 3 评述9 2 2 离岸金融监管的难点分析从实证分析角度1 0 2 2 1 监管主体间的利益冲突致使监管权限难以划分1 0 2 2 2 离岸金融机构的复杂性导致监管信息难以获取1 1 2 2 3 监管套利现象的存在致使监管国际合作难以展开1 1 第3 章离岸金融监管的国际经验1 3 3 1 国际金融监管机构之相关规定或建议1 3 3 1 1 巴塞尔银行监管委员会之相关规定1 3 3 1 2 国际保险监督官协会之相关规定1 4 3 1 3 国际证监会组织之相关规定1 5 3 1 4 离岸银行监管集团及金融稳定论坛之相关建议1 6 3 1 5 评j 苤1 7 3 2 美国有关离岸金融监管的立法实践1 8 3 2 11 9 9 3 年证券法及1 9 3 4 年证券交易法1 8 3 2 2 美联储及证券交易委员会之相关规定2 0 3 2 32 0 0 9 年美国金融监管改革法案2 2 3 2 4 评j 苤2 3 3 3 马来西亚有关离岸金融监管的立法实践2 4 3 3 11 9 9 0 年离岸银行法等基础法规2 4 v 从次贷危机析我国离岸金融监管法制的完善 3 3 21 9 9 6 年纳闽离岸金融服务当局法2 5 3 3 31 9 9 6 年纳闽信托法等配套法规2 5 3 3 。4 语述2 6 3 4 本章小结2 6 第4 章我国离岸金融监管法制的现状与缺陷2 8 4 1 我国离岸金融监管法制的演变及现状2 8 4 1 11 9 9 7 年离岸银行业务管理办法2 8 4 1 21 9 9 8 年离岸银行业务实施细则2 9 4 1 32 0 0 6 年中资商业银行行政许可事项实施办法3 0 4 1 42 0 0 6 年合作金融机构行政许可事项实施办法3 0 4 2 我国离岸金融监管法制的缺陷3 l 4 2 1 监管理念落后3 l 4 2 2 监管主体不明确3 2 4 2 3 市场监管模式不合理3 3 4 2 4 业务监管制度不到位3 3 4 2 5 风险监管制度不健全3 4 4 2 6 退出监管制度缺位3 4 第5 章对我国离岸金融监管法制完善的建议3 6 5 1 我国离岸金融监管法制的建构原则3 6 5 1 1 促进金融发展和稳定原则3 6 5 1 2 适度监管原则3 6 5 1 3 国际合作与协调原则3 7 5 2 我国离岸金融监管法制完善的具体建议国内法层面的分析3 7 5 2 1 转变监管理念3 7 5 2 2 明确监管主体3 8 5 2 3 调整市场监管模式3 9 5 2 4 完善业务监管制度3 9 5 2 5 加强风险监管力度4 0 5 2 6 建立退出监管机制4 l 5 3 我国离岸金融监管法制完善的具体建议国际法层面的思考4 2 5 3 1 统监管内外资金融机构4 2 5 3 ，2 实行国际通行监管标准4 3 5 3 3 加强国际协调与合作4 4 结语4 6 参考文献4 9 v l 硕卜学位论文 致 射51 v i i 硕士学位论文 1 1 研究背景及意义 第1 章绪论 在现阶段，金融业的稳定快速发展对我国的经济发展至关重要，是我国和谐 社会构建和发展的重要条件，离岸金融的发展是当今金融行业的领头军，但由于 “两头在外”的特征，其与在岸金融相比，具有极复杂的风险。l9 9 8 年亚洲金融危 机致使我国离岸银行业务发展一度受挫，在2 0 0 2 年我国重新试点以来，我国离岸 银行业务有了初步的发展。而今，美国2 0 0 7 年次贷危机再次给我们敲响了审慎监 管的警钟。 2 0 0 7 年美国爆发次贷危机，一时席卷全球，至今全球的金融市场还一片萧条。 这一轮金融危机的爆发，引起了全球政界、商界、学术界的轰动，纷纷对当前金 融监管体制提出批判与反思，美国、欧盟、日本等国家及地区先后对金融监管体 制进行了改革与调整。此次次贷危机深刻暴露了当今世界各国金融监管的缺陷， 给了各国金融监管当局深刻的教训。美国、德国、英国等国纷纷责难于离岸金融 中心，欲将次贷危机的灾难怪罪于监管相对宽松的离岸金融中心。那么离岸金融 到底在次贷危机中发挥了什么样的作用了，其对我国离岸金融市场建设过程中的 法制构建又有什么启示呢? 这一问题值得我们思考。 尽管中国由于其金融市场的相对封闭与落后，受本轮金融危机的影响甚小， 仅少数几家购买了次贷产品的金融机构受损，但这并不代表我们就可以高枕无忧 了。在当前形势下，我们不仅要看到这次金融危机对我国金融“走出去”所带来的 机遇及我国离岸金融拓宽发展的空间所在，而且要看到发展离岸金融业务是我国 参与国际金融竞争和争取国际金融秩序话语权的必然途径，而不是继续封闭自守。 而反思我国目前的离岸金融监管体制与法制现状，我们不难发现其中问题太多。 因此，在此背景下研究我国离岸金融监管法制的完善极有意义。离岸金融的 和谐发展离不开充分而有效的监管，我们有必要对我国当前离岸监管体制及法制 的缺陷与不足进行思考，对国外的离岸金融监管体制与法制进行深入而细致的研 究，借鉴其先进监管经验，并根据中国的具体国情借鉴国外有关经验与教i j i l ，构 建并完善我国的离岸金融监管法制体系，营造良好的法制环境，为中国的离岸金 融市场建设铺路。这对于我国的离岸金融的持续健康发展无疑至关重要，对我国 离岸金融监管水平的提高具有规范性的指导意义，不仅有利于实现我国金融业尽 早步入世界先进行列，而且有利于促使我国对离岸金融的监管与国际接轨，维护 我国的经济与金融的稳定与安全。 从次贷危机析我国离岸金融监管法制的完善 1 2 研究现状 中国离岸金融业务发展较晚，最早试点是在19 8 9 年。因此，我国大陆地区 有关离岸金融监管的研究较晚，最早见于新金融1 9 9 8 年第1 期刊载的夏阳的 对我国离岸金融监管初探。至今对离岸金融监管的研究仍不多，2 0 0 7 年才有 相关著作出版，而发表的相关论文不过百余篇，且多为综合性研究及经济类或技 术类研究，法制方面的研究甚少。结合本轮金融危机研究离岸金融监管法制完善 的论文也甚少，以下笔者对这些文献予以综述： 一是从宏观方面对国际离岸金融监管的研究，主要代表作有黎四奇教授的 离岸银行业务对巴塞尔银行监管体系的挑战与反思( 2 0 0 6 ) ，其提出不能人为 地将离岸金融与在岸金融的监管予以划分，主张在巴塞尔银行监管委员会的良性 引导下，将离岸金融监管纳入现行金融监管体系内；陆晓明博士的向增值功能 倾斜离岸银行业务和离岸金融中心的发展与监管( 2 0 0 4 ) ，其分析并揭示了 当前离岸金融及离岸监管的发展趋势，即向避税后的增值功能倾斜，主张监管应 趋严等；张玉龙的离岸银行业务的国际监管法律问题研究( 2 0 0 9 ) ，其提出巴 塞尔体制具有强制执行力是有效监管的希望，主张发展离岸银行业集团为巴塞尔 体制的执行机关等，另有鲁国强的加强离岸金融市场的风险防范等若干研究 成果，在此就不一一枚举。 二是从微观方面对我国离岸金融监管体制或法制进行研究，代表作有鲁国强 的我国离岸金融的监管与立法研究( 2 0 0 8 ) ，其通过对风险的管理研究提出了 明确准入条件、规定预警制度等法制完善建议；朱明的中国离岸金融监管法律 制度探讨( 2 0 0 6 ) ，其从法律框架的构建及具体法律制度两个维度提出了选择内 外分离型下渗透型管理模式等若干具体完善建议。同类型的论文还有崔光华的论 离岸金融市场的风险与监管( 2 0 0 8 ) 、刘冰的我国离岸金融监管法律制度存在 的问题与对策、严红飞的我国离岸金融市场的风险管理研究( 2 0 0 9 ) 、秦颐， 郭英立的我国离岸金融监管的基本问题与政策选择( 2 0 0 8 ) 等。 三是从更微观的层面对离岸金融监管的某一方面进行研究，如有专门研究离 岸金融监管特性的代表作：许明朝的离岸金融市场监管之特殊性研究( 2 0 0 6 ) 、 杜蓓的浅谈离岸金融市场监管的特点( 2 0 0 8 ) 、薛智胜的试论离岸金融法律 问题的特殊性等，分别就离岸金融金融市场、离岸金融法律问题、的离岸金融 监管的特殊性进行了较深入的研究，另有周清华的中资利用离岸金融中心资本 外逃的法律分析( 2 0 0 5 ) 、李丰的我国离岸银行业务税收制度的法律缺陷及弥 补( 2 0 0 3 ) 、孙亚玲的防范离岸公司不正当经营之对策( 2 0 0 6 ) 等。 四是结合时代背景对现行金融监管的不足及如何完善的问题进行研究，代表 作有张学安等的论金融危机下离岸金融的监管( 2 0 0 9 ) ，其提出离岸金融业务 硕士学位论文 不是金融危机的始作俑者，但各国的监管不力是危机形成的重要原因，主张加强 国际协调与合作；罗国强的论中国离岸金融风险监管法制的与完善从次贷 危机的风险失控谈起，其文首先对美国次贷危机的风险失控进行分析，由此得出 离岸会融市场所在国必须离岸金融进行审慎监管，并结合中国的离岸金融业务试 点的历史与经验教训提出了风险监管法制完善的若干建议。相关次贷危机对金融 监管的思考与启示文章较多，如孙伶俐的美国次贷危机中金融监管的思考及对 我国的唐示( 2 0 0 9 ) 、吴平凡等的次贷危机对我国金融监管的启示( 2 0 0 9 3 、 等，在此不一一列举，但其中从离岸金融监管这一层面研究的极少： 国外离岸金融的发展很早，最早可追溯至1 9 世纪，独立发展于2 0 世纪7 0 年代。发展至今，英美等西方国家甚至马来西亚等发展中国家的离岸金融监管法 制都已比较健全。国外有关离岸金融的研究不少，主要是经济类研究成果，但针 对离岸金融监管的研究相对较少，且多是从对离岸金融中心监管及反金融犯罪的 角度出发进行研究，主要代表作有o l i v i e rd ew u l f 的对离岸金融国际监管的反 思( 2 0 0 9 ) 、d o n a t om a s e i a n d a r o 的离岸金融中心：对规则的规避( 2 0 0 6 ) 、 d o n a t om a s c i a n d a r o 和a l e s s a n d r o p o r t o l a n o 的恐怖主义和黑社会组织犯罪，金 融监管和不合作国家：暗箱操作、a n d r e wp m o r r i s s 的在规则规避中的离岸金 融中心的角色( 2 0 0 8 ) 及改变游戏规则：离岸会融中心、规则规避与金融危机 ( 2 0 0 9 ) 、c r a i gm b o i s e 的规范离岸金融中心的有害税收竞争、n i a l lc o j f e y 等的全球金融危机与离岸货币市场等。 综上，目前这一领域的研究还处于起步阶段，远远跟不上我国离岸金融走出 去的要求，且存在很大的理论与实践研究空间，已有成果或停留于国外经验的介 绍范畴，或缺乏实践指导意义，或过于宏观。有鉴于此，笔者试图结合当前时代 背景由次贷危机引发的全球金融危机，分析离岸金融在危机产生中的作用， 进而分析其存在的主要风险，并借鉴相关国际经验，针对我国现行离岸金融风险 监管法制的不足提出若干完善建议。 1 3 研究内容 本文分四个部分从次贷危机论述了对我国离岸金融监管法制的完善。第一部 分从离岸金融监管的必要性与难点分析出发，从风险防范的角度对加强离岸金融 监管的必要性进行了论证，重点分析了离岸金融在次贷危机中的风险作用，并从 实证分析的角度对离岸金融监管的三个主要难点进行了阐述。 第二部分介绍了离岸金融监管的国际经验。首先对与离岸银行监管相关的几 个国际金融监管机构的规定或建议进行了梳理，然后对美国及马来西亚有关离岸 金融监管的立法实践进行了介绍，以分析其先进之处，弥补我国离岸金融监管法 制的不足与缺陷。 从次贷危机析我国离岸金融舱管法制的完善 第三部分主要对我国离岸金融监管法制的现状及缺陷进行了梳理与分析。先 介绍了我国离岸金融监管法制的演变及现状，然后对我国离岸金融监管法制所存 在的主要缺陷进行了分析和阐述。 第四部分是本文的落脚点所在，主要是针对我国现有离岸金融监管法制的缺 陷与不足，借鉴国际金融监管机构及美国、马来西亚等国家的先进经验，提出我 国离岸金融监管法制完善的建议。先从这一法制体系的建构原则着手，而后从国 际法与国内法两个层面提出了离岸金融监管法制完善的具体建议，国内法层面的 建议主要包括离岸金融的监管理念、监管模式、业务监管制度、风险监管制度、 退出监管机制等方面的完善，而国际法层面完善的建议则主要指统一监管内外资 金融机构、实行国际通行标准、加强国际协调与合作等。 1 4 研究方法 本文在写作的过程中，综合运用了多种研究方法，主要有实证分析方法、比 较分析方法和历史分析的方法。 一是实证分析方法。本文次贷危机为切入点，详细分析了离岸金融在次贷危 机中的风险作用，以此论证当前加强离岸金融监管的必要。另外在离岸金融监管 的难点研究中，皆以事实案例进行考察和论证，从而保证相关推论的科学性。 二是比较分析方法。除了对国际金融监管机构之相关规定及建议的梳理，本 文主要择取了两个典型的离岸金融监管国家美国和马来西亚作为比较研究的 基础，探寻我国相关立法的不足与缺陷，在借鉴国外先进经验、了解域外监管改 革的教训基础上，综合分析了我国离岸金融监管的具体国情及实际，从国内法及 国际法两个层面提出了完善我国立法的建议。 三是历史分析方法。为了实现研究目的，除了横向的国际间的比较，本文还 采用了纵向的历史分析方法。离岸金融的监管及法制变迁是动态的、历史的过程， 不是静态而孤立的事物，本文将离岸金融监管制度的产生及发展放在各国的历史 进程中进行考察，分析其特定的历史背景及法制的发展趋势，从而为构建我国离 岸金融监管法制体系奠定基础。 第2 章离岸金融监管的必要性与难点分析 离岸金融( o f f s h o r ef i n a n c e ) 是金融全球化、自由化的产物，其产生于2 0 世 纪5 0 年代的欧洲，并于7 0 年代拓展到了东南亚、中东和加勒比海等地区，此为 一、传统意义上的离岸金融，即有关货币游离于货币发行国境外所形成的、通常在非 居民之间以离岸货币进行的各种金融交易或资金融通【1 】。2 0 世纪8 0 年代，美国 建立了新的离岸金融市场国际银行设施( i n t e r n a t i o n a lb a n k i n gf a c i l i t i e s ，简 称“i b f ”) ，是否“离岸”的标准由领土转变到一国的金融体系，离岸金融的概念得 以重新审视。因此，离岸金融可以定义为游离于货币发行国国内金融体系之外、 在非居民之问以该国货币进行的各种金融交易或资金融通。离岸金融是资金在全 球占据的不平衡而激生的、比在岸金融更有效率的金融机制，其存在与发展有其 必然性，但由于离岸金融的“离岸性”及“两头在外”的特征，它同时也给全球的经 济带来了更大的风险与挑战，给国际金融监管组织及各国金融监管当局的监管规 则与法制提出了新的难题。本章主要从实证角度就离岸金融监管的必要性与难点 进行分析和论述。 2 1 离岸金融监管的必要性分析从风险防范角度 2 1 1 离岸金融的风险 2 1 1 1 微观层面的风险 微观层面的风险主要是指立足于离岸金融本身所可能发生的风险，由于离岸 金融的高度自由化，与在岸金融相比，其风险敞口被进一步放大，主要表现在以 下几个方面： 1 流动性风险 离岸金融市场货币业务的个典型特征就是存短放长，投资者提供的是短期 存款，而筹资者所需要的却是长期贷款，其存贷结构远不如在岸市场的合理。如 欧洲货币存款绝大部分是1 年期以下的短期资金，这一比例有时高达9 5 。1 2 1 而离岸金融市场由于监管环境的宽松，多没有设立存款准备金，也缺乏最后贷款 人，一旦出现突发性事件而影响到投资者信心，或部分投资者出于恶意设法煽动 其他投资者集中提款，“挤兑潮”将难以抵挡，就可能造成银行资金不足而发生流 动性危机。 o 2 0 世纪7 0 年代以来，欧洲离岸金融市场借用的资金逐渐趋向中长期，但在全球来看，短期借用资金 仍占很大比例。 从次贷危机析我国离岸金融；l 【管法制的完善 2 信用风险 信用风险是指交易对方违约、犯罪或无力履行合约义务给离岸金融业务的债 权人带来经济损失的风险。传统的信用风险主要来自离岸银行的贷款业务，现代 意义上的信用风险包括交易对方信用水平和履约能力的变化而使投资组合中资产 价格下降进而造成损失的风险。1 3 】离岸金融是在非居民之间以离岸货币所从事的 交易，调查交易对象的经营能力、负债规模、盈利情况等客户信息的成本很大， 且可能被交易方制造的假相所迷惑。例如，为了追求高风险、高利润的投资，不 少外资企业就借助离岸公司推行高负债业务，而一旦投资失败最终发生债务违 约，或其高负债假相被识破而使其资产价格下滑，损失将不可避免。 3 市场风险 市场风险是指在交易平仓变现所需的期间内，交易组合的市值发生负面变 化的风险，这种风险是通过一系列市场参数的波动性反映的，这些市场参数包括 利率、股票指数、汇率、商品价格等。【4 】离岸金融作为一种将金融真正国际化的 一种金融创新范式，以全球为市场，资本在全球范围内高效率重新配置，市场风 险比在岸金融业务及传统的国际金融业务要更加明显。 4 利率与汇率风险 资金流动的离岸化与国际化，使得外汇的操控与投机有了更大的空间。离岸 资金的流通一旦被投机者集中利用起来，就有可能影响到离岸市场所在国的利率 及汇率的波动，甚至导致外汇资金的流失。虽然离岸金融市场是与在岸金融市场 相对立而生，但实质上两者有着密切联系而不可完全分割。而离岸市场与在岸市 场上的货币在利率及汇率上存在较大差别时，就会诱发投资者将资本在两个市场 间来回倒腾 ，实现资本的套利增值。而这种情况将给市场所在国的利率及汇率 管理造成一定的冲击。 5 违法风险 违法风险是指因金融机构工作人员或者其他金融交易主体的金融犯罪行为 而导致金融交易主体蒙受的直接或间接损失。1 4 l 由于离岸金融中心实行宽松的监 管政策，保密制度严格，使得不少黑社会组织、恐怖分子、反政府势力、贪污受 贿官员等将其视为洗钱的天堂。在英国，官方曾估计每年有至少2 0 多亿英镑的黑 回这是由于企业小能尤限制地提高它的负债率，在当今在岸金融监管中，企业的负债规模是受到控制的， 而一旦负债到一定i ：限，就意味着它为融资所要支付的利息成本要上= 升，而且暴露的风险更大。i f l i 离岸 金融中心恰恰有着信息小对称、小透明的优势，因此，企业尤其是集团公；习町以在集团整体债务水平很 高的情况下，利用了公卅将总公司的负债水，f 做得很低，这就是为借助离岸公司推行高负侦业务l f l i 制造 出的一种假相。 罾市场风险有广义与狭义之分，本文采取的是巴塞尔协议中所使用的与流动性风险、利率风险、汇率风 险等相并列的狭义市场风险的概念。 罾如果离岸市场的贷款利率赢f 国内在岸市场的贷款利率时，就会引发国内资奉大量流入离岸市场寻求 更大的增值，反之则从离岸市场大量流入国内，这不利于一国的金融市场的稳定，尤其是在我国尚未完 伞市场化的情况下 硕士学位论文 钱在其离岸金融中心给洗白了，伦敦也是洗钱行为的主要目的地之一。【5 】再如欺 诈违法，一是金融机构工作人员在其操作交易的过程中可能发生关联交易、擅自 投资高风险等违法行为，给公司造成巨大损失甚至是破产危机；二是交易对方可 能利用集团公司组织结构复杂的优势，隐瞒其超额负债规模，诱骗离岸金融机构 进行交易。 6 操作风险 操作风险是由于金融机构工作人员的过失或信息系统出现故障、火灾等意外 事件的发生而导致的操作失误或延误，从而给金融交易主体造成重大损失的金融 风险。由于离岸金融牵涉到的交易主体都是非居民，且一般交易数额巨大，在当 今交易电子化的情况下，因操作失误而造成的风险不可小视，且难免会因此而引 发新的声誉危机，对离岸金融机构及所在市场带来较大冲击。 2 1 1 2 宏观层面的风险 从宏观层面来看，离岸金融市场的资金流通会加大对国内货币政策的干扰， 对离岸金融市场监管不力将可能冲击到国内宏观经济秩序，且由于离岸金融的国 际化、自由化、电子化程度很高，对各种危机的产生有着极强的传导与扩散效应， 由此还可能催生系统性的金融和经济危机，具体表现在以下几个方面： 1 干扰国内货币政策的风险 在离岸金融产生之前，一国的货币政策是由在岸市场单一决定的，离岸金融 发展以后，两个市场受到的“监管待遇”相差甚远，在岸市场受到资本充足率、存 款准备金、存款保险、利率上限等多项制度的严格监管，而离岸市场往往没有这。 些限制，还存在税收优惠，其融资成本无疑比在岸市场更低。因此，当一国为了 抑制通货膨胀而采取紧缩银根的货币政策时，企业可以通过离岸金融市场以更低 的利率获得融资，反之，当一国实行放松银根的政策时资金又会流入离岸市场寻 求更大的增值，大大削弱该国货币政策的效力。 2 冲击国内宏观经济的风险 离岸金融不比在岸市场稳定，其交易双方都是非居民，存款大多是短期的， 这无疑给国际游资提供了更多投机交易或高风险投资的机遇，导致大量的热钱涌 入房市、股市、汇市，形成经济泡沫。而在市场所在国经济、政治发生不稳定因 素时，突然抽逃离岸资金，这必然会造成市场所在国国内宏观经济的动荡，危及 整个金融和经济的发展秩序。 3 危机传导而催生的系统性风险 如前所述，离岸金融几乎包含了所有类型的金融风险，其对一般的金融风险 不仅有放大效应，而且有着不容忽视的连锁反应效应。目前世界各国大多实行浮 动的汇率，而汇率波动起伏大而频繁，意味着有大量的国际游资在全球的股市、 从次贷危机析我国离岸金融监管法制的完善 房市、汇市来回窜动，一旦发生危机就会马上传导扩散开来，造成国际性的金融 动荡。 2 1 2 离岸金融在次贷危机中的风险作用 在本轮由次贷危机引发的金融危机中，离岸金融市场所受损害远没有在岸金 融市场的严重，但这并不意味着本轮金融危机与离岸金融没有关系。实际上，离 岸金融在本轮金融危机中起到了很大的风险作用，主要表现在以下几个