（国际法学专业论文）网络消费争议解决机制研究.pdf

生直太堂亟堂位论奎擅要 摘要 网络消费突破了时间和地域的限制，也克服了语言、文化、法律 等方面的障碍，为企业和消费者提供了便捷的交易模式；另一方面， 网络消费又不可避免地使消费关系复杂化，且由于消费者的弱势地 位，导致消费者更易遭受损害，从而增加了解决网络消费争议的难度。 从实践来看，无论是诉讼，仲裁还是替代性争议解决方式，都难以为 消费者提供及时有效的救济。在这种情况下，如果不能同时为消费者 提供充分有效的制度保障，消费者可能将网络消费视为畏途，这样， 网络消费难以真正地繁荣发展。因此，对网络消费争议解决机制的探 讨，为消费者提供充分有效的法律保护，既是一个重要的理论问题， 同时也是一个迫切的现实难题。 受制于技术手段的不完善和法律研究的不深入，虽然不少国家制 定了相关法律，国际组织也颁布了一些指导规则，但这些法律和规则 还存在很大程度的缺陷。文章从网络消费所引发的问题出发，结合我 国网络消费现状及其争议解决的实践，理清了网络消费争议的特点和 妥善解决争议的重要意义；第二章从比较分析的角度，综合分析了诉 讼，仲裁和替代性争议解决方式的优势与不足，阐明了各种争议解决 机制都存在其固有的缺陷；第三章重在考察美国，欧盟与经济合作和 发展组织的立法实践，进一步发现解决网络消费争议，综合应用诉讼， 仲裁和替代性争议解决等多种机制，加强国际合作，对网络消费争议 的妥善解决具有重要意义。因此，第四章在借鉴国际实践的优秀成果， 对我国网络消费争议的解决机制进行了思考，提出了初步建议。 关键词网络消费，争议解决机制，o d r ，诉讼 生直太堂亟生位硷塞笪蛰卫丛盟 a b s t r a c t n e t - c o n s u m p t i o np r o v i d ec o n v e n i e n tm o d eo ft r a n s a c t i o nf o rb o t h f i r m sa n dc o n s u m e r s ，i tc a nb r e a k t h r o u g ht h ec o n s t r a i n t sf o r m e db yt i m e a n dg e o g r a p h i c a l ，b u ta l s oo v e r c o m e l a n g u a g e ，c u l t u r a l a n d l e g a l o b s t a c l e s o nt h eo t h e r h a n d ，n e t - c o n s u m p t i o n w i l l u n a v o i d a b l y c o m p l i c a t e dt h ec o n s u m e rr e l a t i o n s h i p ，d u et ot h ew e a kp o s i t i o no f c o n s u m e r s ，t h e yw i l lb em o r ev u l n e r a b l et ob ed a m a g e d , t h e r e f o r e ，i t b e c o m em o r ed i f f i c u l tt os o l v et h ec o n s u m ed i s p u t e s p r a c t i c a l l y ，n e i t h e r l i t i g a t i o nn o ra r b i t r a t i o no ra l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n c a l l p r o v i d e c o n s b m e r sat i m e l ya n de f f e c t i v er e l i e f i ns u c hs i t u a t i o n , c o n s u m e r sm a y n o tt r u s tn e t w o r kc o n s u m ea n y m o r ei fa d e q u a t ea n de f f e c t i v ep r o t e c t i o n w e r en o ta v a i l a b l e t h en e t w o r kw o u l dh a r d l yb et r u l yp r o s p e r o u s t h e r e f o r e t h e n e t w o r kc o n s u m p t i o nd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mw h i c hp r o v i d e s c o n s u m e r sw i t he f f e c t i v el e g a lp r o t e c t i o ni sn o to n l ya ni m p o r t a n t t h e o r e t i c a lp r o b l e m , b u ta l s oa l lu r g e n tp r a c t i c a lp r o b l e m h o w e v e r , d u e t ot h ei m p e r f e c tt e c h n o l o g ya n dr e l a t i v el a w s ，a l t h o u g hm a n yc o u n t r i e s h a v ea d o p t e dl a w sa n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sh a v ei s s u e ds o m e g u i d a n c er u l e s t h e s el a w sa n dr u l e ss t i l le x i s tg r e a td e g r e eo f d e f e c t s 。t h e t h e s i sp r e s e n t st h ef e a m r e so fn e t - c o n s u m ed i s p u t e sa n dt h es i g n i f i c a n c e o fp r o p e r l ys o l u t i o i l st ot h o s ed i s p u t e sb yc o m b i n i n gt h es t a t u sq u ow i t h t h ep r o b l e m se m e r g i n gf r o mn e t - c o n s u m e 。 f r o mt h e p e r s p e c t i v e o f c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，c h a p t e r i i c o m p r e h e n s i v e l ya n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fl i t i g a t i o n , a r b i t r a t i o na n da l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o nm e t h o d s ，e x p l a i n st h ei t s o w ni n h e r e n td e f e c t so fd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ；f o c u s e so nt h e l e g i s l a t i v ep r a c t i c e i nt h eu n i t e d s t a t e s ，e ua n dt h ee c o n o m i c c o o p e r a t i o n a n dd e v e l o p m e n t o r g a n i z a t i o n , c h a p t e r t h r e ef u r t h e r r e s e a r c h e sh o wt os o l v et h en e t c o n s u n l e rd i s p u t e s ，i n t e g r a t e da p p l i c a t i o n p r o c e e d i n g s ，a r b i t r a t i o na n da l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m st o s t r e n g t h e n i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o nw i l lb es i g n i f i c a n tt op r o p e r l y r e s o l v et h ed i s p u t eo fn e tc o n s u m e t h e r e f o r e ，c h a p t e rf o u rd i s c u s s e st h e n e tc o n s u m p t i o nd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s ma n dp r o p o s e si n i t i a t o r y r e c o m m e n d a t i o ni nc h i n ab yt a k i n gt h ei n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c ea st h e b a s i s k e yw o r d s n e t - c o n s u m p t i o n , d i s p u t es o l u t i o nm e c h a n i s m , o n l i n e d i s p u t er e s o l u t i o n , l a w s u i t 1 i i 第一章网络消费争议及其解决机制 1 1 网络背景下的消费争议 1 1 1 网络消费争议的产生 信息革命把生产企业和消费者带入了一个网络经济、数字化生存的世界。在 这个世界里，交互式网络模式为网络消费。提供了一种信息完备的市场环境，网 络资源开放共享，大量中间过程、地域和时空阻隔被消除，也给中小企业提供了 以低廉的成本进军国际市场的机会，从事在物理环境中所无法经营的业务，面向 更多的消费群体，获得更多的客户，这在很大程度上加深了企业与顾客的联系， 从而有利于企业拓展市场和树立形象。这对企业意味着千千万万个赚钱的机会， 也是开拓消费市场，与竞争对手一搏高下的利器。因此，利用网络优势向消费者 提供服务，成为服务提供者所推崇的经营之道。 网络消费是披上“网络”外衣的消费交易，虽然没有跳脱传统消费的范畴， 但毕竟改变了传统消费的基本模式，使消费从物理空间转向虚拟的网络环境，消 费者足不出户即可“点击”全球的消费品市场，而经营者也同样可以在消费领域 所向披靡，占领国际市场。但网络消费争议并没有因为虚拟的网络环境而虚化， 在现实消费中的争议或纠纷在网络消费之中同样存在，甚至因为网络的虚拟性、 跨国性和无形性而显得更为复杂，更为难以调节和规范。比如产品质量不合格、 或者服务提供者只收钱不发货等等，在c n n t c 的调查中也显示：相对于3 8 3 对 网上购物表示满意的用户，经历过“已经订货并付款，但未收到货物”情形的被 调查者的比例并不低，达到1 3 9 ，另有被调查者中有3 1 o 的用户担心交易的 安全可靠性，6 3 的用户担心网上提供的信息的真实可靠性，3 0 2 的用户担心 售后服务，1 3 9 的用户担心是否能按时交货，6 3 有用户担心价格是否比较便 宜。o 消费者如果要求远在“异国他乡”的商家进行赔偿，所面临的不仅是一大 堆繁重的法律难题，而且需要花费大量的金钱和时问，即便如此，消费者也未必 能够实现自身的合法权益。这将极大地影响消费者涉足网络消费的信心。况且， 对于经营者来说，其所经营的网络消费业务，同样可能因为网络的这一特性面临 在全世界涉讼的风险。 网络消费本无国界的限制也不存在国内国际的区分，网络消费或者说在线购物极有可能跨越现实世界 的不同国家与跨国网络消费争议相比，同一主权国家内的网络消费争议，较少存在法律冲突，管辖权及 其裁决的承认与执行等国际私法问题，与此同时，维权成本也相对要低，寻求救济相对容易正是考虑到 这一因素笔者将本文所讨论的网络消费设定为跨国网络消费，对于一国境内的网络消费，在此不论。除 非有特别说明本文所指向的网络消费均特指跨国网络消费。 高富平在线交易法律规制研究报告【帅北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ：4 l 生直塞堂亟堂焦硷塞簋二童圃终澄萤垒邀厦墓鲮迭扭到 1 1 2 网络消费争议的特点 网络消费的发展可谓一日千里，但其法律意义远不如实践来得明快，有关网 络消费的论述也是见仁见智，莫衷一是，或称网络消费，或者英译为“b 2 c ”， 在线购物的说法也有不少。笔者无意对此做出判断，因为在笔者看来，虽然命名 各异，但其意旨基本相同，都是指利用网络平台所进行的消费活动。其实，网络 消费实属电子商务的范畴，也即通常所指的b 2 c 电子商务。据此，网络消费( 或 者说b 2 c 电子商务) 是指企业与消费者之间的电子商务，它是经互联网为主要服 务提供手段，实现公共消费和服务提供方式以及相关付款方式的电子化。因此， 从法律属性来说，网络消费争议虽仍属于民事纠纷的范畴，但与传统的消费争议 相比，网络消费争议也有其独特的特征。 ( 1 ) 争议双方地位的不对等 由于网络消费的无形性、开放性与跨地域性，交易的双方可能相隔遥远，在 经营者将消费品交付之前，消费者拟购买的产品只是一堆数字信息，但数字信息 最易于修改、演绎和编辑，这些特征使了网络消费不同于“一手交钱一手交货” 的有形买卖。消费者对该商品的了解仅限于网络图片展示的信息或相关的广告宣 传，既没有直接感官的认识，也没有验货的机会。在信息披露不是很多充分或商 家有意欺诈的情形下，消费者将面临无法预料的法律后果。与此同时，由于消费 者在专业知识，经济条件和信息资源等方面也处于劣势，在交易过程中，企业通 常都要求消费者根据格式合同的规定，要求消费者预先付款，因此，相对于经营 者而言，消费者往往处于极其不利的弱势地位。 ( 2 ) 争议的绝对数量大 网络消费实现了消费市场的全球化，极大地增加了不同国家或地区之闻人们 的交易机会。这将可能引发了更多的消费争议，导致争议数量的爆炸式增长，而 诉程序复杂，耗时费力，加上司法资源有限，如果将消费争议完全投诸诉讼，法 院将不堪重负，甚至有可能在短时闯内陷入瘫痪，而其它替代性争议解决方式困 其自有的缺陷，也难以妥善地解决网络消费的相关争议。 ( 3 ) 救济成本与效益的非对称性 网络消费实现了由现实三维空间向虚拟的第四维空间交易方式的转变。它突 破了一切国家的地域、管辖权的限制，没有时间和地理上的约束，与任何个国 家、任何个网站的用户进行交易，并不再受这个国家的语言、文化、地理、法 律等方面的差异。但网络消费的交易金额相对较小，大多是几十美元到几百美元 不等，但在寻求救济时，由于消费者对外国司法程序的陌生，法律适用的不确定 性，承认与执行的困难，语言乃至文化习惯的差异，整个维权过程中的旅途餐饮 国家信息化培训敦材电子商务战略【m 北京；中国金融出版社， 2 0 0 0 ：2 2 生匾太望亟堂焦途塞笈= 童盟垒蹬蕴釜返厦墓鲣迭扭割 通讯和律师代理等一切费用，都有可能大大地超过争议指向的消费金额。并极可 能“救而不济”( 裁决得不到到执行) 。同时，由于网络的无国界性，经营者也 因此需要面对无法预料的在全世界涉讼的风险。因此，无论是消费者还是经营者， 都难于跳脱维权成本与经济效益不成比例的困难。 1 2 解决网络消费争议的重要意义 网络消费与普通消费并无迥异的区别，只是改变了消费交易基本方式，但与 现实交易相比，网络交易虚拟性较强，人们对网络消费了解还不够，对网络消费 的可靠性持怀疑态度，如果不熊从根本上上扭转消费者的这一观念，两络消费将 无从谈起。因此，网络消费争议的妥善解决，绝不仅仅是传统意义上消费者权益 j 的保障和解决争议的问题，实际上涉及到整个网络消费的发展动向。 1 2 1 妥善解决网络消费争议的特殊性 由于网络消费的繁荣是建立在消费者信任的基础之上，而当前网络消费的外 部环境并不如意。网络空间的全球性、虚拟性、管理的非中心化和高度的自治性 使得网络空甸争议的解决也具有不同于传统离线争议的特殊要求。效率，成本和 便利性成为网络空间争议解决方式的首要因素。高昂的诉讼费、遥远的地域相隔、 差异巨大的语言和文化、法律适用的艰难、管辖权确定的复杂性和判决的承认和 执行等问题使传统诉讼在面对如此纷繁复杂的网络消费纠纷时显得颇为苍白无 力，原则上。当事人可以协议选择争议所指向的法律和管辖法院，甚至于选择争 议解决方式。但在网络消费合同中，通常是采用经营者预先拟定的包含上述内容 豹格式条款，在这种情形下，经营者自然会选择有利于其自身的规定，消费者只 有同意或不同意的权利，从而变相地剥夺了消费者的诉权。这既排斥了消费者 追求形式正义的权利，也违背法律所体现的公平价值。 如果说传统消费的救济天平还只是不利于消费者，那么，在网络消费交易中， 消费者几乎丧失了寻求救济的条件，因为网络环境下，面对数倍于消费金额的维 权成本，足以使消费者畏诉以致弃诉。因此，除非法律做出有利保护消费者的强 制性规定，否则，消费的将丧失程序正义。也就是说，消费者在程序开始之前， 就处于程序上的非正义状态。网络消费争议解决机制不仅要保障消费者的形式正 义，也要积极创造条件，为消费者提供寻求实质正义的法律保障。就价值论而言， 网络消费争议解决机制在于在促进网络消费与法的价值之间取得平衡，为其提供 以。美国在线”为例，该网站明确规定：通过使用本嘲站，你即签署了协议，同意这里所包含可提到的 所有条款，条件下和通告( 以下称“使用条款”) 。如果你不同意这些条款，请不要使用本同站该网站要 求消费者无条件接受其指定的条款，否则，交易无法继续进行。内容参见：h t t p ：w i l a 0 1 i 3 生直太堂亟堂僮逾塞蓥= 室显鳖拦嚣垒这巫基鲣迭拯剑 至少不低于普通消费的基本保护。 1 2 2 妥善解决网络消费争议的重要性 网络经济的兴起必然会对消费者产生重要的影响，人们的消费观念、消费方 式、消费结构等都将发生交化，这给出消费者权益保护提出了新的课题。o 只要 法律的天平还在，秩序的价值不老，实质正义就必须在这新的挑战中继续存在。 其实，这也赢得消费者信心的制度保障。因为只有这样，才能使消费者对网络消 费充满信心，否则，如同前几年网络经济的泡沫化一样，网络消费也将成为“泡 沫消费”。当然，消费者也期望他们所参与的网络消费是安全可靠的，并无不可 预料的法律风险，在出现争议对，能够诉诸充分有效的保障机制使权益得以恢复， 这样，就可轻便地推进网络消费的迅猛发展。因此，体现实质正义的网络消费争 议解决机制的设计和完善，关系到网络消费的发展前景。 1 3 我国网络消费的现状及其争议解决机制 1 3 1 我国网络消费的基本现状 我国网络消费的发展起步较晚，目前仍然处于较低的水平，但从发展趋势来 看，其发展异常迅猛，已呈现出良好的前景。在对网络消费的未来充满信心的同 时，我们也应该清醒地看到，我国网络消费的发展还存在许多问题，如网络基础 设施薄弱、信用体制不健全、缺乏网上支付手段、相关法律不完善、消费者不信 任，特别是救济机制的不完善，极大地限制了网络消费的繁荣发展。如果不能及 时有效地解决这些问题，我国的网络消费就不可能健康快速地发展。 i 3 2 网络消费争议解决机制在我国的实践 我国有着“和为贵”的传统，这可能有利于社会的和谐，但绝对不利于网络 消费的发展。原因在于，网络消费是建立在消费者信心的基础上的，如果消费者 “忍气吞声”。其结果可能是消费者从此对网络消费“敬而远之”。当前，我国网 络消费环境还并不规范和有序，消费者对网络消费仍然在观望之中。有媒体报道 认为，“安全性无法保证”、“产品质量和售后服务及厂商信用得不到保障”、“送 货不及时”和“付款不便”是制约网上购物的四大障碍。 从我国当前解决争议 的实践来看，我国主要通过调解与诉讼手段以解决纠纷，加上消费者的弱势地位 和维权意识的淡薄，不少消费争议仍是不了了之，如果这样的事件发生在网络消 费之中，并非发展网络消费的有利因素。 囝h t t p ：77 y t 。r e d s h i e l dc o bc n c i t y n e , h d 0 0 0 5 2 8 2h t m 朱志友网上购物：安全问题是最大障碍【n 】财经时报2 0 0 2 - - l 一2 3 4 虫蛊太堂亟堂僮途塞差三童鲣迭题终澄嚣生毯毂塞理熟劁 第二章解决网络消费争议的实现机制 2 1 网络消费争议解决机制的历史沿革 在相当长的历史进程中，诉讼作为权利救济的主要方式，一度被奉为实现公 平与正义的利器，不但维护了社会的公共秩序，而且促进了公平正义的发展。在 发生网络消费争议时，诉讼仍然是一种重要的解决途径，但由于网络消费争议数 量的激增，高昂的诉讼成本和时间上的无尽拖延，如果消费争议投诸诉讼，不仅 法院不堪重负，消费者也难以承受，更因涉外因素的干扰，消费者将困难重重， 因此，社会对纠纷解决机制产生了新的需求和理念，即利益的平衡、对话与双赢 的需要与可能。在此情形下，理论与实务界开始探求诉讼外的争议解决机制，以 适应网络消费的发展。 正是在这一思潮的风卷之下，各国政府在改革司法制度的同时，积极推行非 诉讼的纠纷解决方式，因此，非诉讼的争议解决机制得以发展。其中，仲裁( 指 离线仲裁，下同) 以其相对灵活的机制，低廉的成本和高效率的优势赢得了发展 的先机。但是，网络消费因其无形性和跨国性，仲裁虽然克服了诉讼程序的刚性 和冲突法的有关问题，但其仍然存在于物理世界，如果投入仲裁，当事人仍然得 面临现实中的困难，而且，仲裁的结果也事先难以预料，同样有可能导致消费者 明知其权益受到侵害，也不得不放弃救济的权利，同样不利于保护消费者的合法 权益。 网络消费市场的繁荣与否，直接关系到相关企业利益的盈亏得失。在诉讼和 仲裁存在障碍且难以应对的情形下，一些从事网络消费的企业或企业集团开始寻 求自力救济措施，在妥善解决消费纠纷的基础上，借以维持和提升消费者对网络 消费的信心。于是，a d r 机制应运而生，在英美国家，a d r 也即法院外争议解 决机制，为“a l t e r n a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o n 的简称，是指诉讼外或非诉讼解决争 议的各种方法的统称。与诉讼机制相比，a d r 作为一种争议解决机制具有非正 式性、附属性、合意性和共融性等特征。o 由于其不像诉讼一样遵循严格的程序， 因此，该机制也具有快捷、及时且费用低廉的优点。同时，由于是在中立的第三 方协调下达成的妥协结果，往往能得到双方当事人都满意的结果。换个角度而言， 也因为a d r 机制的灵活性，导致该机制难以保障程序正义，且同样面临现实世 界中所存的困难。 由于经营者与消费者利益的不完全一致性，企业又往往惘顾消费者的利益。 在短期利益与长远发展的矛盾中既想保有网络消费的蛋糕，又想独享其美味，因 孙国华法的形成与运作原理 m 】北京，法律出版社，2 0 0 3 ：4 0 8 - 4 0 9 5 虫壶鑫望亟堂堡监塞筮三重缝迭圆缝趟叠垒邀敛塞理扭墅 此，政府机构和消费者组织致力于探索o d r 机制在b 2 c 背景下的适用，从而在 a d r 的基础上产生了在线纠纷解决机制( o n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o n ，简称0 d r ) 。 o d r 机制是在a d r 的基础上发展起来的争议解决方式。oo d r 机制虽然难以提供 有强制约束力的保障，但对消费者而言，由于其继受了a d r 的基本属性和特征。 容易得到当事人的信赖。当前，政府开始介入a d r 机制的运行，许多国家如美国、 英国、加拿大、德国、韩国、法国、新西兰等也在积极倡导建立o d r 机制，并在 立法实践中进行了大胆的探索。韩国电子商务基本法第3 2 条规定：电子交 易人和网上商厦经营者等应建立并运行一个合适的机构来接受消费者的合理批 评意见和索赔，并提出由电子商务纠纷所引起的损害赔偿。圆同时，政府也鼓励 社会力量建立在线消费投诉、在线纠纷协调、法律援助等机构，为交易纠纷提供 适当的非诉讼的救济措施。 在社会发展的轨迹表明，公平正义的实现主要是通过诉讼途径来实现，是保 障正义的底线，因此，诉讼具有不可替代的价值，但在网络化大潮中，由于网络 消费争议的特殊性，单凭诉讼一途，难以保障网络消费的正常发展。除了依赖诉 讼这一重要的救济途径外，已逐步形成了多元化的争议解决机制。 2 2 司法功畿的实现：诉讼机制 2 2 i 诉讼制度概述 在法律实践中，对社会中实际存在的权利，规则和习惯的认可，一般而言， 诉讼是司法机关和案件当事人在其他诉讼参与者的配合下，为解决案件依法定诉 讼程序所进行的全部活动。 由此可见，诉讼具有严格的程序性、诉讼过程的对 抗性、裁决结果的执行性等特点。随着社会的发展和纠纷的日趋繁杂，诉讼也在 演变中日臻完善。其运作过程渐至合理，虽然非诉方式越发流行，但诉讼的调整 功能与制度价值正在强化。 2 2 2 诉讼制度的优势 诉讼以国家的强制性为依凭，运用司法手段对讼争做出裁判的方式来解决社 会纠纷。相对于其他救济机制，具有如下优势： ( 1 ) 有利于保障程序正义 s e en o t i c er e q u e s t i n gp u b l i cc o m m e n ta n da n n o u n c i n gf u b l i ci o r k s h o p ：a l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o nf o rc o n s u m e rt r a n s a c t i o n si nt h eb o r d e r l e s so n l i n em a r k e t p l a c e ，6 5 f e dr e g 7 ，8 3 “2 0 0 0 ) ( r e f e r r i n gt o1 9 9 8 9 9 ) 6 u i d e l i n e so nc o n s u m e rp r o t e c t i o ni nt h ec o n t e x to fe l e c t r o n i cc o m m e r c e o d r 上海信息化办公室编曜屋内外信息化政策法规选编 m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 i ：2 7 8 法学词典，( 增订版) 上海：上海辞书出版社1 9 8 4 年版，第4 5 9 页“诉讼”条 6 空虚太堂亟掌焦鎏塞箍三童蟹迭塑鳌道蕴垒这艘塞理拯劐 正如西方哲学所言，正义不仅需要得到实现，而且还应该以人们看得见的方 式得到实现。因此，必须有表现和外化为一定载体的程序形式。在诉讼过程中， 无论是当事人的主体资格、管辖权的确定、审判庭的组成乃至审判过程中的每一 个细微的环节，都必须完全合乎诉讼法上的规定。也即从诉讼的启动到裁决结果 的承认与执行都必须符合法的要求，否则，必将在法律上遭致否定的后果。诉讼 以国家强制力为后盾，因法律的权威而显示出正当性和权威性，从根本上为程序 正义的实现提供了保障。 ( 2 ) 有利于实体正义的最终实现 诉讼是国家司法机关依照法定职权和程序，对当事人之间的争议所进行的裁 决活动。在这一过程中，由于国家意志的干预，其裁决结果也具有可强制执行性。 如果败诉的一方无端抗拒裁决的依法执行，另方即可向法院申请，请求启动执 行程序，使其合法的权益获得救济。实际上，这是保障当事人合法权益的最后一 道防线。而在其它非诉机制下，除非得到法院的承认，相应地赋予其执行力，否 则，即使对争议做出了事实上的判断，也可能无法实现当事人预期的结果， 2 2 3 诉讼制度的不足 诉讼作为争议的最终解决机制是不可或缺的，不过，网络消费的跨国性、交 易金额的小额性和个性化服务的特征要求其争议解决机制必须具有可选择性强、 程序便捷和成本低廉的特点。同时，诉讼制度除了受立法的影响、法律环境的制 约之夕 ，在网络环境下，也暴露出自身难以克服的局限性。主要表现在： ( 1 ) 管辖权的混沌 在网络消费争议发生之前或者说在网络消费过程中，无论是消费者还是经营 者，都希望能事先预料到其可能在何处涉讼，何地法院对争议拥有管辖权，但在 网络消费环境下，这一切都变得模糊了。如我国民诉法意见第1 8 条规定，在没 有或难以确定合同履行地时由被告住所地法院行使管辖权，这样一来，如果企业 没有实际履行交货或交货不符，消费者只有去相距遥远的经营者所在地起诉，这 是消费者所无法承受的；再者，各国法律林立，国际社会又缺乏一致的管辖规则， 即使当事人约定网络消费合同的管辖法院，但相对于消费者被动而且弱势的地位 而言，经营者始终处于主动的强势地位。这样，经营者往往利用自身的优势，恶 意捭阖网络消费合同中管辖权的条款，设置法律上或技术上的障碍，以达到限制 或者排除消费者合法权益的目的，从而实现减轻自身的责任或者加重消费者的义 务。因此，除非法律做出强制而否定的规定，否则，管辖权将成为经营者谋取利 益的工具，或排除了消费者维权的基本权利。 ( 2 ) 司法效率不高 网络消费的出现是人们追求迅速便捷的结果，跨国诉讼通常会花费很长的时 7 史匾太堂亟掌焦监塞墓三童壤迭旦鳖泄夔垒这数塞埋扭剑 间和相当数额的费用，包括聘请律师费用、诉讼费用、交通与餐饮费用等，这些 都构成了异域诉讼的阻却性因素。网络消费的交易额一般较小，争议标的也不大， 很少达到刑事立案的标准，加上网络消费争议特别是网络欺诈的隐蔽性，导致很 难追究相应的刑事责任。因此，对于随之而来的纠纷。消费者同样便捷的救济途 径，但是。为了保障程序正义得到普遍的实现，诉讼呈现出其固有的程式性特征， 整个庭审必须严格遵循法律敲定的程序，换而言之，严格而绵密的程序既是保障 程序正义的需要，却也是司法效率的瓶颈。这样，当事人除了可以决定是否选择 诉诸法律外，对诉讼过程的进程，诉讼所耗费的时间，当事人无法预知，并有可 能导致“迟来的正义”，正所谓“诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友”。o 此外， 各国诉讼程序不一，无论在时空上还是智力支持方面，都不可能承受诉讼的折腾， 由此所造成的高昂的诉讼成本，也足以成为压倒消费者告诉的“最后一根稻草”。 因此，诉讼并非一种高效的争议解决机制，而是一场费时费力费财的博弈。它存 在着自身难以克服的缺点。 ( 3 ) 消费者举证困难 网络消费对消费者维护自身权益的诉讼提出了巨大的挑战。由于许多国家的 法律对网络消费管辖权的确定，是以网络服务终端为依据，但在实际消费过程中， 消费者根本就没义务知道这一点，但在起诉时，又要求消费者确定适格的被告， 这对消费者来说当然是一个难以回答的问题。因为一般都遵循“谁主张，谁举证” 的法律原则，但由于网络争议本身的隐蔽性，进行身份认证的主体又是网站本身， 其所进行的活动是“自己对自身的用户进行认证”，可能存在缺乏有效监督的情 形，同时，提供网络消费交易服务的网站毫无疑问是营利性的组织体，追求经济 利益始终是其终极目标，这就可能为存在为了吸引用户注册而弱化认证或仅仅进 行形式上的认证，导致认证的价值功能降低，如果经营者没有表明其真实的身份， 消费者将无从告诉( 因为被告不明确) 。此外，电子记录是否可以或者如何才能 作为证明交易的证据等问题，不仅消费者无法搞清楚，就是作为法律专业人员， 也可能认为许多的不确定性。事实上，所有的用户信息均保存于在线交易平台的 网站，网站也可能以为客户保密为由，在某些阶段甚至在诉讼前拒绝向原告提供 被告的身份信息。o 由于商家处于主动而强势的地位，往往在网络消费合同中拟定类似霸王条款 的规范。o 因此，在缺乏值得依赖的认证制度和法律规制的情形下，对消费者来 荡愉非诉讼纠纷解决机制研究【刚北京：中国人民大学出版社2 0 0 0 年6 月版第2 6 页 高富平在线交易法律规制研究报告【m 】北京：北京大学出版社， 2 0 0 5 ：6 3 以“美国在线”为例，该网站要求消赞者无条件接受其指定的条款，否则，交易无法继续进行。具体地 说是：“通过使用本网站，你即签署了协议。同意这里所包含可提到的所有条款、条件下和通告( 以下称“使 用条款”) 。如果你不同意这些条款，请不要使用本网站。我们保留在我们认为必要时更新或修改这些条款， 请定期检查这些条款的变化。你在使用条款任何变化召示之后，继续使用本舟站事实即构成接受该变化。 见高富平在线交易法律规制研究报告【m j 北京：北京大学出版社， 2 0 0 5 ：4 4 g 说，网络消费是一件非常危险的事情。总之，如何运用传统法律制度解决网络消 费诉讼中所面临的问题，既需要司法的实践，更需要立法的保障。 2 3 准司法制度的发展：( 离线) 仲裁制度 2 3 t 概说离线仲裁制度 当代社会的一系列重大变化都带来了诉讼中的新动向，法官的自由裁量权扩 大，诉讼量的倍增导致了法院的压力，诉讼迟延和费用的高昂引发了提高诉讼效 率和效益的改革动机。在这个意义上，仲裁制度得以产生。换句话说，仲裁是基 于社会的发展与诉讼的缺陷而产生的争议解决方式。 2 3 2 仲裁制度的优越性 仲裁制度的出现，满足了当事入要求公平正义的愿望下，所期许的兼具效率 与效益的另一种选择。相对而言，仲裁具有诉讼所无法具备的优势： ( i ) 仲裁程序兼容性与可选择性 由于没有国家公权力的强大干预，仲裁呈现出一定的自助救济的特性。也就 是说，在仲裁程序进程中，可以以一定的方式对仲裁程序加以改造而灵活地适用。 以更好地实现选择仲裁所希望获得的结果。在适用临时仲裁或友好仲裁的场合， 当事人可以灵活地控制程序的进程和采用。还可以自由选择国际商事仲裁机构的 组织形势：即可以自由选择临时仲裁( a dh o ca r b i t r a t i o n ) 又可以机构仲裁 ( i n s t i t u t i o na r b i t r a t i o n ) 。其次可以自由选择仲裁的地点，一般当事人可以 自由选择总部所在地，也可以自由选择分支机构所在地，甚至可以自由选择第三 国来解决国际商事争议。如国际商会仲裁院i c c c 在2 0 0 0 年度报告记录的国际 商会仲裁院受理的8 件中国涉案纠纷，均在香港审结。o 当事人不仅可以选定仲裁的裁决者，而且可以选择仲裁所适用的程序规则， 国际商事仲裁示范法第十九条对仲裁程序明确规定：“以服从本法的规定为准， 当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。如未达成这 种协议，仲裁庭可以在本法的规定的限制下，按照它认为适当的方式进行仲裁。 授予仲裁庭的权力包括确定任何证据的可采性、相关性、实质性和重要性的权 力。”但在诉讼领域，由于司法主权与法律的地域性等因素的影响，当事人只能 无条件地服从法院地国的程序规则，这在主权国家林立的世界，无法想象当事人 预知程序的难度。当然，仲裁程序的灵活性与可选择性并不排斥程序的法定性， 事实上，仲裁也有其固有的法定性要求 i n t e r n a t i o t m lc o u r to fa r b i t r a t i o n2 0 0 0s t a t i s t i c a lr e p o r t 。i n t e r m t l m m lc o u r to fa r b l t m t l m b u l l t e i nv 0 1 1 2 n oi 9 生直盔堂亟堂焦监塞簋三童鲣迭圈鳖澄蕴曼这鳆塞理扭塑 ( 2 ) 仲裁的高效性 在交易爆炸的时代，案件数量呈几何增长速度，纠纷的层出不穷与司法资源 的不对称性，导致诉讼难于有效地解决交易纠纷，国际商院仲裁院2 0 0 0 年度报 告表明。自1 9 8 7 年至2 0 0 0 年共受理各类案件i i 。3 6 2 件，是建院以来5 3 年总 和的5 倍。香港仲裁中心作为地区性常设机构，2 0 0 1 年受理国际商事争议和香 港区内的争议案件是3 0 1 件，是建院之初的3 0 倍。o 况且，基于利益最大化的诉求，当事人也不大与对方“对簿公堂”。而更乐 于“和气生财”，这时，最迫切的希望莫过于快速妥善地解决纠纷。仲裁并不如 诉讼那样严格遵循严密的程序，无论是在程序上还是实体上，当事人都有相当宽 泛的处分权，仲裁庭采用简易的程序规贝j 和证据规则，并鼓励当事人通过协商的 途径解决争议，而根据国际商事仲裁示范法的规定，和解结果与根据案情作 出的任何其他裁决具有同等的地位和效力。同时。仲裁实行一裁终局。并具有执 行力。因此，既有利于避免当事人缠讼滥讼，也有利于提高争议解决的效率。 ( 3 ) 仲裁裁决也具有强制执行力 仲裁的快捷、保密和高效等性质往往被认为是选择仲裁而非诉讼以解决纠纷 的原因。然而，与诉讼相比，仲裁真正无可争议的优势在于国际商事仲裁裁决对 当事人有效而且具有强制执行力，和法院判决有同样的法律效力。当事人可以根 据承认和执行外国仲裁裁决公约( 下称纽约公约) 在几乎全球范围内获得 承认和执行。或依据互惠原则强制执行，如我国1 9 9 5 年制定实施的仲裁法和1 9 9 1 年的民事诉讼法都对此作了专门规定。国际商事仲裁示范法第三十五条也规 定：“仲裁裁决不论在何国境内做出，均应承认具有约束力，而且经向主管法院 提出书面申请，即应予以执行，但须服从本条和第3 6 条的规定。”可以说，裁决 的执行问题是整个仲裁程序是一个核心问题，也是仲裁与o d r 相比所具有的独特 优势。 2 3 3 网络消费环境下仲裁制度不是 ( 1 ) 仲裁的不经济性 就网络消费而言，平均每笔交易的成交额般只不过几百美元而已。所以， 当网络消费纠纷发生后，消费者往往不可能花上几百美元乘飞机到自己不熟悉的 异国他乡寻求法律救济。例如，如果一个中国的消费者，从位于美国的“消极网 站”上购买了一部价值5 0 0 美元的手机，如果买卖双方因为商品的质量问题发生 了争议，中国消费者极难可能花上几百美元的交通费，再花上几百甚至上千美元 的律师费、餐饮费和通讯费去美国请求仲裁，虽然相对于诉讼可能节省了不少的 曹培忠国际商事仲裁的发展趋势及原因分析【j 1 h t t p ： t i n t 1 2 e d uc n l u n w e n f 1 2 0 0 6 0 1 1 4 4 1 4 s h t m l 1 0 费用，但如果仲裁不果，无异于将。钱投进排水沟里”丽如果诉诸法院，则管 辖权与准据法的确定将是一个问题，如果排除了中国法院的管辖，消费者也不大 可能远涉重洋到美国去告诉，这就使得费用问题成为阻碍消费者寻求救济的绊脚 石。而在线仲裁则为消费者坐在家里便能解决纠纷提供了可能，免去了上述的种 种费用。打通了消费者维权的瓶颈。 ( 2 ) 法律适用的困境 理论上，应当首先保障企业和消费者双方都能接受的条件下选择适用法律的 自由，这才符合公平正义的根本要求。但在交易进程中，经营者通常会采取确定 了仲裁机构的格式合同，消费者只有同意或不同意的权利。消费者处于被动接受 韵弱势地位，如果进行同上跨国消费，从遥远的他国购买商品消费者一般熟悉 保护其权益的国内法及其适用情形，但绝大多数消费者不熟悉交易对方的国家的 法律。这样，消费者寻求救济的困难可想而知在合同缺乏选择法律条款的情形 时，通过立法来确定拟适用的法律，又将产生冲突法上的问题。这不仅增加了法 律适用的不确定性，也可能增大消费者维权的难度。 2 4 替代性争议解决方式：从a d r 机制到o d r 机制 2 4 1 瞀代性争议解决机制的内涵与发展 由于诉讼与离线仲裁都难以及时有效地解决网络消费争议，双方都要求具有 高效便捷的菲诉讼的争议解决方式。一般认为：& d r 是由第三方介入并不对当事 人产生具有法律约束力的结果的争议解决程序2 0 0 0 年6 月，在一系列的国 际会议上，对网络消费争议的解决方式进行了广泛的讨论，提出了许多具有现实 性的方案其中，具有代表性的有替代争议解决的一种全面模式( p r o t e c t i n g c o n s u m e r si nc r o s s - b o r d e rt r a n s a c t i o n s ：ac o m p r e h e n s i v em o d e lf o r a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 雷和无国界在线消费者交易的替代性争议解 决方式( i t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o nf o rc o n s u m e rt r a n s a c t i o n si nt h e b o r d e r l e s so n l i n em a r k e t p l a c e ) 等r 是建立在当事人自愿的基础之上， 曲第三方对争议做出适当的裁判，但其进程并不经由网络来实现，因此。随着互 k a r lm a c k i e d a v i d em i l e s , w i l l i 日妣t o n ya l l e n ，t h e 肺p r a c t i o e 钿i 如：c 蚺e ”i ld i s p u t e r e s o l a t i o n ( b u t t e r - o r t h s , 2 0 0 0 ) 8 - 9