（法学理论专业论文）论授权立法的合法性.pdf

i 论授权立法的合法性论授权立法的合法性 作者姓名：盖菊梅作者姓名：盖菊梅 指导教师：周世中指导教师：周世中 学科专业：法学理论学科专业：法学理论 研究方向：西方法理学研究方向：西方法理学 年年 级：级：2004 级级 内容摘要内容摘要 授权立法的产生和发展是社会形势发展的结果，因为议会立法不能满足社会对立法的 客观需求。授权立法在使法律具体化、调整各种社会关系中具有不可替代的作用。但是授 权立法同时也存在种种弊端，它容易危及公民的权利与自由。在总结授权立法的现实的基 础上对授权立法进行合法性评价和反思，对完善我国授权立法制度和立法价值目标的选择 都有重要的指导意义。授权立法的合法性对保障公民权利、建设法治政府以及改善政府与 行政相对人的关系、建立和谐社会都有积极的作用，对建设法治国家具有重要意义。 目前对授权立法的研究很多，但大都从规则及技术的层面出发，而对授权立法的合法 性问题还没有引起学界的广泛关注。授权立法合法性问题的研究关系到授权立法存在的价 值和意义，本文试图从价值层面对授权立法进行合法性探讨，从整体上对授权立法进行反 思和价值评价。本文将在分析授权立法的必要性的基础上，侧重价值分析，并运用比较分 析、辨证分析、历史分析、语义分析等方法来探讨授权立法的合法性问题，联系我国的实 际，从整体上对授权立法的合法性进行分析，探求授权立法合法性的判断标准，针对我国 授权立法合法性保障与监控不足的现状，提出相应的建议，以期有助于完善我国授权立法 制度，保证授权立法的健康发展。这是本文写作的出发点，也是目的所在。 全文共分四部分。第一部分是对授权立法的概念界定。明确授权立法的概念是研究授 权立法合法性的前提。授权立法的概念在理论上充满了纷争。为研究有一个可以理解的基 础，避免含混不清，需要对授权立法的概念进行界定和阐释。本文认为授权立法是指行政 机关根据议会授权制定的各种行政管理法规。这一概念包含以下内容：第一，授权立法的 授权者限于国家立法机关。第二，授权立法的被授权者限于行政机关。第三，授权立法在 概念上排除了职权立法。 第二部分是关于法的合法性问题的阐释。首先对法的合法性的概念加以界定。狭义的 合法性，也称合法律性，即符合实在法的规定，是针对人的行为而言，包括组织、法人、 机关的行为。广义的合法性，是针对某种制度、公共权力或者政治秩序而言，这里的“法” 则不仅仅指实在法，还包括事物的法则或原理，本文所称的合法性是广义的合法性。从一 定意义上说，法的合法性实际上是对某一实在法的评价问题，因为人们对法的合法性的判 断是建立在评价的基础上，法的合法性研究的任务是要按照一定的标准评价实在法合法与 否以及如何实现法的合法性。由此，本文将法的合法性划分为形式合法性、程序合法性和 实质合法性三个方面，并分别加以论述。 ii 文章第三部分是全文的重点，对授权立法的合法性进行阐释。首先论述授权立法的必 要性。分析授权立法产生的原因、授权立法产生发展的必然性、授权立法的作用，接着分 析授权立法的局限性及其成因。 在分析授权立法必要性的基础上， 探讨授权立法的合法性， 因为授权立法虽然存在着许多问题，又可能产生种种弊端，但它是当代社会的一种不可或 缺的手段，那么我们的任务就不是论证或者否定它的必要性，而是在承认它的必要性的基 础上，防止、控制它的恶性发展，发挥它的长处，也就是抑恶扬善，促进授权立法权的合 法行使，保证授权立法合法、公正的运行。对授权立法的合法性的阐释是从授权立法的形 式合法性、授权立法的程序合法性和授权立法的实质合法性三个方面进行的。授权立法的 形式合法性围绕授权立法权的权力来源的合法性、法律优先和法律保留原则等方面进行论 述；授权立法的程序合法性围绕公众参与、授权立法公开和听证三个方面进行论述；授权 立法的实质合法性从保障和不侵犯人权方面进行论述。 第四部分探讨授权立法的合法性的保障与监控。授权立法合法性的保障与监控的必要 性在于授权立法的合法性先天不足，因此对授权立法的控制和监督尤为重要。最后分析我 国授权立法合法性控制和监督不足的主要表现，并针对问题提出相应的建议。 关键字： 授权立法 合法性 保障 监控 关键字： 授权立法 合法性 保障 监控 iii on the legitimacy of authorized legislation abstract creation and development of authorized legislation are the results of the development of the social situation, because the congrss legislation cant satisfy a societys objective need for legislation.but the authorized legislation also exist various irregularities, it endangers the right and the freedom of citizen easily.on the foundation of reality of authorized legislation ,this article carry on a legitimacy of authorized legislation to perfect our country authorized legislation system and legislation .the legitimacy of authorized legislation have important value to guarantee citizen right, construct rule of law government , improve the relationship of the government and administration opposite person of harmonious societies and construct the country under the rule of law. studys of authorized legislation are mostly from the level of the rule and the technique currently, but to the legitimacy of authorized legislation havent caused the extensive concern for educational circles. the research for the legitimacy of authorized legislation relates to the existent value of the authorized legislation , this article tries on a value of level to authorized legislation to carry on a legitimacy study, in this article,i want to present a reseach on the legitimacy of authorized legislation by positive analysis and value analysis, especially the latter, as well as comparative analysis, dialectic analysis and history analysis. contacting our country of actual, i want to discuss the judgment standard of legitimacy of authorized legislation , aim at the shortage of the present condition of legitimacy of authorized legislation in our country, put forward the suggestion of the guarantee and supervision, contribute to perfecting our country authorized legislation system, assurancing healthy development of authorized legislation this is the point of departure of this article writing, is also a purpose place. the whole article is totally divided into a four-part cent.the first part is the concept that defines to the authorized legislation. to explicit the concept of the authorized legislation is a premise of research to legitimacy of authorized legislation. the concept of authorized legislation was theoretically filled with a conflict. the concept of the authorized legislation which needs to be carried on a defination and explaination. this article thinks that the authorized legislation means laws of various administration of establishment according to the congrss.this concept include the following contents :the first, authorized legislation of authorization be limited by a national legislation organization .the second, the authorization is legislative of drive authorize iv be limited by an administration organization .the third, the authorization legislation expeled job power legislation on the concept. the second part discuss the legitimacy of law. firstly to define the concept of the legitimacy. secondly it explains the concept of legitimacy of law in three facets of formal legitimacy, procedural legitimacy and substantial legitimacy and discusses the relationship among them. the third part is the most important part in this article. it discusses the necessity of authorized legislation first.analyze the reason of creation of the authorized legislation and the function of authorized legislation, then analyze the legitimacy of authorized legislation .the study of the legitimacy of authorized legislation is important, because legitimacy of authorized legislation exist many problems, it explains the legitimacy of authorized legislation in three facets of formal legitimacy, procedural legitimacy and substantial legitimacy . the four part discusses the guarantee and the supervision of the legitimacy of authorized legislation. it would be only prate without effective ensuring mechanism,so we consider the guarantee and supervise and control as the indispensable parts of the issue. key word:key word: authorized legislation legitimacy guarantee supervise and control 论文独创性声明论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工 作及取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其 他机构已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和 集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范 大学、中国科学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送 交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密 论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文的全部或部分 内容。论文的公布（包括刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 引引 言言 授权立法是目前世界各国普遍存在的一种现象，并且在整个立法中占相当大的比重， 其数量远远超过权力机关的立法，授权立法的产生和发展是社会形势发展的结果，在生活 中与调整各种社会关系中发挥着不可替代的作用。然而授权立法在发挥重要积极作用的同 时，也存在种种弊端，授权立法相当混乱，授权立法的合法性得不到保证。在分析授权立 法现实的基础上对授权立法进行合法性评价和反思，对完善我国授权立法制度和立法价值 目标的选择都有重要的指导意义。授权立法的合法性对保障公民权利、建设法治政府以及 改善政府与行政相对人的关系、建立和谐社会都有积极的作用，对建设法治国家具有重要 意义。 目前对授权立法的研究很多，但大都从规则及技术的层面出发，对授权立法的主体、 程序、技术等方面进行探讨，往往停留在实践经验教训的总结上，而对授权立法的合法性 的思考关注较少。授权立法合法性问题的研究关系到授权立法存在的价值和意义，本文试 图从价值层面对授权立法进行合法性探讨，从整体上对授权立法进行反思和价值评价。以 期有助于完善我国授权立法制度，保证授权立法的健康发展。 2 第一章第一章 授权立法的概念授权立法的概念 授权立法的概念在理论上充满了纷争。 为研究有一个可以理解的基础， 避免含混不清， 需要对授权立法的概念进行界定和阐释。 第一节 授权立法概念的不同观点 第一节 授权立法概念的不同观点 明确授权立法的概念是研究授权立法合法性的前提。在西方国家，这个问题似乎没有 引起太多的争论，授权立法又称委任立法，是指依据宪法享有立法权的机关根据需要将自 己的一部分立法权限在一定的条件和范围内授予其他机关或组织行使的制度或活动。但在 我国学术界对授权立法的含义存在较大争议。这些观点的大多数，都能在我国授权立法的 实践中找到某种印证，对人们理解授权立法起到了积极的作用。 我国许多学者从不同的角度对授权立法的概念作了界定。有的学者认为,授权立法一 般是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关,行政机关得依据授权立法(含 宪法)创制法规的行为。1有的学者认为，授权立法是指一个立法主体依法将其一部分立法 权限授予另一个国家机关或组织行使,另一个国家机关或组织根据所授予的立法权限进行 的立法活动。 2 这一定义的特点是没有明确说明授权主体和受权者是哪些机关,因而给讨论 这一问题留下了空间。还有学者在相关问题的研究中提到对该问题的理解，认为委托立法 权亦称授权立法权或委任立法权,是指有关政权机关由于立法机关的委托而获得的一定立 法权。3在比较立法制度一书中，学者列举了以下几种颇具代表性的观点：4 第一种观点认为,授权立法又称为次级立法,是指行政机关根据议会授权制定的各种 行政管理法规。5这种观点认为,授权立法的授权者是立法机关,受权者为行政机关。这种 观点的特点是;把被授权机关限定在行政机关范围内。 第二种观点认为,授权立法是指法规非由议会制定,而是由议会为特定的事项授予无 立法权的团体和个人制定。立法的权力通常授予政府、公共事务行政机构和委员会、地方 当局、法院、大学和其他机构。6这种观点的受权者十分广泛,已经远远超出行政机关的范 围,但授权的内容却十分有限,只能就特定事项授权。 第三种观点认为,授权立法是基于法律授权的立法,是法律委任行政当局制定具有法 律内容和法律同等效力的法规,其权限由授权法规定。7这种观点强调了受权者制定的法规 具有法律的内容,并与法律有同等效力,而且授权立法的立法权应由授权法授予,而不是来 自宪法;受权者可以包括各部部长、地方当局、自治团体,甚至私营公司、群众组织(教会), 它们基于议会的授权,都可以在各自不同的情况下,依照法律规定,制定具有和法律同等效 力的规章制度。 第四种观点认为,授权立法是指当代行政机关颁布具有法律效力的规章。授权立法权 3 则是颁布这些规章的权力,是行政机关行使从属的立法职权。这种观点的特点是,强调了为 保持立法机关作为主要立法者的地位,必须对委任立法权加以制约,如果没有法定标准的 限制,立法机关不能授出它的任何立法权。8 第五种观点把授权立法分为制宪机关对立法机关的授权立法和立法机关对行政机关 的授权立法,认为一般的授权立法,是指法律授权行政机关的授权立法,是立法机关授权行 政机关在授权范围内可以代替立法机关制定和法律效力相同的规章,行政机关不但可以依 据法律颁布命令,而且可以制定和法律相同的规章。 第六种观点认为,授权立法通常指资产阶级国家立法机关委托或授权行政机关制定法 律的活动,表现为立法机关所制定的法律只规定一般原则,而明文授权国家行政机关制定 细则。这种观点把授权立法归结为资产阶级国家的专用品而加以批判,认为它是垄断资产 阶级缩小立法机关权力,扩大行政权力的表现;行政机关往往利用这种权力,制定违背宪法 或法律的规范。9 以上观点反映出不同学者从各自的角度来释解授权立法，对授权立法有不同的理解。 可见，目前对授权立法的确切涵义还没有一个定论。上述种种观点见仁见智，对授权立法 的内涵均有不同程度的揭示，对我们进一步研究和认识授权立法具有参考意义， 第二节 授权立法的概念界定 第二节 授权立法的概念界定 本文倾向于第一种观点，即认为授权立法是指行政机关根据议会授权制定的各种行政 管理法规。授权立法包括广义与狭义之分，狭义上的授权立法包括，一是法律对行政机关 的授权；二是最高权力机关以专门决议、决定的形式，对行政机关的立法授权。广义上的 授权立法还包括有关国家机关根据宪法和组织法规定的立法职权进行的立法（也有学者称 之为职权立法） ， 本文从广义角度来阐述授权立法的合法性。这一概念包含以下内容： 第一，授权立法的授权者限于国家立法机关。有的学者认为,从我国的实践情况看,只 要是享有宪法规定的立法权的国家机关,无论是国家立法机关还是地方立法机关,或者行 政机关,都有可能成为授权者。例如国务院是最高国家行政机关,但享有宪法赋予的制定行 政法规的立法权,国务院在制定行政法规时,进行法条授权,就会产生法条授权立法,因而 国务院这个行政机关也成为授权立法中的授权者。所以在我国的授权立法中,授权者不仅 包括最高国家权力机关,而且包括国务院和省级权力机关、民族自治机关等享有宪法赋予 的立法权的国家机关。 笔者认为, 各国宪法、法律规定的各个国家机关的立法权限,只是为该机关授出自己 的立法权提供了可能,而实践中是否应当允许它们进行授权,还需要讨论。授权者在实践中 应当是哪些机关不但要依赖于各国的立法实践，还要依赖于不同国家的政治体制、立法制 度、历史传统、民主政治的发达程度等。一般而言,由于立法权是对人们的生活具有深刻 影响的一种权力,因此对授权机关的资格必然有较严格的要求,因此, 笔者认为,从概念层 次看,不宜采用过于宽泛的界定。 4 第二，授权立法的被授权者限于行政机关。有学者认为，被授权者主要应是行政机关， 但我国乃至世界各国的授权立法制度已经突破了这个界限,已经扩展到了非行政机关。所 以作为授权立法概念中的被授权者应表述为“有关国家机关” 。这里的“有关国家机关” 在我国主要包括全国人大常委会、国务院、国务院各部委、地方权力机关和地方政府。 其实,被授权者的范围问题与授权者的范围问题一样,不同国家在立法实践中所采用 的范围也不相同。在英国,被授权者既包括行政机关和地方国家机关,也包括公法人甚至私 人团体,如各种、协会、大学等。我国在立法实践中,被授权者的范围也并不局限于行政机 关,相反,被授权者的范围较广。但是笔者认为，实践中存在的被授权者与什么机关应当成 为被授权者应有所区别，由于立法权经过层层授权后,有可能削弱权力的影响力,甚至出现 权力的变异,因此对授权的层次与被授权机关同样应当加以限定,以此保证授权立法的正 常运行。应当把被授权者局限在行政机关的范围内,而不宜无限扩大。 第三，授权立法在概念上排除了职权立法。有学者认为，立法是有职权立法与授权立 法之分的，宪法、法律规定某种国家机关有制定某种规范性法律文件的权力，就是以宪法、 法律的形式，确定了某种国家机关享有制定某种规范性法律文件的职权，根据这一职权制 定某种规范性法律文件，就属于职权立法的范畴。10认为我国宪法规定了国务院享有制定 行政法规的权力,这就是行政立法权。全国人大或其常委会对国务院以特别授权形式赋予 的立法职权,为授权立法权。以立法活动的方式或者立法职权取得的方式来划分,前者为职 权立法,后者为授权立法。理由是,前者的立法职权是由宪法规定的,后者的立法职权是通 过具体授权取得的。 这种解释并没有从立法权的本原上证明权力机关的立法权与行政机关的立法权之间 在性质或本质上的差异。现代立宪实践表明,大多数国家的宪法都对立法权、行政权和司 法权用了同样或相似的词语予以表述,规定了各机关的分工和这些权力的宪法性质。从权 力的本原来考察,现代国家制定法律的权力由或主要由民选的代表机关来行使,执行法律 的权力主要由行政机关来行使,裁判法律的权力主要由司法机关来行使,这是一种合理的 科学的权力分工。11权力分工合法性的理性基础是主权在民,即国家的一切权力属于人民。 在中国，国家的一切权力属于人民，这是人民主权原则的具体体现。人民通过全国人民代 表大会以宪法的形式记载了自己的最高权力-国家立法权,并通过国家立法权的行使来 反映、汇集和体现全体中国人民的根本利益和最高意志,在这个过程中,人民、人民主权和 国家立法权在理论逻辑上达到了高度的一致。从立法权与人民的关系、人民主权原则对立 法权的要求以及国家权力的分工来看,宪法对全国人大立法权的规定是一种权力的记载, 是一切权力属于人民的固有属性的必然表现形式。所以 1954 年以来的每一部中国宪法都 规定有最高国家权力机关行使立法权的内容。国务院属于国家的最高行政机关,它的固有 职能是执行法律,其立法职权来自于全国人大以宪法形式的授予。 所以宪法第 89 条的第 18 款也就是该条的最后一款规定,国务院除了行使全国人大授予 17 项职权外,还可行使全国 人大及其常委会授予的其他职权。中国的立宪实践也表明,国务院的立法职权是授予的,而 5 不是固有的,否则就无法解释为什么 1982 年以前的 3 部宪法未规定最高国家行政机关享有 制定行政法规的立法职权。另外,为了执行宪法和法律而必然享有制定行政法规的职权,也 不能成为证明这项权力的本原是行政机关固有职权的理由,否则司法机关也可以同样理由 证明自己行使此类权力的必要性和固有性。国务院之所以不能成为行使国家立法权的主体, 一个最根本的原因就在于国家行政机关不具有国家立法的固有职能,立法权不是行政机关 进行行政活动的必有权力,行政机关因为现代行政发展的需要经过授权而取得这项权力, 并不是因其存在而固有这项权力。所不同的是,宪法对行政机关立法职权的规定,属普遍 (或一般)授权,而通过法律或决定等形式具体做出的规定,属特别授权(相对普遍授权而 言)。国家行政机关的性质决定它所行使的立法职权的性质具有被授予性、从属性和有限 性的特征，所谓职权立法本质上是授权立法。 6 第二章第二章 法的合法性阐释法的合法性阐释 第一节 法的合法性概念 一、经典理论家对法的合法性的论述 第一节 法的合法性概念 一、经典理论家对法的合法性的论述 西方国家关于法的“合法性”问题明确地提出来并作较多论述的首先是马克斯韦伯。 他的论述是从合法性的一般概念开始的。他认为“合法性”统治的观念意味着内心的服从， 这是因为， “任何一种真正的统治关系都包含着最低限度的服从愿望，即从服从中获取（外 在的和内在的）利益。 ”12他认为“合法性”意味着统治的有效性，这种合法统治是与国家 和法律联系在一起的， 即统治者要求官员服从， 以及二者要求被统治者服从。 13 马克斯 韦 伯认为合法性问题指的实际上是“制度”的“适用”问题。他把历史上的合法统治划分为 形式合理型、传统型（实质合理性）和魅力型三种。他所赞赏的是第一种合法性统治。哈 贝马斯在谈论这一点时指出，这种合法性信念实际上成为一种正当性信念，它只满足于诉 诸作为一种决定的正当程序。14在对一般“合法性”概念论述的基础上，韦伯还就合法性 标准的历史性作了论述，他认为它在不同的时期和不同的学派那里是有差别的。 哈贝马斯对法的合法性论述是与他的社会危机理论联系在一起的。他认为, “在某种 情况下，失去合法性对一个政权来说，具有产生生存危机的结果。如果这种合法性危机的 结果，不仅使国家的基本结构发生变化而且也使整个社会的基本结构发生变化，我们说， 这就是革命。 ”15他认为合法性意味着被社会认可和尊重。他说： “合法性的意思是说同一 种政治制度联系在一起的、被认为是正确的和合理的要求对自身有很好的论证。合法的制 度应该得到承认。合法性就意味着某种政治制度的尊严性。这个定义强调的是合法性是一 种有争议的公认的要求，统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）在事实 上的承认。 ” 16 他也与韦伯一样，认为合法性是历史的具体的，并对历史上的合法性类型做 了不同的归纳。他特别强调了对合法性的证明问题说： “合法化是否可信，是否能被认可， 自然得依赖于经验的动机。但是经验的动机的形成离不开合法化本身的（可规范地分析） 证明力量的影响。 ”17 从上面介绍的西方一些学者关于法的合法性问题的论述中我们可以看出，虽然他们在 许多方面观点有分歧但对法的合法性这个问题的真实性和重要性却都是承认的，对这个问 题所包含的主要方面也是认可的。 二、法的合法性概念界定 二、法的合法性概念界定 狭义的合法性，也称合法律性，即符合实在法的规定，是针对人的行为而言，包括组 织、法人、机关的行为。广义的合法性，是针对某种制度、公共权力或者政治秩序而言， 7 这里的“法”则不仅仅指实在法，还包括事物的法则或原理，18本文所称的合法性是广义 的合法性。 基于上面我们对一般公共权力的合法性的认识，可以知道法的合法性也是一种公共权 力的合法性，所不同的是它主要涉及的只是这种权力的一种，即立法权问题。很明显，衡 量法的“合法性”之“法”与衡量人的行为的“合法性”之“法” ，不是同一个法，后者 所指的主要是法律或“实在法” 、制定法，而前者则主要指“法” 。而且这个“法”甚至超 出了一般所说的“法”的范固，侧重所指的往往是人们内心的价值观念，特别是其中的道 德观念和政治社会理想。哈贝马斯在谈到法的合法性时更是清楚地指出这一点。19 这就是 说，法的合法性之“法” ，更多地是指实在法的道义基础，而不是我们一般所说的“法律” 。 之所以这样，是因为合法性的真正含义是指立法权及其行使的正当性或权威性，它是一种 内心的价值判断，而进行任何价值判断所使用的标准都是人们内心的价值观念，特别是道 德观念。而且，从本质上讲，法的合法性乃至于任何政权的合法性是一种内心的信念。 第二节 法的合法性评价 第二节 法的合法性评价 法学研究包括法的合法性研究的对象是实在法，从一定意义上说，法律的合法性实际 上是对某一实在法的评价问题，因为人们对法的合法性的判断是建立在评价的基础上，法 的合法性研究的任务是要按照一定的标准评价实在法正当与否以及如何实现法的合法性。 根据法学的学科任务，同时尽量吸取多学科思想成果是我们讨论法的合法性问题时所 采取的正确态度。法的合法性问题根本上是法的道德正当性或价值判断问题，它涉及人们 的价值观念和法律理想，关注法的道德权威。实在法只有获得了道义上的正当性，符合人 们的价值观念和政治社会理想，起码与社会上基本的价值取向一致，才可能得到民众的长 期的稳定的信仰。但是法的实质内容上的合法性要靠一定的形式和程序来保证，另外，法 的实质合法性很难形成具体化的标准，不易做出判断。而法的形式和程序则可以形成一种 容易把握的标准，因此人们判断一种法律、法规是否合法首先考虑它是否具备合法的形式 及合法的制定程序。因此，我们将法的合法性划分为形式合法性、程序合法性和实质合法 性三个方面。就法的形式合法性与实质合法性的关系来看，形式合法性反映实质合法性的 内容，应当符合实质合法性的要求，实质合法性决定形式合法性，但是有时形式合法性也 会和实质合法性相背离。就法的程序合法性与实质合法性的关系而言，程序合法性与实质 合法性通常相辅相成。程序合法性可以保证结果的合法性，程序合法性以实现结果合法性 为已任。程序正义对表达实体正义的实体法起着催生作用。程序合法性有时也与实质合法 性相背离，程序既为实现实质合法性而存在，又有自己独立的价值。 一、形式合法性 一、形式合法性 我们所说的形式合法性是狭义的合法性，即“合法律性” ，这里的法是实在法，即宪 法、法律，对于权力机关的立法来说，要符合宪法，对于授权立法来说要符合宪法和法律， 8 不得与宪法和法律相抵触。具体说来，法的形式合法性主要涉及如下几个问题： （一）立法权力来源的合法性。立法权的取得必须符合一定的形式要件，而这形式上 的要件在不同的社会里是不同的，历史上的立法权力曾经来源于“王权”或者某种宗教的 “权威” ，而现代社会的立法权力的形式合法性主要来源于法律尤其是制定法的规定，实 际上是来自宪法或者宪法性文件的规定。各个国家的宪法大都对立法机关的组成、立法机 关的权力、立法机关的立法程序作出明确的规定，也有国家以宪法性文件的形式加以补充 规定，如我国的立法法 。由于社会发展，行政机关取得了立法的权力，大多数国家行 政机关的立法权来自于立法机关的授权，在这些国家授权立法与行政立法或者委任立法含 义相同。具体授予行政机关某项立法的权力的法文件有两种：一种是立法机关制定的专门 的授权法， 另一种是在立法机关制定的法律中以条款的形式授权， 后者又称为 “法条授权” 。 还包括少数国家行政机关的部分立法权来自于宪法或者组织法的规定，如我国和法国。 （二）立法权的行使必须在立法权限范围内，不能越权立法。首先，宪法的制定、修 改是特定机关的权力，没有立宪权的机关不能行使立宪权。其次，立法机关按照宪法规定 的权力范围运作。在我国，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其它基本法律。 全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。在全 国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本 原则相抵触。最后，授权立法不得越权。一方面，立法机关不得“一揽子”或“批发式” 授权，应当坚持明确性和具体性原则，限定授权的范围、事项、期限，另一方面。行政机 关应当严守宪法、法律和授权法的规定。总体上，授权立法应当坚持法律保留原则，对于 绝对保留事项，立法机关不得授权，对于相对保留事项，只有在立法机关授权的情况时能 进行。 （三）法律规范体系的一致性。法律的各种形式之间按照一定的原则形成法律位阶， 下位法服从上位法，与上位法保持一致，不得违反上位法。在一国国内法体系中，宪法具 有最高的地位，法律和授权立法不得违反宪法，否则应当无效或者被撤消。所谓“宪法至 上” ，就是从这个意义上说的。其次，授权立法不能违反法律。 二、程序合法性 二、程序合法性 程序就是办事或者工作的方法、步骤和顺序，而通过法律规定的程序就是法律程序， 当我们说法的合法程序的时候，主要是说立法程序的合法性。即法律产生过程的合法性。 立法程序的合法性要求立法决策过程中符合立法程序民主的要求,实现程序正义.具体来 说，实现程序正义需要遵循参与原则和公开原则。 （一）参与原则。根据人民主权原则，法律应当是人民意志的体现，只有体现人民意 志的法律， 才能约束人民。 参与原则就是受立法结果影响的利害关系人有权参与立法过程， 充分地表达自己的意见，并对立法结果的形成发挥有效的作用。人民选举代表参与立法通 过代表反映自己的利益、表达自己的意见，这是一种间接参与。实践证明代议制不能完全 9 实现人民对它的要求，因此现代立法制度增加了公众参与立法的新形式如协商、咨询、座 谈、听证、征求意见、民意调查等等，这些公众参与有助于弥补代议立法的不足。我国立 法法规定了座谈会、论证会、听证会等听取意见的形式，在实践中还采取了书面征求意 见、公开征求意见、全民讨论等形式。在各种参与形式中，听证应当成为一项核心制度， 因为它能够很好地体现公民的主动、自愿、平等的精神。 （二）公开原则。公开原则就是要求立法的每一阶段、每一步骤以及立法结果都对社 会公开，以使公众有机会了解立法过程、获得立法的资料和信息。立法公开可以防止立法 权的滥用，提高立法的可接受性，有利于法的遵守和执行。立法公开的内容包括三项；首 先，立法信息公开，立法信息包括立法的依据、背景资料、立法草案、会议记录等等应当 及时公布。其次，立法过程公开。在立法之前应当发布立法公告，公布立法事项、立法时 间和地点。在立法过程中，应当允许公众参与旁听，允许新闻媒体公开报道，甚至允许现 场直播。最后，立法结果的公开。未经公布的法律不得执行，这是法治原则的基本要求， 任何人都可以拒绝服从未经公布的规范性文件，如“内部规定” 、 “内部通知”等等，现实 中仍然存在以内部文件限制公民权利的现象，这是对法治的严重破坏，必须予以杜绝。 立 法法己经对法律、法规、规章的公布作出了明确规定，应当严格遵守。另外，在公布法 律的同时，应当说明立法理由。 三、实质合法性 三、实质合法性 法的实质合法性是法的合法性的核心，它是法律存在的必要性的证明，是衡量良法与 恶法的最基本的标准。因此，很多人理解的合法性就是实质合法性。虽然不同的时代人们 对合法性的理解并不相同，或植根于神意，或植根于王权，或植根于民主，但都是在其时 代中占据主导地位的社会价值观念和社会理想。不同的时代也有不同的合法性标准，但对 于法的人权、民主的合法性标准还是存在一致性的。一般来说，现代社会的法律至少体现 以下几点才具备实质正当性： （一）以人权为本。人权是法律制度的出发点和归宿点，保障人权是法律最重要的功 能。人权是公共权力产生的基础，权力是权利的工具政治机构作为公共空间的保证人， 如果它成为统治者特权的保护者甚至人权的践踏者，它就失去权力的本性，只能是权力的 异化，从而失去存在的合法性。对人权的限制也应当以保障人权为目的。确定自由的权利 和减少人们自由的惟一理由，只能是这些制度所规定的这些平等权利会相互妨碍。20无论 对人权的理解存在多大的差异，法律必须保障基本人权，如人的生命、健康、尊严、自由、 财产、安全等，因为它是人类生存和发展的基础。人权既是道德权利，也是法律权利，法 律正是通过对道德权利的确认、保护和与促进来实现自己的合法性。 （二）实质民主。除了程序民主，民主还包含实质的内容。它大体包括三个方面。首 先，法律目的的民主化。对于制定法来说，它体现在立法目的上面。对于非成文法来说， 它体现人们的选择和认可的结果上面。两者都应以民主作为价值取向。其次，法律应当保 10 障民主权利，保障公民政治上的平等和独立。具体地说就是公民的政治权利、言论自由、 思想和信仰自由。再次，法律应当规范权力。为了保障私权利，才产生公权力，但是由于 公权力天生具有由人性恶支配侵略性、扩张性和腐败性，从而最有可能对民主造成侵害。 因此，必须规范公权力，使之尽可能“抑恶扬善” 。21 11 第三章第三章 授权立法的合法性阐释授权立法的合法性阐释 研究授权立法的合法性不是要消除或者否定授权立法，研究授权立法也不是为了抬高 授权立法的地位或者仅仅为了方便行政机关进行管理，研究授权立法正确的态度应当是从 授权立法发展的现实出发，目标是完善、规范和控制授权立法，使其发挥优点，更好地为 人民服务，保障公民的权利，同时避免其缺陷，防止授权立法权的溢用，以致侵害公民权 利。我们要在承认其必要性的基础上，尽量消除其恶，做到抑恶扬善。因此，我们需要研 究授权立法合法性的标准，保证授权立法的合法性。 授权立法必须符合法的合法性的要求，但是授权立法有其自身的特点，因此，对授权 立法合法性的要求和判断的标准也有其特殊性。与权力机关立法相比，授权立法的合法性 更为复杂，对它的争议更多。授权立法首先要解决的是它存在的必要性问题。在全民立法 或者公民直接立法不现实的情况下，作为民意代表机关的权力机关立法具有天然的合法性 和必要性，但是行政机关并非民意机关，行政机关何以具有立法权？在存在专门的立法机 关的情况下，为什么还要授权立法？这些问题是讨论授权立法合法性不容回避的问题。行 政机关的扩张性、自利性使得授权立法存在异化的危险，行政机关的功能、地位、目标、 特点等与权力机关不同，因此授权立法的地位、内容和程序与权力机关立法也有所不同。 如何看待授权立法合法性，如何保障授权立法的合法性？下面对这些问题做出一点初步的 探讨。 第一节 授权立法的必要性 第一节 授权立法的必要性 授权立法古已有之，但作为立法体制的一个组成部分而普遍存在的授权立法，是 19 世纪晚期以来的现象。20 世纪以来特别是第二次世界大战以来，授权立法在更多的国家存 在，成为现代立法体制的重要组成部分。在这个发展过程中，授权立法无论在制度上还是 在方法或技术上，都逐步走向完善。 一、授权立法产生的原因分析 一、授权立法产生的原因分析 按照传统的严格的分权原则，政府是不能立法的。但是 19 世纪末期以后，特别是 20 世纪 30 年代以来，由于政府职能和角色的变化，催生了授权立法。总体来讲，授权立法 产生是由以下外在原因和内在原因导致的。 （一）授权立法产生的外在原因 第一，观念原因。在西方资本主义发展过程中，19 世纪中叶以前一直是自由主义思想 占主导地位，人们把政府视为”必要的罪恶” ，政府的责任主要是保障人民的生命、自由 和财产，为了防止政府权力的腐败专横，必须采用分权制衡制度；为了防止统治权力过于 12 集中，主张“政府最好，干预最少” ，使国家和政府的功能缩减到最小程度；政府的目的， 不在于积极地增进人民的福利，而在于消极地排除人民福利的障碍。19 世纪后半期，人民 改变了对政府的看法，希望其能成为为民服务的万能政府，能够防止自由商品经济造成的 无政府状态，进而要求政府更多地干预社会经济生活。这种观念带来的结果，是政府职能 的强化和行政权的扩张，而授权立法的产生则是其中的重要内容之一。 第二，经济原因。在西方资本主义发展的自由竞争阶段，自由主义的商品经济主宰着 经济生活的主要过程，这种经济要求政府采取和奉行不干涉经济事务的放任政策，因而政 府的权力对立法事项鲜有染指。19 世纪末 20 世纪初，垄断资本的不断增长，特别是第一 次世界大战的爆发，各交战国相继奉行战时经济管制政策，立法机关则授予行政机关更多 的权力，以应付非常时期的经济管制的需要。1929-1933 年的资本主义经济大危机，导致 西方国家从自由放任转到国家干预经济的政策上，美国国会授予总统紧急时期的广泛的立 法权，日本、德国、英国、法国等国家的立法机关，也程度不同地授予政府立法权，以应 付国内的经济危机。第二次世界大战及其后，各资本主义国家进一步强化了行政权，自觉、 大量地运用授权立法作为国家干预经济的法律手段，而各国的授权立法也在这个过程中得 到发展。 第三，社会原因。19 世纪后半期 20 世纪以来，由于工业革命带来的经济飞速发展和 科学技术的进步等诸种原因，社会分工愈益专细，社会关系日益复杂，失业、救济、福利、 保险、环境保护、交通安全等各种社会问题不断增多，这些现象的出现和增多，都要求加 强国家的调控职能，而立法机关一是对许多新的社会问题较为生疏，难以及时立法；二是 立法机关的立法效率有限，无法快速适应大量社会化立法工作的需要。因此