（民商法学专业论文）划拨土地使用权市场化法律问题研究.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 13 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 l 0 0 10 2 0 1 1 l3 0 8 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 lo 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名李铣哲学号 2 0 0 8 0 0 13 0 8 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 10 5 课题来源自选研究方向房地产法 论文题目划拨土地使用权市场化法律问题研究 关键词划拨土地使用权，市场化模式，估价模型，土地规划，征收 论文答辩日期2 0 1 1 年6 月3 日，论文类型基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称工作单位学科专长 指导教师裴亚洲副教授北京化工大学民商法学 评阅人1肖毅敏副教授北京邮电大学民商法学 评阅人2孙若军副教授中国人民大学民商法学 评阅人3 评阅人4 评阅人5 徽员粼龚赛红教授北京化工大学民商法学 答辩委员1范晓波副教授北京化工大学民商法学 答辩委员2何国华副教授北京化工大学民商法学 答辩委员3李素贞副教授北京化工大学民商法学 答辩委员4王军仁副教授北京化工大学民商法学 答辩委员5 注：一论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在( ( 中国图书资料分类法查询。 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t13 7 4 5 9 ) 学科分类与代码中 查询 四论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 摘受 划拨土地使用权市场化法律问题研究 摘要 0 m 川哪删 y 18 7 7 2 6 0 土地是最重要的财富，是经济运行的奠基性资源，而土地资源却 是十分有限的。一浪高过一浪的房地产投资开发热潮更使得“蜗居” 时代的人们把更多的目光聚焦在与之息息相关的土地之上。我们应该 万分珍惜并切实利用好每一寸土地，使其价值利益链得到最大程度的 延展。 划拨土地制度是源自计划经济时代分配国有土地的一种制度，是 区别于有偿土地出让制度的另一种土地配给方式，在施行之初曾对经 、济发展做出重大贡献，然时至今日，与现实凸显矛盾，虽历经调整， 仍不免诸如土地资源浪费、隐形市场存在、腐败滋生等现象的发生。 其存废走向究竟该如何，正是本文的重点探讨之处。 目前的研究集中于划拨土地使用权的概念、特征、范围和现行法 律制度评述等。而笔者通过研究总结近年来划拨土地使用权市场化相 关法律法规和学术成果，创新求变，坚持认为市场化是消除划拨土地 制度负面效应的根本途径。借鉴美国、日本、英国、加拿大、新加坡 的土地所有制、土地规划利用制度及土地征收制度等相关土地管理法 律制度方面的安排，首次从法经济学视角来阐释划拨土地使用权的有 偿转让、出租、抵押、作价出资等市场化模式及其优劣势、划拨土地 使用权的估价模型以及如何在操作层面上完善划拨土地使用权市场 化的法律制度。以期为我国划拨土地使用权市场化提供法律制度层面 的些许帮助，为构建社会主义和谐社会贡献一份力量! 关键词：划拨土地使用权，市场化模式，估价模型，土地规划，征收 l a n di st h em o s ti m p o n a n tw e a l t h ，i st h em n d 锄e n t a lr e s o u r c ef o r e c o n o i i l i co p e r a t i o n ，h o w e v e r i sv e 巧1 i m i t e d m o r ea n dm o r e ”h u m b l e a b o d e e r ap e o p l ef o c u so nt h el a n dw h i c hi sc l o s e l yr e l a t e dw i t ht h e s u r g eo fr e a le s t a t ei n v e s t m e n ta n dd e v e l o p m e n tb o o m w r es h o u l dc h e r i s h a n dm a k eu s eo fe a c hi n c hl a n d ，m a k ei t sv a l u ec h a i no fi n t e r e s t sg e t m a x i m u me x t e n d i n g t h e1 a n da l l o c a t i o ns y s t e mi sd e r i v e df 而mt h ep l a 皿e de c o n o m yt i m e w h e nd i s t r i b u t es t a t e o w n e dl a n d ，i ti sd i 行e r e n tf r o mt h ee n c a s h e dl a n d t r a n s f e rs y s t e m a tt h eb e g i 肌i n g ，i th a sm a d eas i g n i f i c a n tc o n t r i b u t i o n ， h o w e v e rt o d a y ，1 0 t so fc o n t r a d i c t i o n sw i t hr e a l i t yc o m eo u t a r e r a d j u s t m e n t ，s o m eb a dp h e n o m e n o ns u c ha st h ew a s t eo f1 a n d ，i n v i s i b l e m a r k e t ，a n dc o 玎u p t i o ns t i l le x i s t s s h o u l dt h el a n da u o c a t i o ns y s t e ms t i l l b ee x i s t e do rb ea b o l i s h e d ? t h et h e s i sw i l le l a l b o r a t e n o wp r e s e n ts t u d yf o c u s e do nc o n c e p t s ，c h a r a c t e r i s t i c s ，t h es c o p ea n d t h ec u n e n t1 e g a ls y s t e mr e v i e wo fa l l o c a t i o n1 a n dr i g h t ，e t c b u tt h e a u t h o rs u m m 撕z e st h er e c e n tr e l e v a n tl a w s ，r e g u l a t i o n sa n da c a d e m i c a c h i e v e m e n t so fa 1 1 0 c a t i o nl a n dr i g h tm a r k e t i z a t i o n ，b r i n g sf l o n hn e w i d e a s ，i n s i s t sm a r k e t i z a t i o ni s t h eb a s i cw a yt oe l i m i n a t et h en e g a t i v e i i i 北京化工入学颁上学位沦文 e f f e c to fl a n da l l o c a t i o ns y s t e m c o m p a r e dw i t ha m e r i c a ，j a p a n ，b r i t a i n ， c a n a d a ，s i n g a p o r e sl a n do w n e r s h i ps y s t e m ，l a n du t i l i z a t i o ns y s t e m ，1 a n d e x p r o p r i a t i o ns y s t e ma n dr e l a t e d 1 a n da d m i n i s t r a t i v es y s t e m ，f r o mt h e a n g l eo f l a wa n de c o n o m i c s ，i n t e 印r e t sa l l o c a t i o nl a n dr i g h tt r a n s f e r ，l e a s e ， m o r t g a g e ， a s s e s s e t c m a r k e t i z a t i o nm o d e l sa n di t s a d v a n t a g e s ， d i s a d v a n t a g e s ，a n da l s oe v a l u a t i o nm o d e l sa n dh o wt oi m p r o v el e g a l s y s t e ma to p e r a t i o nl e v e l i no r d e rt op r o v i d eh e l p sf o rt h ec o n s t m c t i o no f h 删o n i o u ss o c i e 吼 k e yw o r d s ：a 1 1 0 c a t i o nl a n d r i 曲t ， m a r k e t i z a t i o n m o d e l s ， e v a l u a t i o nm o d e l s ，l a n dp l a n n i n g ，l a n de x p r o p r i a t i o n i v h 录 目录 引言l 第一章拨土地使用权的基本问题2 1 1 划拨土地使用权的含义2 1 2 划拨土地使用权的特征3 1 3 划拨土地使用权的范围5 1 4 划拨土地使用权现行法律制度弊端6 第二章拨土地使用权市场化模式 2 1 国外土地制度9 2 1 1 美国的土地制度一9 2 1 2 日本的土地制度9 2 1 3 英国的土地制度l o 2 1 4 加拿大的土地制度l o 2 1 5 新加坡的j l ：地制度1 1 2 1 6 困外土地制度对我困划拨土地市场化的参考意义1 1 2 2 划拨土地使用权市场化的含义1 2 2 3 划拨土地使用权市场化模式1 2 2 3 1 划拨土地使州权有偿转让1 3 2 3 2 划拨i ：地使用权出租1 5 2 3 3 划拨土地使用权的抵押1 6 2 3 4 划拨土地使用权作价出资( 入股) 1 7 2 4 划拨十地使用权市场化估价模型l8 2 4 1 成木法1 9 2 4 2 收益还原法1 9 2 4 3 市场比较法2 0 2 4 4 扣减法2 0 2 4 5 综合法2l 第三章善划拨土地使用权市场化法律制度的建议2 3 3 1 修正的“双轨制”2 3 3 2 “非营利性”的界定2 4 v 北京化i ：人学帧上学化论文 3 3 应用并改进招、拍、挂等多种市场模式2 6 3 4 严格i ：地规划和持续监督制度2 9 3 5 完善土地征收3l 结语。3 5 参考文献3 6 致谢。3 8 作者和导师简介3 9 v l i n t r o d u c t i o n 。l c h a p t e r it h eb a s i cp r o b l e m so fa o c a t i o nl a n dr i g h t ”2 1 1t h em e a l l i n go fa l l o c a t i o nl a n dr i 曲t 2 1 2t h ef e a t l l r e so fa l l o c a t j o nl a i l dr i g l l t 3 1 3t h es c o p eo f a l l o c a t i o nl a n dr i 曲t 5 1 4 n l ec u i t e n tl e g a ls y s t e md r a w b a c k so f a l l o c a t i o nl a n dr i g h t 6 c h a p t e r i it h em a r k e t i z a t i o nm o d e l so fa h o c a t i o nl a n dr i g h t ”9 2 1f o i i e i g nl a n ds y s t e m 9 2 1 1a m e r i c a l ll a i l ds y s t e m 9 2 1 2j a p a n e s el a n ds y s t e m 9 2 1 3b r i t i s hl a n ds v s t e m 1 0 2 1 4c a n a d i a nl a l l ds y s t e m 一l o 2 1 5s i n g a p o r e a nl a n ds y s t e m 1 l 2 1 6t h er e f e r e n c eo ff o r e i g nl a n ds y s t 咖t oc h i n e s ea l l o c a t i o nl a n dr i g h t m a r l ( e t i z a t i o n 1l 2 2t h em e a n i n go fa l l o c a t i o nl a n dr i g h tm a r k e t i z a t i o n l2 2 3t h em a r k e t i z a t i o nm o d e l so f a l l o c a t i o nl a n dr i 曲t 1 2 2 3 1t r a n s f e r l j 2 3 2l e a s e 15 2 3 3m o n g a g e 一16 2 3 4a s s e s s 1 7 2 4e v a l u a t i o nm o d e l so f a l l o c a t i o nl a i l dr i 曲tm a r k e t i z a t i o n 1 8 2 4 1c o s tm e t h o d 一1 9 2 4 21 1 1 c o m er e d u c t i o nm e t h o d 1 9 2 4 3m a r k e tc o m p a r i s o n 2 0 2 4 4d e d u c tm e t h o d 2 0 2 4 5c o m p r e h e n s i v em e t h o d 2l c h a p t e r i i it h es u g g e s t i o nf o ri m p r o v i n gl a n dr i g h ta u o c a t i o nl e g a l v i i 北京化工大学硕上学位论文 s y s t e m 2 3 3 1t h ea m e n d a t o r yd o u b l e - t r a c ks y s t e m 2 3 3 2h o wt od e 6 n e ”n o n p r o f i t ”2 4 3 3l m p l e m e n ta n di m p r o v eb i d d i n g ，a u c t i o n ，l i s t i n g 一2 6 3 4s t r i c tl a n dp l a 衄i n ga n dc o n t i n u o u ss u e i l l a n c es y s t e m 2 9 3 5i h l p r o v el a n de x p r o p r i a t i o n 3l c 0 n c l u s i o n 3 5 b i b l i o g r a p h y 。 3 6 t h a n k s 3 8 a u t h o ra n dt u t o ri n t r o d u c t i o n 3 9 v i i i 引言 引言 拆迁本是旧城升级和城市发展的必要条件，通过拆除危房、旧房、破房完备 基础设施建设，解决历史遗留问题，落实长远城建规划，合理布局各项产业，更 新美化人居环境，使得“城市，让牛活更美好”。然而，近年来打着某种“公共 利益”旗号大肆拆迁却不再是个别现象。城乡拆迁的规模越来越大，地域越来越 广，手段越来越硬，程序越来越略，从一户户地拆到整片、整村、整个街区地拆， 期问充斥着太多的暴力、血泪和对抗。强拆者对公民的财产和生命似乎没有一点 点在意，对法律似乎没有一丝丝敬畏，而面对暴力拆迁，那些一夜间失去财产甚 至逝去生命的公民，很难获得必要的制度保障和救济。与城市拆迁遥相呼应的还 有农村集体土地的征收，恣意低价甚至无偿征收农村土地，再变相划拨或高价出 让的情况也不在少数。 获得政府支持和政策优惠，从而得以建构在划拨土地使用权之上的经济适用 住房是由房地产开发企业或者集资建房单位建造，以微利价向城镇中低收入家庭 出售的一种带有社会保障性的普通住房，具有适h j 性和经济型的特点，对广大中 低收入家庭居住条件的持续改善和生活品质的基本保障具有重大意义。尽管有政 府的价格监管和条件限制，但近年来，经济适用房还是变味不少，一定程度上脱 离了本旨，出现了不少高收入者和机构采取各种于段骗购经济适用房的现象和权 力寻租行为。 改革开放以来，国有企业改革逐步跨出了历史性的脚步，取得了举世瞩目的 成就。特别是十六大以来，现代企业制度建设的继续深化、国有资产管理方式的 转变和资本市场的完善都使得我国的国企改革进入了一个崭新的时期。然而，作 为国企得以建构的奠基性资源划拨土地使用权该如何配给义如何纳入到市 场化轨道却仍然需要在摸索中探求最佳模式。 上述的种种复杂现象都离不丌土地制度的深入剖析，尤其是作为计划经济时 代遗留物的划拨土地制度的研究。本文正是从这些热点问题切入，有重点有针对 性地展开论述，提出切实可行的建议。 北京化工人学硕上学位沦文 第一章划拨土地使用权的基本问题 1 1 划拨土地使用权的含义 1 9 9 0 年国务院颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十三 条第一款规定：“划拨十地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的 土地使用权。”即无论以何种方式取得之土地只须无偿均属之。此种定义过宽， 不够严谨，土地使用权作为一种财产权是可以依法继承和赠与的，然而这两种无 偿方式下的土地使用权不全然为划拨土地使用权，出让土地使用权亦可为之。另 外，出了国有土地使用权外，还包括农村集体土地使用权。 1 9 9 2 年由原国家土地局发布的划拨土地使用权管理暂行办法第二条规定： “划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方 式，依法取得的国有土地使用权。”出让土地使用权是有偿的，自当排除在划拨 土地使用权之外。然而，划拨土地使用权取得方式究竟是有偿抑或无偿未有定论。 相较于9 0 年的暂行条例排除了农村集体土地使用权，明确了划拨土地使用 权必须在国有土地的范畴中设定。 1 9 9 4 年由全国人大常委会通过并在2 0 0 7 年进行了修正的城市房地产管理 法第二1 三条对土地使用权划拨做出了明确规定，“土地使用权划拨，是指县 级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交 付其使用，或者将土地使崩权无偿交付给土地使用者使用的行为。”此定义体现 了划拨+ i ：地使用权需要行政审批的特点，但定义却在“：f ：地使用权划拨”这种创 设了“划拨土地使用权”的具体行政行为。侧重于对程序的要求和费用的规制， 权利与行为是完全不同的两种概念。 2 0 0 7 年由全国人大十届五次会议通过的物权法第一百三十七条规定：“设 立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”同时要求“严格限制以划 拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土 地用途的规定”。确立了在出让或划拨土地使用权上可以依法进行开发建设的法 律依据。不过，采用划拨土地使用权方式从事建设，用途一卜进行了一定的用途管 制。 2 第一章划拨i ：地使川权的) 占本00 题 综 二所述，笔者认为划拨土地使用权是指县级以卜人民政府以行政手段无偿 拨付给申请者的国有土地使用权。这样的定义相对比较完善：首先，程序上，需 要申请者向有权丰体即县级以上人民政腑提出申请，防范了政府部门或县级以卜 政府私自处理国有土地使用权的风险；其次，体现了土地划拨行为的行政性，不 是平等主体问的土地使用权转让的民事性质：再次，划拨土地使用权是中请者获 得的可无偿使用国有土地的权利，亦即建构在国有土地之上的无偿使用权利。 1 2 划拨土地使用权的特征 l 、划拨土地使用权的法定性和行政性。其用途必须符合法律规定且划拨主 体和行为具有行政性。1 法定性体现在划拨国有。i ：地时要严格遵照国家l ：地管理相关法规，法律程序 严格，法律行为规范，法律丰体得当。中请者必须是相关土地法律法规中的有权 申请划拨土地使用权主体：用途须符合法律规定，未经批准不得作为投资参与合 作开发房地产等商业利用：审批机关依照严格法律程序进行审查批准后划拨，而 不是通过市场出售或租赁；即便是使用其他单位的国有土地，也是由政府以行政 手段调拨。 行政性主要是指必须由县级以上人民政府批准，政府部门、乡镇级政府、立 法机关、司法机关、军事机关、其他组织或任何个人都无权行使。划拨土地使用 权取得的前提要件是“县级以上人民政府依法批准”。“不过，二j ：地使用权划拨虽 是一种行政行为，但创设的却是民事权利2 ”：依据最高人民法院关于审理涉及 国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十一条规定：“土地使用 权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的， 应当认定合同无效。”房地产买卖涉及到划拨十地使用权转让的同样需要经过县 级以上人民政府批准。国土资源部曾一度强调高校用地为教育用地，属国有划拨 土地，划拨土地使用权转让或改变用途，必须依法报有批准权的人民政府批准。 2 、划拨土地使用权的相对无偿性。但也有观点认为某些划拨土地使用权具 有低偿性特点。3 更有甚者认为在计划经济体制下，国家统收统支，国有企事业 单位都是国家的附属机构，并非独立的经济实体，无所谓有偿无偿用地。4 但无 王卫国：中国上地权利制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年，第1 6 5 页。 2 符启林：房地产法，法律出版社2 0 0 4 年第3 版，第1 2 0 页。 3 中顾网：j 地使h j 权转让合问常见纠纷，h 鲤；缅型：2 k ：型! 囟壁地砸世2 q 螋q 型21 3 81 q 墨：b 蜘l 2 0 0 9 8 - 3 。 4 王瑗玲，东野光亮，单艳红：划拨上地市场化研究，山东农业人学学报( 社会科学版) ，2 0 0 l ( 3 ) ，第1 8 3 北京化工人学硕上学位论文 论足相对无偿性还是低偿性抑或是非独立体说，在对价上都不足高额土地出让金 的九牛一毛。划拨土地使用权的取得并小像出让土地使用权一样需要支付相应的 甚或是超额的土地对价。这也是划拨土地使用权与出让土地使用权的重要区别。 即使国家征收集体土地再行划拨给申请人使用，申请人需要缴纳补偿、安置等费 用以补偿被征地单位，但不需再向国家承担任何经济上的义务。该等费用在形式 上和实质上均4 i 等同于土地使用权出让金，只是对原先的土地使用者的重新安置 的补偿，并不能认为是向国家支付土地使用的具有地租性质的费用。5 现实中， 取得划拨土地使用权的企事业单位一般并不将其作价核算在资产或成本之内。也 正是由于其该等性质，吸引了愈加繁多的主体不畏法律的惩戒，变换多种形式来 获取划拨土地使用权并从中非法攫利。 3 、划拨土地使用权的公益性。 一种观点认为，划拨土地使用权的公益目的是划拨土地使用权的根本特征， 也是区别于出让十地使用权的根本标志。目的严格限定于行政管理、教育、科研、 国防、各种= f 营利的公用设施和公共福利设施使用等。但在现实中，由于我国划 拨土地使用权范幽过于宽泛，有些经营性单位比如国有企业用于经营性目的也能 取得划拨土地使用权。这种目的论的观点有其缺陷。 另一种观点认为，划拨。i ：地使用权因使用主体的不同，分为公法人享有的划 拨土地使用权和私法人享有的划拨土地使用权，6 国家机关、军队、人民团体以 及由国家财政部门拨付4 业经费的单位等公法人享有的划拨土地使用权一般是 为了实现社会公益事业的需要，用_ 丁公益目的，而私法人享有的划拨土地使用权 一般用于非公益目的。这种主体论的观点相对目的论瑕疵更大，难圆其说，也易 让产生丰体不平等之心绪。 对于公法人与私法人在使用划拨土地使用权时的粗略定性不尽合理，这也导 致了现实中很多划拨土地使用权的“公益性”混乱。 4 、划拨二l ：地使用权的不定期性。 一种观点认为，划拨土地使用权一般是长期的或永久性的。7 申请者一旦被 批准使用某块土地，即日j 以永久占有和使用。不受出让土地巾工业用地5 0 年， 商业用地4 0 年，住宅用地7 0 年，综合用地5 0 年的使用权期限制约。有的学者 页。 5 成新华：浅谈划拨l ：地使用权的法f = i ! 属性及其处置价格，决策咨询通信，2 0 0 7 ( 5 ) ，第5 l 一5 3 页。 6 谢丹丹：划拨十地使 j 权市场化的法律研究， b ! 垃；丛盟l ：! a 坠p k 丛! 鲤丛：型a 丛i ! l - y l 迎a p ! i 鱼三1 21 墨；m 卫坠j 至1 2 q q 8 5 2 垒! 垒2 8 鸯；! d n 丛n n ! l 尹，2 0 0 7 3 7 高富v ：两种划拔上地使用权及其并轨问越，h 业! ；丛幽丛i 丛n 塑业虹壁堑：q 世2 趔坠盟：鱼丝：8 2 垒z 3 3 2 ：! 。 2 0 0 7 1 1 1 2 4 第一章划拨十地使川权的j 主本问题 甚至认为因此而导致了国家所有权的虚化，使得用地者成为真正的“土地所有 者”，本该归国家所有的所有权收益，被用地者无偿占有。8 另一种观点认为，城市房地产管理法第二十二条规定：“依照本法规定以 划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限 制。”但这并不意味着使用权人可以永久使用划拨土地，相反，国家可以随时收 回划拨土地使用权。决定划拨土地使用权存续期限长短的权利人为国家。 还有人认为，不定使用期限并不等于永久使用，只是意味着所有人不能任意 收回使用权，也没有明确的收回时限。9 此种观点较为符合现代社会的民主法制 要求，不仅避免审批者随意收回划拨土地，也更易于让公众在心理上得以接受， 消除“实质上的所有权”误解。 1 3 划拨土地使用权的范围 土地管理法第五十四条规定，建设单位使用围有土地，应当以出让等有 偿使用方式取得：但是，下列建设用地，经县级以卜人民政府依法批准，可以以 划拨方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地： 国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他 用地。 城市房地产管理法第一十阳条规定，下列建设用地的土地使用权，确属 必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：( 一) 国家机关用地和军事用 地；( 二) 城市基础设施用地和公益事业用地；( 三) 国家重点扶持的能源、交通、 水利等项日用地；( 四) 法律、行政法规规定的其他用地。 因为土地管理法和中华人民共和国城市房地产管理法的规定是在法 律层面，较为概括抽象，不便于在现实中进行管理。2 0 0 1 年1 0 月，国十资源部 令第9 号公布了划拨用地目录，具体细化了划拨土地使用权的范围。 其中，国家机关用地和军事用地包括：党政机关和人民团体用地。政党和 人民团体纳入到了广义的国家机关中。但其用地只严格界定为办公用地和安全、 保密、通讯等特殊专用设施用地，公务员的住宅用地显然不在其列。而现实中不 少公务员的小区、官员别墅却屡见不鲜，若将其也纳入到办公用地范畴，引申含 义“为了办公需要的住宅和休息用地”的办公用地，似乎过于牵强。军事用地。 8 蒋贵荣：划拨1 ：地流转的法律问题研究，重庆工商大学学报( 社会科学版) 2 0 l o ( 4 ) ，第4 8 5 3 页。 9 邵志华：充普我园划拨土地使用权法律制度研究，华中科技人学2 0 0 6 年硕士学位论文，第4 页。 5 北京化工大学硕上学位论文 主要包含军事指挥、作战、设施设备用地。但军事人员的住宅用地也很难从中找 到依据。 城市基础设施用地和公益事、用地包括：城市基础设施用地。其中有供水 设腌刖地、燃气供应设施用地、供热设施用地、公共交通设施用地、环境卫生设 施用地、道路广场用地、绿地。此种列举式固然利于公众理解和国土部门管理， 但却采用封闭列举式，未能将城市基础设施全部纳入其中。例如城市基础通讯设 施用地、供电设施用地。公益事! i 芝用地。包括非营利性邮政设施用地、非营利 性教育设施用地、公益性科研机构用地、非营利性体育设施用地、非营利性公共 文化设施用地、非营利性医疗卫生设施用地和非营利性社会福利设施用地。从中 可以归纳出一个高频词汇非营利，对应着“公益”，所谓非营利即不以营利 为目的，不以赚取利润为出发点。不是从主体而是从项目性质上进行的界定，这 也就意味着无论是公法人还是私法人设立的这些设施设备，只要是“非营利”性 质，即可获得划拨： ：地使用权。这也导致现实中诸多的私立学校扛着“振兴教育 事业，培养杰出人才”的大旗，获得廉价的划拨土地，严重冲击了正常的国家教 育秩序。 国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地包括：石油天然气设施用 地、煤炭设施用地、电力设施用地、水利设施用地、铁路交通设施用地、公路交 通设施用地、水路交通设施用地和民用机场设施用地。 法律、行政法规规定的其他用地，在划拨用地目录中主要体现为监狱、 劳教所和戒毒所、看守所、治安拘留所、收容教育所等特殊用地。 但是，划拨用地目录未能对划拨地的区段、用途、大小、等级等再j j ：细 化，对重点扶持产业的定义也过死过泛，具有相对滞后性。 1 4 划拨土地使用权现行法律制度弊端 划拨土地使用权是伴随着计划经济体制建立起来的，为国家架构的迅速搭建 和完善、公益事业的良性发展和国家土地的宏观调控做出了不可磨灭的贡献。 但随着计划经济逐步转变为市场经济，城市土地成为了一种最主要的生产要 素，不仅具有使用价值，更具有交换价值，不可避免地成为商品，平等市场主体 须以公平竞争获得之。土地使用权无偿划拨使用弊端凸显。尽管国家从八十年代 后期起大力推行国有土地使用权有偿使用制度但仍然没有消除划拨土地使用权 法律制度的负面影响。 6 使得现实中大量的“非营利性组织”拥有了获得划拨土地使用权的“合法”权利。 除中央政府以外的县级以上人民政府拥有审批权限，政绩的考核指标由经济 尤其是g d p “一股独大”，同时当地也有发展经济的需要，它们对“招商引资” 和土地收益的需求以及与其他地方政府问的竞争也一定程度上导致了乱批地的 情况出现。在本世纪初的“圈地热”中，许多开发区和园区以办教育、搞公益、 发展高新技术产业为名，以划拨方式圈占土地，然后改变土地用途搞房地产开发， 导致划拨土地变相非法入市，土地投机严重。m 2 、虽然行政办公用地和军事用地等显然具有公益性，然而审批的地块、位 置、面积大小并未作出严格界定。导致实际需求量和获得量的严重偏离，大量土 地被闲置或者其他j h j 途，且位于城市的核心地域，削减了商业性使用的空间，不 利于城市二i ：地的综合有效利用和长期规划发展，i 一时，对政府形象和信誉也有一 定的负面影响。 不同地段、位置的土地，价值可能相差成白上千倍，所以，在土地划拨时应 尽量给予闲置地或荒地或城郊结合 学建设用地，而不宜占据核心区域的商业地 带，挤压出让j ：地生存空问，抬丁| 了愈加有限的出让j i ：地市场的价金。 3 、划拨土地使用权隐性市场的温床。划拨土地使用权隐形市场，是指划拨 土地使用权人不遵守法律规定的处分程序，违规对其进行转让、出租或抵押以欹 取暴利而形成的土地使用权“黑市”。一些单位更足以合资建房、房地产转让或 出租的形式使得划拨。l ：地使用权违规进入流通领域，造成国家一i ：地利益的大量流 失。单方面采取限制划拨土地使用权的流转措施，并不能从根本上消除划拨土地 用途变更。 土地市场是最为复杂的要素市场，所以各国都制定了详细的法律，来规范土 地市场运行秩序。我国的土地法规原则性较强，可操作性欠缺。需借攀国外的经 验逐步完善。在划拨土地使用权方面，当务之急是要尽快制定土地规划法、 土地征收法、划拨土地申请法、划拨土地上市交易法等，为依法管理提 供法律依据。 4 、滋生权力“寻租”和腐败行为。政府在划拨十地中是完全的主导者，申 请者只能被动的接受审批结果。巨大的利益驱动下，难以避免产生各种权力寻租 。赵贺：转轨时期的中国城巾f ：地利_ 【h 机制研究，复旦大学2 0 0 3 年博上学位论文，第1 1 2 页。 1 邵志华：完善我固划拨上地使用权法律制度研究，华中科技大学2 0 0 6 年硕士学位论文，第2 5 页。 7 北京化工入学硕上学位论文 行为，滋生腐败，给政府机关造成了信誉危机。 国资委宏观战略部部长赵晓曾在财经时报上撰文指出，房地产界多富豪 并非因为房地产业已成为中国的黄金产业，而在于房地产业是最大的权力寻租场 所。名噪一时的姜人杰案至今仍然令人感叹土地权力寻租的弊害，原分管城建、 交通、房产开发等领域的苏州市副市长姜人杰，其多笔受贿款都是在征批土地和 转变土地用途过程中收取的，成为了新中国成立以来被查处的受贿官员中，以 8 2 5 0 万元的单笔受贿金额创下“最新纪录”的第一人。 5 、易引发剧烈的群体冲突。农民与地方政府、房地产商、征地人、拆迁入 的矛盾已经是司空见惯的事了，钉子户也不再是一个新鲜的词汇，弱势群体的农 民阶层固然值得同情，但反思其背后更为深层次的原因。是农民对土地的产权不 全面，无法保护自己的土地产权。在强大的国家机器面前、在金钱堆砌的房产集 团面前，他们誓死捍卫的房产、地产权利却是那么容易流失。 在作为国有一l ：地使用权之一的划拨! ：地使用权如此稀缺、出让建设用地使用 权价金如此高昂同时中央政府严加限制的今日，房地产利益链条驱动下的地方政 府便以低价征收农民土地划拨变更用途补交土地出让金或土地收益的形式剥 夺了集体土地所有权合法使用者农民的权利，也将土地收益差额纳入了囊中，导 致国家j i ：地利益的流失。 第_ 章划拨十地使川权市场化模式 第二章划拨土地使用权市场化模式 2 1 国外土地制度 2 1 1 美国的土地制度 美国私人所有土地占多数( 5 9 ) 。坨没有类似我国的划拨土地使用权，其公有 土地的利用，都实行有偿使用。1 3 即便是从事交通、通讯、水利等公益事业，涉 及到占用私人二j ：地或州属公有一l ：地，联邦政府也必须通过对换或购买取得。政府 土地仅能用于政府办公用房、公立大学、军事设施、道路、公园、车站等。 统一土地利用审查程序( u l u r p ) 广泛应用于城市更新、不动产征用、公共工 程和区划变更等土地利用项目。公众的积极参与、公众听证会的召开、社区委员 会的参加是其最突出的特点，整个规划过程都贯穿着公众参与。4 基于公共利益，政府可以购买乃至征用土地，但必须给予相对方合理的补偿， 至少保证其处境不会发生变化。b 以征用前的市场价格为计算标准，同时充分考 虑到相对方的利益，不仪补偿现有价值，也补偿土地可预期的未来价值。甚至因 征用而导致的临近：l 地所有者经营上损失也考虑在内。1 6 2 1 2 日本的土地制度 日本私人所有土地占5 7 ，困家和地方公共团体所有土地占3 5 ，法人所 有的占8 。因此有学者基于此认为日本是土地私有制或是私有制与国有制并存。 而实则是以私有制为主体更倾向于私人化的土地所有权制度。 其土地利用的突出特点是城乡土地统一分类、调查、规划，规划文本和图纸 的针对性强，重点突出，落在实处，便于理解和操作。规划初稿编制完成后都要 广泛听取公众意见。1 7 1 2 柴强：各国( 地区) 十地制度与政策，北京经济学院出版社1 9 9 3 年，第2 l 页。 1 3 邵志华：完善我国划拨十地使川权法律制度研究，华- l 科技人学2 0 0 6 年硕士学位论文，第3 2 页。 1 4 沈开举，赵晓毅：美凼统一上地利h j 审食程序及其对我凼的启示，中国上地，2 0 0 9 ( 8 ) ，第4 3 - 4 5 贞。 1 5 冯文利：关同公共土地管理经验及其借裕意义，中围经济时报，2 0 0 7 年3 月3 0 日，第2 页。 m 王环：从新农村建设的角度看荚国农地产权制度，t 日= 界农业，2 0 0 7 ( 7 ) ，第6 8 页。 1 7 刘晓慧：国外1 ：地利用总体规划实施的经验与启示， h t t p ：， m 帆肺l l 9 0 v c r 比l j c 2 0 l 0 0 9 舵o 1 0 0 9 1 3 _ 7 6 3 8 9 6 h t m ，2 0 l o - 9 - 1 3 9 北京化工大学硕：学俯沦文 日本宪法规定“土地尽管私有，但用于国家福利事业的，个人要提供方便”， “国家给予个人正当补偿后，可以进行公共设施建设。”而土地征用赔偿包括征 用损失赔偿、通损赔偿、少数残存者补偿、离职者赔偿及事、眦损失赔偿。1 3 2 1 3 英国的土地制度 英国以土地私有制为基础。所有权名义上是女王的，女王再将土地以保有权 的形式分给功臣和国民。因此，实质土地权利为不同形式的二i ：地保有权。1 9 依据1 9 8 6 年城乡规划法，在城市土地利用过程中，土地的转让、出售、 出租等都须以土地利用规划为法律依据。违规开发利用行为将受到不同程度的经 济和行政制裁。 土地征用补偿以市价为基础，以相等为原则，旨在恢复原状。同时，设有土 地专门法庭，补偿金额的确定既可通过征地当局与相对方达成致意见，亦可通 过土地法庭裁决补偿费。2 0 2 1 4 加拿大的土地制度 加拿大土地分为私有和公有。有三种形式：联邦公有土地( 4 0 ) ，主要为机 场、