（刑法学专业论文）刑法学视野中的虚拟财产保护.pdf

r 海人学倾 ：学位论文 摘要 本文的写作源于对刑法理论适应网络时代变化这一问题的思考。无限 的网络与真实社会相互区别却又心心相印，共同改变着你我的生活。虚拟 财产的出现，以及以此为对象的虚拟财产犯罪，直接对传统刑法的基础性 罪名提出挑战，并且对于犯罪的类型划分，形成了实际的冲击。下视网络 空间的虚拟性和虚拟财产的客观价值性，以及由此导致的新生法益和异化 犯罪行为，是理论研究保持前瞻性的保障，同时也构成了刑事立法司法快 速反应的前提；f 视技术的变异和扭曲使用，及时发现虚拟空间中的技术 扭曲类型并快速加以入罪化，给予恰当的否定性评价，是防止犯罪盲目跟 从效应的要求，同样是防止刑法理论被迫进行同步异化的要求。笔者对网 络空阳j 有着潜在的喜好，经常游荡于网络空间，对网络空间的法律问题颇 感兴趣，时常主动去接触这方面的素材，选题时灵机一动，在导师的鼓励 之下，便有了这次尝试。 本文首先针对虚拟财产这一新生事物探讨了其内涵和外延，试图通过 这个途径来使人们对它有一个比较清晰的系统认识，从而为以后的立法研 究提供一个详细的资料背景。其中，笔者对虚拟财产的定义，特征和相关 理论进行了比较充分的探究，形成了一定的见解。 其次，对于虚拟财产的法律性质进行了探讨。笔者先列举了学界对于 虚拟财产是否属于财产范畴的观点，再结合相关知识对之进行分析和取舍， 总结了财产在两大法系的共同特征，并将虚拟财产与之进行对照和比较。 紧接着分析了民法意义上财产和刑法意义上财产的异同，指出刑法意义上 的财产强调同时具有使用价值和交换价值这一特征，认为虚拟财产符合这 一刑法意义上财产的要求，纳入刑法的保护是完全可以的。 顺应上文的思路，文章开始探讨刑法介入虚拟财产保护的必要性。遵 循从一般到特殊的逻辑思维过程，笔者先分析了法律保护虚拟财产的必要 v i ：海大学硕l j 学位论史 性，主要从虚拟财产的安全性之于经济发展的重要性，法律价值的内在性 要求，法律制度缺位的自我完善进行了阐述；随即，笔者探讨了刑法介入 虚拟财产保护的合理性，这一块内容主要围绕着刑法适应性和刑法的谦抑 性展开，笔者试图在罪刑法定原则与扩张解释之间的张力中找到一定的平 衡点，认为传统刑法规则的渐进性增容、刑法理论的扩张性解释与刑法的 谦抑性足可以并存的，并且能够克服刑法学滞后性的劣势，成为刑法跟进 时代的常见方式。 构成要件理论是刑法学理论的重要组成部分，将虚拟财产纳入刑法保 护，就必须从刑法学角度研究虚拟财产犯罪的构成特征，这是一个不町忽 视的微观细化的问题。接下来文章运用犯罪学、刑法学、社会学相关理论， 结合司法实践，分析了虚拟财产犯罪的构成要件特征，重点分析了其主要 的几种客观表现形式，并对虚拟财产价值的判定问题做出了一定探讨。 最后，文章介绍了国内外地区针对虚拟财产案件的刑事判例，分析了 其中存在的一些争议，列举了各地区的解决办法和理论思路，并从理论上 对现行刑法进行反思，提出从加强理论前瞻性研究和灵活处理现行规则两 方面来为虚拟财产的保护提供路径依赖。文中笔者还提出了一些建设性的 的具体举措意见。 本文并非构建一个大而全的虚拟财产法律保护制度理论体系，亦无意 就现行司法制度提出一整套切实可行的保护措施。笔者试图通过自己的努 力，对现行法律尤其是刑法体系在应对虚拟财产这一新生法益时产q 三的种 种不适应( 冲突) 和适应( 变通) 进行考察，为刑法理论的完善和司法制 度的发展做一个客观的反思，提供一个比较新的角度和视野。相信随着刑 法理论界关注程度的日益提高，刑事立法和司法相应的自我调整，传统刑 法规范和刑法理论的适用性将得以拓展，虚拟财产终将得到切实的保护。 关键词：虚拟财产财产刑法 v i ：海人学瑚i ：学位论文 a b s t r a c t t h i sp a p e ro r i g i n a t e sf r o mt h et h o u g h t so na d a p t a t i o n so fc r i m i n a ii a w t h e o r i e st ot h ei n t e r n e le r a b o u n d l e s si n t e m e la n dr e a is o c i e t yd i f f e rf r o m h o w e v e rl i n kw i t he a c ho t h e r , a n da r ec h a n g i n go u ri i f e t o g e t h e r t h e e m e r c j e n c eo fv i r t u a ia s s e t sa n dv i r t u a ic r i m e sd i r e c t l yc h a l l e n g e st h ec r i m e s i nt r a d i t i o n a ic r i m i n a | i a w , a n dh a sag r e a ti m p a c to nt h ec l a s s i f i c a t i o no f c r i m e s a no b j e c t i v ea t t i t u d et o w a r dt h ee x i s t e n c eo fv i r t u a li n t e m e ts p a c e a n dt h ev a l u eo fv i r t u a ia s s e t s a sw e l ia st h ea r i s i n gn e wt y p e so fi e g a l i n t e r e s t sa n dc r i m e s ，c a nm a i n t a i nt h er e s e a r c hf o r w a r da n da d v a n c e d 。a n d m a k eq u i c kr e t i e c t i o n si nc d m i n a l i e g i s l a t i o n sp o s s i b l e ；a no b j e c t i v ea t t i t u d e t o w a r dd i s s i m i l a t i o na n dm i s u s e so ft e c h n o l o g i e s ，t r a c i n ga n dg i v i n gn e g a t i v e e v a l u a t i o n st h r o u g hc r i m i n a | l e g i s l a t i o n sl nt i m et o w a r dt h ed i s s i m i l a t e dt y p e s o ft e c h n o l o g i e s ，a r en e c e s s a r yt oa v o i db l i n di m i t a t i o n so ft h o s ec r i m e s 。a n d t oa v o i dc o m p e l l e dd i s s i m i l a t i o no fc d m i n a lt h e o r i e s t h ea u t h o rh a sag r e a t i n t e r e s to nt h ej n t e r n e t ，a sw e l la sj t sl e g a lp r o b l e m s 。a n dh a ss p e n tal o to f t i m eo nt h er e l a t e dm a t e r i a l s t h a t sw h y , w i t ht h ee n c o u r a g e m e n tf r o mt h e p r o f e s s o r , t h ea u t h o rd e c i d e dt ot a k et h i st o p i ca n dh a dt h et r y f i r s t l y ，t h ep a p e rf o c u s e do nt h ed e f i n i t i o n a n dc o n t e n t so ft h en e w l y a p p e a r e dc o n c e p t ，v i r t u a lp r o p e r t y , t r y i n gt og i v er e a d e r sac l e a ra n d s y s t e m a t i ck n o w l e d g eo fi t a n dt op r o v i d ead e t a i l e db a c k g r o u n df o rt h e f o i l o w i n gl e g i s l a t i v e r e s e a r c h 1 nt h i ss e c t i o n t h ea u t h o rm a d ef u l l y r e s e a r c h e so nt h ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dr e l a t e dt h e o r i e so fv i r t u a l p r o p e r t y , a n dp u tf o r w a r ds o m eo p i n i o n so fh i m s e l f s e c o n d l y , t h ep a p e rd i s c u s s e da b o u tt h el e g a ic h a r a c t e ro fv i r t u a la s s e t s t o e v a l u a t ed i f f e r e n to p i n i o n so fs c h o l a r so nw h e t h e rv i r t u a ia s s e t ss h o u l db e c o n s i d e r e dt ob eak i n do fp r o p e r t yo rn o t ，a n dt om a k eh i sc h o i c e ，t h ea u t h o r f i r s ta n a l y z e dc o m m o nc h a r a c t e r so fp r o p e r t yi nb o t hc o m m o nl a wa n d c o n t i n e n t a il a w a n dc o n t r a s t e dv i r t u a i p r o p er t yt ot h ec h a r a c t e r s ；t h e n c o m p a r e dp r o p e r t i e si n c i v i il a wa n di nc r i m i n a ll a w , a n di n d i c a t e dt h a t p r o p e r t i e s j nc r i m i n a li a ws h o u l db o t hh a v et h ev a l u e i n u s ea n dt h e v a l u e i n e x c h a n g e ；a n df i n a l l yc o n c l u d e dt h a tv i r t u a la s s e t sm e ta l l r e q u i r e m e n t so fb e i n gap r o p e r t yi nc r i m i n a l i a w , s oc o u l db ep r o t e c t e di n c r i m i n a i i a w f o l l o w i n gt h a t t h ep a p e ri m m e d i a t e l yd i s c u s s e dt h en e c e s s i t yo f c r i m i n a lp r o t e c t i o nf o rv i r t u a la s s e t s 1 nt h i ss e c t i o n t h ea u t h o rf i r s ta n a l y z e d t h en e c e s s i t yo fp r o t e c t i o nf o rv i r t u aja s s e t sb yj aw f r o mt h ej m p o r t a n c eo f s a f e t vo fv i r t u a ia s s e t st oe c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h ei n h e r e n tr e q u i r e m e n t s o fi e g a fv a l u e sa n dp e r f e c t i n go fj e g a ls y s t e m s ；t h e nd i s c u s s e dt h er a t i o n a l i t y 海人学倾 学位论文 o fc r i m i n a ip r o t e c t i o nf o rv i r t u a lp r o p e r t i e s a r o u n dt h ea d a p t a b i l i t ya n d l i m i t a t i o n so fc r i m i n a | i a w 。t r y i n gt of i g u r eo u tab a l a n c eb e t w e e nt h ep r i n c i p l e o fl e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n t sf o rs p e c i f i e dc r i m e sa n df h ee x p a n s i o no f l e g a ie x p l a n a t i o n s t h ec o n c l u s i o ni st h a tt h eg r a d u a le x p a n s i o no ft r a d i t i o n a i i e g a lr e g u l a t i o n sa n de x p a n s i v ee x p l a n a t i o n so fc d m i n a jt h e o r j e sc a nc o e x i s t w i t hi i m i t a t i o n so fc r i m i n aj l a w , t h r o u g hw h i c ht h ed i s a d v a n t a g eo fc d m i n a i i a w d e v e l o p m e n tc a nb ea v o i d e ds ot h a tt h ec r i m i n a fl a wc a nb ea d a p t e dt ot h e e r a t op r o t e c tv i r t u a la s s e t si nc r i m i n a ll a w , i ti sa nu n a v o i d a b l ed e t a i l e dp r o b l e m t od e f i n et h ee l e m e n t st oc o n s t i t u t et h ec r i m e t h ep a p e rf o l l o w i n ga n a l y z e d i t se l e m e n t si nt e r m so fc r i m i n o l o g y , c r i m i n a ll a wa n ds o c i o l o g y , a sw e l la s j u d i c i a lp r a c t i c e f o c u s i n go ni t sm a i na p p e a r a n c e s ，a n do nh o wt om e a s u r e t h ev a l u eo fv i r t u a lp r o p e r t i e s f i n a l l yt h ep a p e ri n t r o d u c e ds o m ec r i m i n a li u d g m e n t so nc a s e sr e l a t i n g v i r t u a la s s e t s a n a l y z e ds o m ee x i s t i n ga r g u m e n t sa n di i s t e ds o l u t i o n sa n d t h e o r i e si nd i f f e r e n tr e g i o n s c o n s i d e n n gt h ec u r r e n tc r i m i n a i i a wi nf o r c e t h e a u t h o r s u g g e s t e d t o a d o p tt w ow a y s t o p r o t e c t v i r t u a i p r o p e r t i e s ， s t r e n g t h e n i n g f or w a r dt h e o r i e sr e s e a r c ha n df l e x i b l ye x p l a i n i n gc u r r e n t r e g u l a t i o n s ，o nw h i c ht h ea u t h o r a l s og a v es o m ed e f i n i t ec o n s t r u c t i v e m e a s u r e sa n ds u g g e s t i o n s t h ep a p e ra i m sn e i t h e ra tc o n s t r u c t i n gac o m p l e t et h e o r e t i c a ls y s t e m n o ra t p u t t i n gf o r w a r dp r a c t i c a b l em e a s u r e st op r o v i d el e g a lp r o t e c t i o nf o rv i r t u a l a s s e t s ，b u tt r i e st op r o v i d ean e wp e r s p e c t i v et ot h i n ka b o u tt h ed e v e l o p m e n t o fc d m i n a it h e o r i e sa n di u d i c i a ls y s t e m ，b ya n a l y z i n gt h ea r i s i n gc o n f l i c t sa n d a l t e r n a t i v e sa c c o m p a n y i n gt h ee m e r g e n c eo ft h en e wi e g a i i n t e r e s t s v i r t u a i p r o p e r t i e s i tc a nb ef o r e s e e nt h a tt h ea p p l i c a t i o n so ft r a d i t i o n a ic r i m i n a l r e g u l a t i o n sa n dt h e o n e sc a nb ee x p a n d e da n dv ir t u a ip r o p e r t i e sc a nf i n a l l yb e e f f e c t i v e l yp r o t e c t e d w i t ht h ei n c r e a s i n ga t c e n t i o na n dt h ec o r r e s p o n d i n g s e l f - a d j u s t m e n t so fc r i m i n a il e g i s l a t i o n sa n di u d i c i a is y s t e ml ot h i sp r o b l e m k e y w o r d s ：v i r t u a la s s e b p r o p e r t y c r i m i n a ll a w v i l l 海大学颂 ：学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导f 进行的研究： 作。 除了文中特另t l j u 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谓十意。 一纽慨 鞠国 签名： ：， 日期： 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： i i j ：海大学硕 学位论文 法益就好像天上的星星，在不同时代都有不同的星星显得特别光亮。 - - - - - - - m a n u e ld ac o s t aa n d r a d e 法律就像旅行一样，必须为明天做准备。法律必须具备成长的原则。 b e n j a m i nnc a r d o z o 前言 当时光踏上2 1 世纪的时候，科技进步同新月异，人类正全面进入以网络为 基础、以网络为载体的信息化时代，网络不断地渗透到社会生活的各个角落和 社会生产的各个领域，创造新的生活，已经并且将更为深刻地影响着社会的意 识形态、政治态势、经济运行模式以及人们的生活生产方式。网络信息技术在 全球的迅猛发展为嘲上娱乐业尤其是网络游戏带来了繁荣与发展的机遇和空 间，根据艾瑞市场咨询( ir e s e a r c h ) 推出的2 0 0 4 年中国网络游戏研究报告数据 显示；2 0 0 i 年，中国网络游戏市场规模仅为3 1 7 亿元人民币，2 0 0 3 年，整个市场 规模已经达到了2 5 1 5 亿元；2 0 0 4 年，市场规模为3 9 1 i 亿，比2 0 0 3 年增长了4 6 。 预计到2 0 0 7 年，中国网络游戏行业市场规模将达到8 8 1 9 亿元，在全球成为与电 影电视音乐等并驾齐驱的娱乐产业”。在这个庞大的产业中，网络虚拟财产 ( v i r t u a la s s e t s ) 成了核心内容。因为在网络虚拟空间之中，不仅仅是软件本 身，网络游戏的参与权连同游戏内部的虚拟武器、设备甚至用于作弊的“外挂” 都早己成为可以流通的商品，卖家与买家并滋生出利润。随之伴生的关于虚拟财 产的案件也愈来愈多。，对于侵犯网络空间的虚拟财产行为，如盗窃、诈骗网络 游戏中使用的虚拟“货币”、“装备”应该如何处理，在当前各国刑法理论和刑 事立法、司法中都处于一种比较薄弱的状态，而这类案件的异军突起，在司法 实践中已经到了不可回避，并且急需解决的地步。侵犯虚拟财产的违法犯罪已 。h t t p ：w w wi r e s e a r e h c o i n c n o n l i n e - g a m e j d e t a i l v i e w s a s p ? i d = 1 2 3 8 2 ”嘲络游戏众玩家装备失窃暴露法律空亡i h t t p ：n e w s 1 7 1 7 3c o m c o n t e n t 2 0 0 4 - 3 4 n 4 39 6 0 0 9 1h t m l i 海大学硕f ：学位论文 经成为种严重危害社会治安，引发不安定因素的违法犯罪类型。，并已经引起 了各国不i j 程度的重视；保护虚拟财产的呼声也早己从个人的，自发的情形发 展到群体的，自觉的势态，保护虚拟财产的理论研究也逐渐被引入到人们的视 角之中。 目前所出现的针对虚拟财产的侵犯行为，不仅在犯罪对象上种类繁多，而 且在犯罪方法上千奇百怪，- 叮以说已经对传统的刑法理论，尤其是对侵犯财产 罪的传统刑法理论形成了巨大的冲击。在真实世界内，一个法治社会，人的尊 严得到维护是因为人的基本权利透过遵守一些由大家共同商议的规则法律 得到保障，正如基本法捍卫着我们的基本权利一样。但是我们的法律当初 并未预想到虚拟世界的出现，真实世界的法律能否被适用在其上? 成熟于工业 社会的刑法规则与刑法理论，能否延续于信息社会而无动于衷? 或许这已经值 得进行深入性的全面思索。技术扭曲使用及其可能存在的危害，在至多十年前 尚且属于科幻式的预言，尚且被指责为危亩耸听，而在已经现实化的今天，冷 静思索当前的技术变异与刑法规则调整，或许不应当再被嘲笑为杞人忧天乃至 痴人说梦。 “什么是你的贡献? ”在技术普及性和技术依赖型只益增强的现实社会， 面对这些变动的社会世态，固步自封和盲目乐观必将影响法学理论的时代性更 新和刑法规则的现实性调整，积极的正视和回应方是正途。如何在虚拟世界中 保护我们的基本权利不受侵害，变成我们现今的重要课题。因此，及时修j f 刑 法传统理论关于财产形式存在形式的学说，从刑法学理论上思考关于虚拟财产 的保护问题，增加刑事立法应对虚拟空间中违法犯罪的功能，不仅是应当的， 也是必须的。 。根据2 0 0 5 年4 月北京市消协公布的第一季度投诉分析显示，嘲络游戏的投诉成为新的焦点。该消协有 关人士表玎 嘲络游戏的消费肯已形成一个删模庞大的群体但由十这一领域缺乏临督管理的机制机构， 消费卉权益受到侵害时很难得到法律 ：| 护，建议有关部门尽快台相关规定，建立健全市场监督体系。 i + 海人学硕i 学位论文 第一章、虚拟财产的一般理论 一一虚拟财产的范畴 虚拟财产的界定是解决虚拟财产法律问题的前提。关于什么是虚拟财产的 问题，从日前学界的研究情况来看，可谓是仁者见仁，智者见智，并没有形成共 同的认识。电子商务法的研究解决了电子货币的法律属性问题( 传统货币的转 化形式) 。，但是它并没能对非电子货币以外的具有价值的电子数据作出界定一 也就是我们通常说的“虚拟财产”。有学者将虚拟财产分为二种：一是广义的 虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空问内的专属性虚拟财产，包括i d 、邮箱、 虚拟货币、虚拟装备等；二是狭义的嘲络虚拟财产，特指具备现实交易价值的 网络虚拟财产，只包括那些嘲络玩家通过支付费用取得，并具有在离线交易市 场内通过交易获取现实利益可能性的虚拟品，其典型表现为网络游戏中的虚拟 装备、游戏金币及游戏角色i d 等。笔者更倾向于广义的虚拟财产的观点。因 为，虚拟财产的存在形式受到网络发展的影响和科技进步因素的制约，随着网 络与现实世界的逐步链结，现实中的财产形式也许都可以在虚拟世界中找到它 的转化体，都因其具有交换价值而能成为交易的对象。狭义说限制了网络虚拟 财产的外延，很多存在于网络游戏之外的“财产”便被排挤出了网络虚拟财产 的行列，如o i c q 号码等就不能归入网络虚拟财产的范畴，其结果也就不利于对 网络虚拟财产能的全面保护，同样不利于网络的健康发展。所以，虚拟财产包 括网络游戏中的“财产”，又不限于网络游戏中的财产。 从词源上来看，在汉语词典中，“虚拟”一词有两种含义：其一是“不符合 或不一定符合事实的、假设的”；其二是“虚构”，这样很容易让人把虚拟财产 简单理解成虚构的，并不实际存在的财产。然而，在英语词汇中，尤其是计算 机英语词汇中，对应“虚拟”一词的词汇则是“v i r t u a l ”，其对应的意思有两 层：其一：虽然不是真的；其二：实际上起作用的、实际上的。前一层是从属 的( 衬托) ，后一层才是主要的( 结论) 。因此，仅仅从汉语词汇上来理解虚拟 ”什么足电子货币h t t p ：w w w b i p a qc o m n e w s n e w s d e t a i l a s p ? i d = 9 7 4 。陈旭琴论网络虚拟财产的法律属性，浙江学刊2 0 0 4 年第5 期 海人学颂l ：学位论文 财产，仅能领会到从属的意思( 不是真的) ，却丢掉了这个单词的主要意义( 即 表现如同真的，或实际上的) 这里就存在一个不可忽视的理解偏差的问题 自然，剖析虚拟财产的概念，仪仅从对“虚拟”一词的某一个方面的理解 出发去确定它的具体含义是不够的，而应该在结合和借鉴“虚拟”一词多个方 面含义的基础e ，联系其性质和特点，对虚拟财产的含义做出符合时代意义的 阐释。笔者以为，对网络虚拟财产的概念可以从以下几个方面柬理解： 第一，虚拟财产是虚拟的网络本身以及存在于网络卜的具有财产性的电磁 记录。计算机、计算机之间传递数据的各种连线以及运营于网络的各种软件其 同营造了一个虚拟的网络世界，这个虚拟的网络本身就是一种虚拟财产，如黑 客对网站的攻击造成刚站的访问障碍，就是对权利人虚拟财产权的一种侵害。 从外延上来讲，虚拟财产包涵虚拟网络，又不限于虚拟嘲络，也包括存在于虚 拟网络上的具有财产性的电磁记录。电子信箱、o i c q 号码、网络游戏中的“武 器装备”等，都是一种以电磁记录的刑事存在于网络的虚拟财产，它们以网络 为载体，存在于网络上，但又不同于网络本身，从类型上来看，它们是一种区 别于网络本身的一种虚拟财产。 第二，网络虚拟财产是现实世界中人类劳动和财富的异化，这种异化的主 要特征是数字化和非物化。所谓数字化，就是数字信息所组成的网络系统；所谓 非物化，用一个简单的比喻就是，如果我们拿到一个文件，其价值不是这张纸，而 是纸上面的内容。数字化是虚拟财产的一个本质特征。无论是网络游戏中的高 级“武器装备”、“稀世珍宝”，还是些论坛上的分值很高的高级帐户，它们在 本质上都是存在于服务器上的由o 和l 组成的二进制数据。但是这些数据并不 仅仅是单纯的数据，它们“通过计算机自动的符号处理为基础，以知识、信息、 消息、图像、文学作为自己的刑事，以场的状态而弥漫在网络空问”。“在它们 身上凝聚着网络运营商和网络用户的劳动，消耗着网络运营商和嘲络用户的金 钱。比如说在博客中国论坛上拥有一个很高生命力值的账号，一般都要花费很 多的时间在论坛e 挂着，并且要发大量的回复率很高的贴子。在论坛上挂着就 要支付相当的上网费或电话费，发贴同样也是一种劳动，尤其是发表一些原创 。刘文富著嘲络政治商务印书馆，2 0 0 2 年版，第1 1 7 负。 i ：海人学硕 ：学位论文 性的贴子更是个艰辛的劳动过程；对丁：嘲络游戏而言，不但游戏开发商研发 网络游戏中的“武器装备”需要消耗大量的人力、物力和财力，而且游戏玩家 想要使用这些“武器装备”也要经过不断的斗智斗勇的拼杀或者直接购买。登 陆、利用网络更是如此，无论通过何种方式，都需要缴付一定的金钱。世界上 没有免费的午徭，更没有免费的网络。可见，虽然虚拟财产在本质上是存在于 服务器上的二进制数据，但是运营商和用户的劳动和金钱的付出，勿庸置疑地 赋予了它们以财产的属性。 第三，网络虚拟财产在价值卜能够用现有的度量标准来衡量。网络虚拟财 产虽然在使用上与现实世界中具有一定的隔离性，即只能在虚拟世界中才能够 体现其使用价值，但是，由于网络虚拟财产体现了人类劳动和金钱的付出，所 以其价值也可以用现有的度量标准来衡量。比如，现在的很多电子信箱都是收 费信箱，特别是提供的服务比较好的信箱更是如此，如2 6 3 网站的电子邮箱就 分了好几种收费标准，不同的收费标准提供了不同内容和水平的服务。在这些 服务商的系统上注册的信箱需要用户通过支付金钱购买后才可以使用，而这些 信箱的价值显然就包含用户购买信箱所支付的金钱，当然又不限于支付的金钱 数额，因为用户使用其所注册的电子信箱，还需要支付上网费的等其他费用， 否则便不可能使用其信箱，如果有人向这些信箱发送垃圾邮件妨碍了用，1 t 的使 用，垃圾邮件发送者应该赔偿因其发送垃圾邮件而给用户造成的损失，具体赔 偿数额在网络发展比较早的囤家已经有所规定。如美国弗吉尼亚州通过的电 脑刑法修正案，对不经允许向他人发送垃圾邮件的行为做出了如下惩罚规定： 因为大量电子邮件的传输而遭受损害的电子信箱用户和i s p ，可以在律师费和 实际损失、每封邮件1 0 美元或每天2 5 万美元三者择其一而请求赔偿。 综上所述，阚络虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财 产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财 产。从这一定义中，我们可以看出虚拟财产具有如下几个方面的特点： l 、虚拟性。虚拟财产是现实财产在网络环境中通过电子数据的存储的转化 形式，或者是权利人在网络环境中劳动成果的转化；相对于现实实体财产而言， 虚拟财产是一种“虚拟化”的财产，这种虚拟性就是说虚拟财产埘网络游戏虚 f ：海人学钡 ：学位论义 拟环境有着天生的依赖性，以至于在某种程度虚拟财产并不能脱离网络而存在 ”。虚拟财产对网络的依赖表现在各种各样的装备、o i c q 和电子信箱资源，都 是存储在服务器上的电子数据，只有通过特定的网络形式能表现出来。服务器 上的数据消失了，虚拟财产也就消失j ，这是相对于现实财产而占的。常占 道：网络世界是一个虚拟的世界，作为这个虚拟世界存在物的虚拟财产，毋庸 置疑就必然具有虚拟性了这样的特征但注意：“虚拟”是明显有别于“虚构” 或者“虚幻”的因为同样它也是“客观存在”的。虚拟是“不真实”的同 义语，它的对立面是“非现实”，而不是“不存在”。虚拟现实的出现，使潜在转 变为真在，即虚拟不一定是现实的，但确实又是一种“真正的存在”。人们往 往容易从虚构的角度来理解虚拟，这是对虚拟这一新生事物的曲解。“虚构”，只 是思维空间中的构想，只是一种思维中的存在。“他仍不属丁真的存在，而只是 思维中想象中的存在”。虚拟与想象中的存在有着质的区别，虚拟是一种数字化 的构成和存在，其本身是o 、l 的数字表达方式。冈此，虚拟是真实的，是一种 数字化存在的真实。j 下如有的学者所说：虚拟是“真实的谎言”。虚拟并不一定 是现实的，但却是真实的。换言之，虚拟至少在虚拟空问通过数字化的方式存 在着，不管人们对它抱什么态度。“虚拟”二字，并不就代表这种财产的价值是 虚幻的，也不代表此种财产的法律性质是虚幻的，而是为了与传统的财产形态 提供适当的区分，表明虚拟财产存在于网络虚拟空间之内。 2 、期限性。主要表现为虚拟财产在时间上的非永续性和使用上的非消耗性。 我们知道一般物只要没人侵犯和被消耗掉，均永远存在。虚拟财产是不能永远 存在的，以网络游戏巾的虚拟装备为例：任何一款游戏都不可能永远运营下去， 它都有自身的运营周期，这个周期是由运营商和玩家共同决定的。网络虚拟财 产是具体网络游戏的组成部分，并依托其而存在。网络游戏则是自主经营的网 络游戏服务商向市场推销的一种依托于网络的娱乐服务项目，作为一种服务性 。虚拟性特征足使得虚拟财产按照现行的法律难以调整与规范的原因之一。虚拟社会j 现实社会肯众多不 同之处，如何进行虚拟社会的法律构娃，尚足一个比较新颖的课题。 。台湾的市日关口陵称作“电磁记录”，但是虚拟财产的价值并不限于电磁记录。电磁记录的价值非常有限， 有时甚下是脚以忽略不计的，而虚拟财产的价值下j 差万另0 。剧此，虚拟财产在本质形态上是电磁记录，但 又有别十电磁记录，应当明确_ 二者之间的界限。正是基f 上述考虑，韩困的相关法律就明确规定，虚拟角 色和虚拟物品独垃于服务商，服务商只足为返耻私有财产提供一个存放的场所，而光权对儿作肆意的修改 和删除。 “刘文富著嘲络政治商务印书馆，2 0 0 2 年版，第1 1 9 负。 ：海大学硕 ：学位论文 商品，它必定随着网络游戏服务商的经营状况、经营成本以及市场需求等情况 的变化而存在服务期限，这种服务期限也就决定了网络虚拟财产的期限性，而 期限的长短则完全取决于游戏服务经营状况。虚拟财产只能存在于网络游戏中， 这样注定了玩家不町能永远拥有，一旦游戏被终止，虚拟财产也就不复存在了。 毕竟，虚拟世界不同予人们必须面对的世界，它与人们的兴趣等主观意志密切 相关，具有很强的选择性、自由性，同时网络的更新升级速度很快，而对于网 络玩家来说，“喜新厌旧”总是件再正常不过的事情。当玩家对一款游戏感到厌 倦，没有兴趣的时候，就会退出这款游戏。而当运营商发觉其运营成本高于其 收益时，也会终止游戏的运营。所以，虚拟财产可以冈权利人的放弃或处分或退 出网络时不以保存而终止。其次，虚拟财产具有使用上的非消耗性。一般动产 以及无形物如电力等，使用之后均被消耗掉，但是虚拟财产使用之后，不仅不 会被消耗掉，甚至还有增殖的可能。这显然是虚拟财产区别于一般财产的独特 之处。 3 、技术限制性。网络虚拟财产具有技术限制性，是指网络游戏中的角色的 属性范围、装备的属性范围都是嘲络游戏程序预先设定好的，虽然在这个范围 内有一定的波动性，但总也超不出这个范围，装备属性范围的设定，使装备的 各个属性在各自的范围内都是最大值的。这样装备就稀少了，并且什么等级的 怪物掉什么等级的装备、掉落装备的机率、每种装备的升级范围和升爆概率都 是游戏程序事先设定好的。等级高的怪物才掉落高等级的装备，装备的升级次 数越多，也就越容易升爆( 消失) ，而且玩家在游戏过程中不能通过技术任意改 变网络虚拟财产所具备的能力。虚拟财产还具有一种可修改性：随着玩家参与 网络游戏的时间和投入，该i d 的相关参数是可以变化的，这也f 是网络游戏的 乐趣所在和网络游戏得以被玩家接受的本质原因。虚拟财产的可修改性与其技 术限制性并无冲突，因为这种参数的变化是被技术限制在一定范围之内的。 3 、稀缺性。虚拟财产具有稀缺性，不能无限量的存在。这种稀缺性的来源 并不仅仅只是自然资源的有限性，而且包括法律的设定，例如软件。在技术上 我们几乎可以无成本地复制使其远离稀缺性的状态，法律的保护成为其稀缺性 的根源。j 下是因为稀缺性的存在，玩家获取装备、宠物等虚拟财产时才愿意付 海人学硕l ：学位论文 出真实财物，如向游戏厂商购买点卡，买进装备；也j 下凶为如此，为保护网络 游戏运营商的权利，目前国家将制作非法的外挂程序从游戏服务器里快速抢劫 财产的行为作为盗版行为处理。另外，其稀缺性还表现在虚拟财产享有主体的 限制性，它能够为人力所支配，只有各类虚拟财产的所有人才能通过独有的账 号和密码进入确定的网络空间，并据此在网络空间占有、使用、收益、处分自 己的虚拟财产，其他游戏者除非得到账号密码，否则无法对他人的虚拟财产行 使权利。从虚拟物品产生的技术机制来看，游戏软件的开发者事先预设了玩家在 完成特定的游戏行为时就有可能获得奖励，但这罩讲的只能是“可能”获得， 并非是一定可以获得的，因为，还要考虑完成特定游戏行为的几率，即在诸多完 成特定游戏的行为中，只有一定比率的该行为完成者才可能获得这种作为奖励 品的虚拟物品。这种射幸性使得某类虚拟物品避免了泛滥成灾为大路货的可能， 众多嘲民一价难求，对之趋之若骜。 4 、现实性。虚拟物品或虚拟财产如果仅仅发生在虚拟空间罩也不能成为法 律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系爿有可能被界定为法律 上的虚拟财产，这就排除了纯粹产生并存在于虚拟空间的所谓的财产，比如在 线大富翁游戏里的楼房、股票等。判断这种联系的一个重要的衡量标准就是这 种虚拟财产能在现实中找到相应的对价，而且能实现虚拟和现实问的自由转换。 从虚拟财产的现状来看，网民间存在大量的“虚拟财产买卖”现象，虚拟财产 也不属于法律规定的禁止流通物或限制流通物，买卖双方可以自主商定价格， 因此，虚拟财产具有市场交换价值，它不仅在网络中具有使用价值，而且由于 形成了现实需求，已经成为现实中可以交易的商品，其财产价值具有社会真实 性。”许多情况下，虚拟财产是网友们花真金白银买来的。q q 币、收费邮箱帐 号之类一般只能在现实中通过现会购买获得，很多游戏网站上的“武器”“宝物” 等虚拟财产都是明码标价公丌出售的。而且，从市场实际情况看，目前销售网 络游戏产品本身在一些游戏商的整体收益中已退居其次。销售游戏虚拟财物的 收益已经成为游戏商最大的摇钱树。 。虚拟财产的现实性和虚拟财产的可交易性如同傲硬币的两面，而虚拟财产的町交易性又构成了虚拟财 产交换价值的幕础。关十虚拟财产的可交易性，在后史关于虚拟财产的交换价值部分柯具体论述。 海大学倾f 学位论文 第二章虚拟财产的法律性质 一一虚拟财产能否纳入法律意义上的财产范畴? 第一节虚拟财产的“财产”性质分析 财产是物的一。种表现形式，也是被法律认可的物。有些物是不被法律认可 的，即不具有法律意义。网络虚拟财产，可以被纳入一般意义上的物的范畴， 这是无异议的。而虚拟财产要成为法律意义上的物，则必须具备法律要求的条 件。虚拟财产相对于法律中的传统财产而言是一个新事物，它的出现并为法律所 关注归根结底是科学技术加速了社会财富多样化的体现。但是，在法学视野中， 虚拟财产不仅很难纳入任何一个部门法，甚至很难依据现有的任何法律理论、原 则、法条来有效处理，这也是要求民法、刑法主动跟进的原因所在。在这种情形 下，应当在传统理论基础上侧重于现实，做出某种其实有很大风险的预测和选 择。 关于虚拟物品是否属于现行法律上的财产范畴问题，目前学界仍存在很大 分歧。综合来看，这些分歧包括两种观点。第一种观点认为，虚拟物品不属于法 律上的财产范畴。其中，有的观点又认为，这些“物品”在形态上只是电子数据， 在现实生活中不具有使用价值。按照马克思主义观点，使用价值同时又是交换价