烟草解释的理解与适用.doc

关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用李晓为依法惩处非法生产、销售烟草专卖品等刑事犯罪，维护社会主义市场经济秩序和国家烟草专卖制度，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释20107号）（以下简称解释），并于2010年3月26日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用，笔者对解释的起草背景和主要内容介绍如下：一、起草背景和过程2003年12月23日，最高法院、最高检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要。该纪要对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件起到了重要作用。但是由于实践中出现了一些新情况、新问题，加之会议纪要作为法律依据的效力所限，纪要的一些条款在部分地区、个别案件中得不到贯彻执行，迫切需要将其修改完善后上升为司法解释，为严厉打击制售假烟违法犯罪活动提供更加有力的法律保障。在烟草打假过程中，还存在一些制售假烟的行为因缺乏法律依据而难以定罪量刑的问题。例如，生产伪劣烟草专用机械及卷烟辅料的法律适用规定不明确；非法经营烟草制品行为的法律适用需要细化，在生产、销售伪劣烟草行为中侵犯知识产权的行为定罪、定性问题等等。上述问题的不明确，影响对生产、销售假烟、劣烟行为的惩处力度，打击不力，造成国家大量财税流失。还有一些假烟制造商使用含有致癌物质的工业香精喷染烟丝，或者使用罂粟水喷烟叶，致使吸烟者上瘾并引起矽肺病等，严重损害消费者的权益。鉴于上述原因，国家烟草专卖局向“两高”提出了关于恳请联合制订关于办理生产和经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释的函。我院研究室和刑二庭会同高检研究室2007年10月17日召开座谈会，就纪要的实施情况、司法实践中存在的问题，以及当前办理涉烟刑事案件中迫切需要解决的问题进行了讨论，认为有必要制作新的司法解释，对办理生产、经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律的若干问题加以完善，以加大对制售假烟的打击力度，特别是加大对烟草专卖品知识产权的刑事保护力度。因此，将起草关于惩处非法生产、销售烟草专卖品等刑事犯罪的司法解释立项，正式启动涉烟司法解释的起草工作。2008年初，最高人民法院研究室、刑二庭和最高人民检察院法律政策研究室、国家烟草专卖局成立调研组，在广泛收集资料的基础上，针对烟草打假工作中存在的主要问题，起草了解释初稿，并在福建厦门召开了关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（初稿）征求意见座谈会，听取了来自福建省、广东省、河南省、湖南省、重庆市高级法院、检察院、烟草部门等有关部门的意见。座谈会后，调研组成员随福建省烟草专卖局奔赴打假第一线福建省云霄县进行实地调研，并和打假队员一起上山查获了一个地下制假窝点。根据这次座谈会意见和调研情况，对解释稿修改后征求了全国各高院和五个刑庭的意见。2008年5月,“两高”研究室会同公安部治安局、国家烟草局在云南昆明召开了由云、桂、陕、浙、苏、鄂等六省参加的司法解释征求意见座谈会。综合各高院、各刑庭和云南会议参会省份的意见，对解释稿进行了反复修改后征求了全国人大常委会法工委刑法室、公安部法制局、治安局、国家烟草专卖局和有关庭室的意见。2009年2月26日，在京召开了由数位著名刑法教授和烟草打假参加的专家论证会，逐条对解释稿进行了论证。2009年9月21日，最高人民法院刑事专业委员会讨论后原则通过了送审稿。会后，我们按照刑专委的意见对解释稿进行了进一步修改、论证和调研并征求有关部门意见后，报送审判委员会讨论。2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日由最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释20107号），并于2010年3月26日起施行。二、主要内容解释共分为十个条文，分别明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为所适用的具体罪名，完善了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪按照生产、销售伪劣产品罪处理的定罪量刑标准和有关犯罪金额的计算方法，明确了按照非法经营罪处理的定罪量刑标准以及有关犯罪金额的计算方法，对犯罪竞合问题、共犯、鉴定等问题进行了规定。解释同时还规定了以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，以及煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，分别以妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任等。1、【条文】为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪，根据刑法有关规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。开头的写法是解释的惯例，争议的问题在于是否要写明“为维护社会主义经济秩序和国家烟草专卖制度”，少数意见认为，这样的写法以前没有，且易让人误解该解释是专门为烟草行业所写；多数意见认为，目前国家唯一的专卖行业就是烟草业，这也是国家税收支柱，该解释的目的就是打击制售假烟行为，点明维护国家烟草专卖制度是有必要的。专家论证会上，刑法专家提出没有必要单独突出“国家烟草专卖制度”，因其包含在社会主义市场经济秩序中。解释采纳了专家意见。第一条内容的完善，是根据刑专委提出的对定罪有个原则性规定的意见，分别列举了刑法第140、213、214、215和225条五个罪名。其中，触犯刑法第213、214、215条规定的，其定罪量刑标准按照我院2004年和2007年知识产权刑事司法解释的有关规定办理。关于第五款非法经营罪的问题。这四种许可证明是中华人民共和国烟草专卖法的有关规定，例如第3条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”第12条规定：“开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记；”第15、16条分别规定了经营烟草制品批发业务的企业、经营烟草制品零售业务的企业和个人，应当经批准取得烟草专卖批发企业许可证或者烟草专卖零售许可证。第34条规定：“无特种烟草专卖经营企业许可证经营烟草专卖品进出口业务、外国烟草制品寄售业务或者免税的外国烟草制品购销业务的，由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务，没收违法所得，并处罚款。”没有上述四个许可证而从事生产、销售烟草专卖品的行为，应当认定为刑法第225条第一项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的行为。需要说明白的是关于烟草专卖品准运证的问题。在刑专委讨论之前的稿子都有关于准运证的规定。法工委刑法室反馈的意见是：“烟草专卖品与毒品等违禁品不同，运输烟草的情况比较复杂，对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第225条非法经营罪处罚是否妥当，建议再作研究。”我们认为，法工委刑法室的意见有道理，烟草专卖法第31条虽然规定没有烟草专卖品准运证不能运输，但是，这种运输行为毕竟和刑法第225条“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”有所不同，因此，解释稿在提交审委会讨论时删去了关于准运证的规定。需要注意的问题：超范围经营的问题，不按犯罪处理，行政处罚。2、【条文】第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第一款是关于未遂犯罪的两种情形。第一种情形是参照2001年4月“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第二项“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，沿用至今；第二种情形，是指销售金额和未销售金额分别计算都没有达到定罪标准，也就是说销售金额不足五万元，未销售金额不足十五万元，但两者相加的数额达到了十五万元，按照未遂处罚的规定。这样规定的目的是不轻纵罪犯，也符合刑法理论。第二款是关于销售金额和未销售金额分别达到不同量刑标准或者均达到同一量刑标准的处罚原则。实践中存在两种情形，一种情形是指既遂和未遂的标准均已达到，但是分别处于不同的量刑档次，例如：已经查清的未销售金额达到了第三个量刑档次，处七年以上有期徒刑，销售金额五万元以上不满二十万元，是第一个量刑档次，即二年以下有期徒刑，这种情况应当按照处罚较重的量刑标准处罚。另一种情形是指既遂和未遂的标准均已达到，且在同一量刑档次，但是数额又不能简单相加。考虑到此种情形的社会危害性比单纯的一个金额大，为不轻纵犯罪人，同时也体现公平原则，故规定了从重处罚。第三款是关于未销售的伪劣烟草制品货值金额的计算方法，分为在不同环节查获的伪劣卷烟或者无品牌卷烟的价格计算，以及散支烟的计算等。这些计算方法参照了以前司法解释的规定和烟草价格评估部门的意见，征求意见过程中没有不同意见。需要说明的是关于“货值金额”的问题。征求意见过程中，法工委刑法室的意见认为，解释第二条规定了“货值金额”，刑法第140条只规定了“销售金额”，没有规定“货值金额”。专家论证会上，陈兴良教授提出将货值金额改为“尚未销售的金额”；张明楷、陈泽宪教授认为该条犯罪是否存在未遂，值得商榷。王作富教授认为，2001年的解释突破了刑法规定，但是还可以适用。我们认为，司法实践中，由于种种原因，绝大多数案件查到的仅仅是伪劣烟草本身，难以查清甚至根本无法查清销售金额，大量案件无法处理。为妥善解决这些问题，本解释借鉴了2001年的关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定。理由如下：1、符合犯罪的本质特征。生产、销售伪劣烟草制品的目的，就是为了销售。已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使绝大多数的制售假烟的人逃避法律追究。2、符合刑法关于犯罪既遂、未遂的理论。犯罪既遂，是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件的行为；犯罪未遂，是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而没有实施完毕刑法规定的全部构成要件。生产、购买假烟，尚未来得及销售，属于销售伪劣产品的未遂状态，构成犯罪的，应以生产、销售伪劣产品（未遂）定罪处罚。3、符合立法原意。刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，如果仅以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪则毫无意义。如果对尚无销售的生产假烟者仅因没有销售金额就不予追究，不利于打假工作的开展。“货值金额”的概念，是“两高”2001年的关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，该规定借鉴了产品质量法第72条的内容，该条规定，货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。4、未遂的定罪量刑标准，沿用了2001年解释的规定，因为未遂毕竟没有销售，造成的社会危害性比较小，为缩小打击面，解释规定“货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上”的。以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。3、【条文】第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。 该条是对非法经营罪“情节严重”和“情节特别严重”情形的规定。刑专委讨论时，认为定罪数额五万元太低了，希望对数据进行一下分析，调高至十万元。会后我室委托国家烟草局对部分省市涉烟刑事案件做了一个统计（见统计表）。部分省市20062008年涉烟刑事案件统计表单位：件省份涉烟案件数量涉烟刑事案件数量非法经营罪案件数量涉烟案件中单位犯罪数量总数行政处罚刑事处罚生产销售伪劣产品罪假冒注册商标罪非法经营罪5-10万元的非法经营案件数量10万元以上非法经营案件数量北京404837842646.50%11031354936.30%8663.70%27重庆52404522921120.20%2810741418.90%6081.10%0福建27996272427542.70%35111428914349.40%14650.60%2陕西54134539212130.40%2111348865.60%4634.40%0辽宁18928188271010.50%73131722.60%2477.40%0浙江70732701935390.80%148143439026.20%25373.80%0广东25502253121900.70%125460711.70%5388.30%0云南30948299959533%962680751563.80%36836.20%22江苏87033865075260.60%1561735312334.80%23065.20%3河南11226105916355.60%6110752330.70%5269.30%0合计38295137866442871.10%11692002301105946%131854%54关于数额问题，高检研究室和国家烟草局的意见还是维持非法经营数额五万元的现有规定，一是考虑到与其他司法解释的协调问题，如“两高”2004年关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释中关于假冒注册商标罪的非法经营数额是五万元，即本解释第一条第二款适用的数额，也就是说，假冒烟用注册商标犯罪的标准是达到非法经营数额五万元，而非法经营烟草犯罪的标准是十万元，执法上存在不平衡；二是从涉烟刑事案件的统计表中可以看出，进入刑事处罚的涉烟案件只占到所有涉烟案件的1.1%，非法经营犯罪案件打击面不大，如果把非法经营数额提高到十万元的话，有五成多的非法经营犯罪案件得不到处理，总体考虑还不如继续适用原会议纪要更能够惩处涉烟刑事案件，与司法解释的初衷将大相径庭。关于违法所得数额的理解仍然按照1998年我院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第17条的规定，即是指获利数额。从实践中查获的案件看，非法经营烟草的利润在50%左右，即非法经营五万元的话，获利数额大约2万多元。关于数量问题，规定非法经营卷烟二十万支作为定罪的标准，一是考虑数量多，造成的社会危害性较大；二是考虑二十万支卷烟的价格，按照全国卷烟的平均批发价格计算，基本和数额的标准五万元相当。刑专委讨论意见是删去数量的规定，但国家烟草局认为应当保留数量的规定，因为具有现实意义。需要说明的另一个问题是关于非法经营烟草专卖品受过两次行政处罚后又非法经营的行为如何处罚的问题。我们认为，前两次非法经营烟草行为虽然已经受到了处罚，但行为人在明知这种行为违法的情况下再次非法经营烟草专卖品的，说明其主观恶性深，对国家烟草专卖制度的危害比初犯者更大，社会危害性大，这种行为应当认定为“情节严重”的情形，考虑到应与单纯的数额情形或者情节情形区分开来，同时也兼顾到了前两次行为已处罚过，因此在规定情节的同时又规定了低于第一项数额的情形，即第一款第三项的规定。对“情节特别严重”的情形规定，比照“情节严重”的情形的五倍计算。4、【条文】第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。该条是关于非法经营烟草专卖品的数额的计算方法，分为两个步骤：一是关于能够查清价格的按照查清的计算；二是不能够查清价格的，针对不同的烟草专卖品（烟叶、卷烟辅料、烟草专用机械）规定了计算方法，便于办理此类案件。5、【条文】第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本条是根据刑专委的意见增加的关于择一重处罚原则。6、【条文】第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。【说明】该条是关于共犯的规定，“明知”是指行为人知道或者应当知道的情形。涉烟刑事案件中突出的问题是为制售假烟的人提供生产、仓储场所，提供运输或者邮寄等便利条件，甚至有的为行为人提供制假技术和卷烟的配方，还出现过提供烟草专用机械的装配图纸等行为，这些行为符合刑法关于共犯的规定。7、【条文】第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。【说明】1997年7月3日国务院颁布的中华人民共和国烟草专卖法实施条例第三十三条规定：“假冒商标烟草制品的鉴别检测工作，由国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测站