（民商法学专业论文）论商业欺诈.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 对利益的追逐在如今被视为正当，但必须是在依法并且不侵害他人的利益之前提 下进行。为了得到本不应得的利益，不法商家大肆进行欺诈，以侵害他人利益作为换 取自身利益的代价。商业欺诈破坏了诚实善良的社会风气，阻碍了经济的健康发展， 其危害性不断显露并得到重视。在王利明、杨立新教授主持的侵权责任法草案建议稿 中，商业欺诈被规定为具体的侵权行为。 欺诈源自于罗马法的规定。自罗马法起，欺诈被作为侵权行为法的内容。在英美 法中，欺诈是具体的侵权类型。大陆法系国家也通过司法解释、案例确立了欺诈的侵 权性。本文通过对商业欺诈的比较法考察，期望建立有关商业欺诈的理论。 关于欺诈的定义，简言之，是实施诈骗使人从事法律行为。笔者将商业欺诈与法 律行为制度中的欺诈、刑法中有关诈骗罪进行了比较，综合学者之见解，进行了如此 定义：以欺骗或隐瞒真相的手段侵犯他人之权益，须要对他人之损害后果承担损害赔 偿责任的行为。我国侵权法中的商业欺诈又独具特点，首先，其发生的领域被限定； 其次，主体具有广泛性，商业欺诈的侵权主体不限于商人；再次，商业欺诈侵害之客 体包括财产权和人格权。侵害客体是否包含人格权在理论界仍存在争议。 商业欺诈的构成要件理论是建立商业欺诈制度的基础，对有关商业欺诈的司法实 践能起到指导作用，是法官判断商业欺诈是否成立的标准。笔者认为包含五要件：实 质性虚假陈述，即对原告之行为选择发生重大影响：陈述虚假性的知悉，对欺诈的明 知故犯和严重不负责任的主观状态；引诱原告信赖之意图，原告仅对意欲引诱的特定 主体承担欺诈的侵权责任；原告合理的信赖并据此行为；原告受损的事实。 欺骗或隐瞒之行为具备上述构成要件，行为人须承担侵权责任。如果此欺诈同时 符合合同法上欺诈的要件，会导致合同责任与侵权责任的竞合。法国是典型的禁止竞 合的国家，而英美国家从保护受害人，为其提供更多的救济途径的角度出发允许竞合。 为了尽快建立商业欺诈法律控制体系，有关制度需要确立。关于商业欺诈损害赔 偿的规则，笔者认为应当允许当事人选择适用实际损害规则或可得利益规则。欺诈的 损害赔偿可借鉴英美法中的惩罚性赔偿原则，以对意图欺诈者起到震慑作用。另外， 其他相关的社会信用制度、市场准入制度也是法律控制体系的内容。 协够印 砌b | o 多猡 矿7 华扣 山东大学硕士学位论文 商业欺诈的社会危害性早已显露无遗，但有关立法却显得滞后，理论界在此领域 也是一片寂然，有关的研究甚少，这与其巨大的现实危害形成鲜明对比。笔者在此进 行了初步探讨，期望能对有关理论的构建尽绵薄之力。 2 【关键词1 ：商业欺诈；侵权行为；责任竞合； 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i ti sn o w 陀謦i r d e da sl e g i t i m a t et oc h a s ea f t e ri n t e r e s t b u tt h ec o n d i t i o ni st h a ty o u m u s h l tb r e a kt h el a wo ro f f e n do t h e rp e o p l e sb e n e f i t s i no r d e rt oa c h i e v et h eb e n e f i t s w h i c hs h o u l d n tb e l o n gt ot h e m ，s o m eb u s i n e s s m e ns p a r en oe f f o r t st of r a u da n dg a i nt h e i r i n t e r e s t si np r i c eo fo t h e r s d e c e i tu n d e r m i n e st h eh o n e s ts o c i a la t m o s p h e r ea n di m p e d e s d e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m y a t t e n t i o nh a sb e e np a i dt oi t sd a n g e rw h i c hi sb e c o m i n g m o r ea n dm o r eo b v i o u s p r o f e s s o rw a n gl i m i n ga n dy a n gl i x i nd e f m e dc o m m e r c i a l d e c e i ta sa s p e c i f i ct o r t d e c e i tf i r s ta p p e a r e di nr o m a nl a w i nb r i t i s ha n da m e r i c a nl a w , d e c e i ti sas p e c i f i c t o r t t h ec o u n t r i e si nt h ec o n t i n e n th a v ea l s oa f f l r m e dt h i st h r o u g hj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s a n dc a s e s t h i sp a p e ri se x p e c t e dt oe s t a b l i s ht h e o r i e sa b o u tc o m m e r c i a ld e c e i tt h r o u g h c o m p a r a t i v eo b s e r v a t i o no fi t r e g 卸d i n gt h ed e f m i t i o no fd e c e i t , s h o r t l ys p e a k i n g , i ti st om a k ep e o p l ei m p l e m e n t j u r i s t i ca c tt h r o u g hd e c e i t 1w i l lc o m p a r ec o m m e r c i a ld e c e i tw i t ht h ed e c e i ti nt h es y s t e m o f j u r i s t i ca c ta n dt h a ti nt h ec r i m i n a ll a w a f t e rr e f e r r i n gt os o m es c h o l a r so p i n i o n s ，ig i v e d e c e i ts u c had e f i n i t i o n ：d e c e i ti st h ev i o l a t i o no fo t h e rp e o p l e si n t e r e s t st h r o u g hd e c e i to r c o n c e a l m e n t ，a n dt h ed a m a g e sc 愿b s e dt oo t h e r ss h o u l db ec o m p e n s a t e d t h e d e c e i t i n c h i n a st o r tl a wh a su n i q u ec h a r a c t e r i s t i c s f i r s t l y , i t so c c u r r e n c ei sl i m i t e dt oc e r t a i na r e a s s e c o n d l y , t h es u b j e c to fi ti sw i d e n e d , b u s i n e s s m e ni sn o tt h eo n l yo n e f i n a l l y , t h eo b j e c t o fc o m m e r c i a lf r a u di n c l u d e sr i g h to fp r o p e r t ya n dp e r s o n a l i t y w h e t h e rp e r s o n a lr i g h t s h o u l db ei n c l u d e di nt h eo b j e c ti ss t i l lc o n t r o v e r s i a li nt h e o r e t i c a lb o u n d a r y t h et h e o r ya b o u tt h ee l e m e n t so fc o m m e r c i a ld e c e i ti st h eb a s i st os e tu pt h es y s t e m o fc o m m e r c i a ld e c e i t , a n di ti st h ec r i t e r i o nt oj u d g ew h e t h e ri ti sac o m m e r c i a ld e c e i to r n o t , a n di t 啪p l a yag u i d i n gr o l ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e i nm yo p i n i o n , t h e r es h o u l db e f i v en e c e s s a r yc o n d i t i o n s ：t h es u b s t a n t i v ef a l s es t a t e m e n t , t h a ti st os a y , i tm u s th a v em a j o r i n f l u e n c eo nt h ep l a i n t i f f ss e l e c t i o n ；t h ea w a r e n e s so ff a l s es t a t e m e n t ；t h eo r i g i n a lp u r p o s e i st od e c e i v et h ep l a i n t i f fi nt ot r u s t , t h ed e f e n d a n ti so n l yr e s p o n s i b l ef o r t h ed e c e i tt ot h e i n t e n d e do b j e c t ；t h ep l a i n t i f f sr e a s o n a b l et r u s ta n da c t i o na c c o r d i n g l y ；t h ef a c to ft h e 协吁 知占仍涉 如7 啦知 3 山东大学硕士学位论文 p l a i n t i f f sd a m a g e s i ft h ed e c e i to rt h ec o n c e a l m e n th a p p e n su n d e rs u c hc o n d i t i o n s ，t h es u b j e c ts h o u l db e r e s p o n s i b l ef o rt h ef r a u d i ft h i sf r a u dh a p p e n st oc o i n c i d e 、析n lt h ec o n t r a c tl a wo nt h e e l e m e n t so ff r a u d ，t h i sw i l ll e a dt ot h ec o i n c i d e n c eo fc o n t r a c t u a ll i a b i l i t ya n dt o r tl i a b i l i t y f r a n c ei sat y p i c a lc o u n t r yt h a tf o r b i d sc o i n c i d e n c eo fc o n t r a c t u a ll i a b i l i t ya n dt o r tl i a b i l i t y , w h i l eb r i t a i na n da m e r i c ap e r m i ti ti no r d e rt op r o t e c tt h ev i c t i m sa n dp r o v i d em o r er e l i e f c h a n n e l s s o m er e l e v a n ts y s t e m sn e e dt ob ee s t a b l i s h e dt os e tu pj u d i c i a lc o n t r o l l i n gs y s t e m s a g a i n s tc o m m e r c i a l d e c e i t a st o t h er u l e sc o n c e m i n gd a m a g ec o m p e n s a t i o nf o r c o m m e r c i a lf r a u d ，it h i n kt h ep a r t i e ss h o u l db ea l l o w e dt oc h o o s ea p p l i c a t i o no ft h er o l e s o fa c t u a lh a r mo rt h ea v a i l a b i l i t yo fb e n e f i t sr u l e s 硼1 ed a m a g ec o m p e n s a t i o no ff r a u dm a y r e f e rt ot h ep r i n c i p l eo fp u n i t i v ec o m p e n s a t i o ni nb r i t i s ha n da m e r i c a nl a w st ot h ep u r p o s e t od e t e rt h ef r a u d s t e r i na d d i t i o n , o t h e rr e l a t e ds o c i a lc r e d i ts y s t e m ，m a r k e ta c c e s ss y s t e m s h o u l da l s ob ei n c l u d e di nt h ej u d i c i a lc o n t r o l l i n gs y s t e m t l 硷d a m a g et ot h es o c i e t yc a u s e db yc o m m e r c i a lf r a u dh a sb e c o m eo b v i o u s ，w h i l et h e l e g i s l a t i o ni nt h i sf i e l di ss t i l l f a rb e l l i i l d f e wr e s e a r c h e sh a v eb e e nd o n ea n dt h e t h e o r e t i c a lb o u n d a r yi ss i l e n ta b o u tt h a t a l lt h e s et h i n g sa r ei ns h a r pc o n t r a s t s 、 ，i t l lt h e r e a l i t y 砀ea u t h o rj u s tc a r r i e do u tt h i sp r e l i m i n a r ys t u d y , e x p e c t i n gt ob eo fs o m eh e l pt o t h ec o n s t r u c t i o no fr e l e v a n tt h e o r i e s k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lf r a u d ；t o r t ； c o i n c i d e n c eo fl i a b i l i t i e s 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外。本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：二辜棹 日期： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 导师签名：刍兰塑：日期：鎏尊，芏： 山东大学硕士学位论文 引言 在商品经济时代，交易成为民事主体获取资源的重要途径。然而，欺诈频频 发生，破坏了正常的交易秩序。“即便不愿承认，但确实就像车祸一般，很多的商 业欺诈往往就发生在自家门口。 德安华商业风险管理咨询有限公司总裁德雷 斯安托尼斯表示。德安华今年出的首份年度报告全球反商业欺诈报告就证 实了其总裁的观点。显示的数据令人震惊：过去三年中，全球每5 家企业里就有 4 家成为商业欺诈的受害者( 8 0 ) ，而收入在5 0 亿美元以上的大型企业因为商业 欺诈蒙受的平均损失额超过2 0 0 0 万美元，其中1 0 的企业损失逾1 亿美元。随 着信息技术的高速发展，欺诈呈现出不断升级的态势。 在英美国家，欺诈作为具体侵权行为已有相当历史，司法机关在实践中积累 了大量的案例，有关欺诈侵权的理论发展得较为成熟。大陆法系国家则主要是从 契约法的角度对欺诈进行规制，欺诈侵权理论没有得到充分的发展。在我国，欺 诈的巨大破坏性已被大众认识，但欺诈侵权立法没有得到相应的重视，法律在此 领域存在相当空白，仅有零星的法条涉及欺诈，没有形成完整的制度。欺诈的研 究领域也是非常寂寥，对欺诈的理论研究甚少。在司法实践中，对欺诈进行遏制 缺乏法律依据，不法分子有了可趁之机。长此以往，经济的健康发展会受到阻碍。 因此，我国有必要建立欺诈的法律控制机制，立法机关需要完善相关立法，关于 欺诈的研究还须不断深入。本文通过对欺诈的比较法考察，对商业欺诈的定义、 法律特征、构成要件、控制体系构建各方面进行探讨，期望借鉴英美法，探寻我 国反商业欺诈的路径。 。沈柬贝；警惕商业欺诈 ，载企业家天地) ，2 0 0 8 年第8 期。 山东人学硕k 学位论文 第一章商业欺诈基本理论 第一节商业欺诈之理论渊源 关于欺诈的立法在中外国家都有着漫长的历史，欺诈的相关规定是民法不可 或缺的内容，而欺诈理论发展最为成熟的当属契约法领域。商业欺诈于我们却是 个新名词，商业欺诈是随着侵权法的拟订进入我们的视野，王利明、杨立新教授 主持的有关侵权法的建议稿中都把商业欺诈确立为侵权行为。要建立商业欺诈理 论，我们首先从中外立法史中探寻其理论渊源。 一、中国历史上有关欺诈立法 我国关于欺诈之立法要追溯到三国时期，魏律从秦汉贼律中分离出“伪诈 之罪，这可谓欺诈相关制度的雏形。北齐时，“伪诈 被改称为“诈欺 ，北周 时又恢复为“诈伪 。至唐朝时期，有关欺诈的立法已比较系统。集古代封建法 典之大成的唐律共十二篇，专设第九篇为诈伪，是关于惩治诈欺和伪造的法 律。诈伪中既包括触犯封建国家安全和经济利益罪，又包含侵夺财产罪。诈 欺和伪造的行为多种多样，其中属于政治性的伪诈，如伪造皇帝印章、官文书、 兵符等，处刑更重。关于欺诈之惩处有如此规定：“对以欺诈方式侵夺公私财 物者，准( 窃) 盗论。 圆盗指强盗、贼盗，唐律对盗之惩处相当严厉，而对以 欺诈方式侵夺财产行为类推盗之处罚，显见对欺诈罪惩治的重视。明朝时期，大 明律中亦设诈伪一卷。 由于历代封建王朝坚持“重农抑商”的政策，有关欺诈的规定仅限于刑法， 民事欺诈制度在我国没有发展起来。欺诈之规定不可避免的印上了中国封建法典 的烙印，显现着中国古代法“民刑合一、诸法合体 的痼弊。历代法典即便是创 造辉煌成就的唐律仅是把欺诈规定为犯罪，从刑法的角度对之进行制裁，没有从 民法的角度对其规制。因此，我国古代法中的有关欺诈的规定徒具其形不具其神， 和近代和现代法中的欺诈相关制度相去甚远。但不可否认相关规定在当时时代背 景下所体现的历史意义。 。n l 孝信：中闲法制史北京人学i l ；版 ：1 9 9 6 年版，第1 6 1 页。 盛叶孝信： 中因法制史。j 匕京人学 f i 版社1 9 9 6 年版，第1 8 7 页。 2 山东大学硕士学位论文 二、外国史上欺诈之起源及发展 国外的欺诈相关制度经历了长期的发展，罗马法中即有欺诈侵权的规定。罗 马法中，犯罪被区分为公犯和私犯，对于前一类犯罪，刑法具有公共特点，即由 国家科处刑法，无论对它们是否提起公共诉讼：对于私犯，人们为个人而接受刑 罚。嘶士丁尼在所著的 法学阶梯第四卷第一篇“产生于私犯的债中规定 了非法行为之债，即侵权行为之债，“非行之债只有一种，事实上，所有的非行 之债都产生于事件，换言之，产生于非行本身，例如产生于盗窃、抢劫、损害或 侵辱。一哳在第四篇“不法侵害一中如此阐述：“实施恶意欺诈，导致某一这 些事情作成，也实施了不法侵害。一 当时的欺诈之诉与胁迫之诉有明显差异， “诈欺之诉为从诉权，即被欺诈者之当事人必须无他救济权始得为之。然后来法 律，对此已加变更，渐认许可与其他诉权并列，由当事人自己选择。一“受害人 及其继承人不惟得以诈欺之诉请求撤销其法律行为，且于被追诉时，亦可为诈 欺之抗辩詹。 许多学者认为，自罗马法以来，欺诈开始被作为侵权法之内容。 欺诈被罗马法确立以后，经过漫长的发展历程。而其得到真正的发展是在资 本主义时期。1 9 世纪6 0 年代，西方资本主义国家相继完成了工业革命，工业革 命促进了社会化大生产，社会生产力得以不断释放并且迅速提高，市场交易异常 频繁，商品经济呈现出空前繁荣的景象。资本家们对利益的疯狂追逐使得欺诈之 风滋生并不断蔓延，欺诈成为经济健康发展的障碍。随着资本主义的不断发展， 欺诈的表现形式愈发复杂，西方国家纷纷立法对欺诈进行规制。资本主义国家的 民法典中都有欺诈相关规定。法国民法典是近代史上有着划时代意义的法典。 在这部法典中贯彻了意思自治的原则，此原则此后一直被奉为神圣的、不可撼动 的信条。 ，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第3 0 5 页 s 山东大学硕士学位论文 为，应承担侵权责任。这就是典型的侵犯人身权的欺诈侵权行为。我国立法中 虽然未规定欺诈侵权，但地方法院进行了欺诈侵权的司法实践，更为突出的是， 受欺诈者因为人身权受侵害同样可以得到损害赔偿。而专家关于侵权法的建议稿 把欺诈置于商业侵权的框架之下，似乎是缩小了欺诈侵权的诉讼范围。因此，英 美法中的欺诈的诉讼范围要比商业欺诈更宽泛。 专家主持的侵权法草案建议稿没有将过失、严格责任的虚假陈述纳入规制范 围，这也许是源于我国的现实状况。我国反商业欺诈的立法非常零散，还未形成 统一的制度。现实中欺诈盛行，司法机关缺乏有效的应对措施。由此，我国反商 业欺诈的立法基础还比较薄弱，完全照搬英美法中的虚假陈述过于超前。把情节 恶劣、给交易秩序造成混乱的欺诈确立为侵权行为，与我国现状相符。我国证券 法中借鉴了虚假陈述这一概念。证券法中的虚假陈述涵盖范围较窄，只是针对证 券行业机构及其专业人员。其规定比较笼统，没有对故意或过失进行区分。 二、商业欺诈与我国法律中相近概念的界定 ( 一) 商业欺诈与民法通则、合同法中的欺诈 1 、从内涵的角度分析 民法通则把欺诈认定为无效民事行为的一种类型。最高人民法院关于贯彻执 行中华人民共和国民法通则若干问题的意见中，对欺诈如此定义：“一方当 事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误 意思表示。 圆合同法5 4 条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使 对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁 机构变更或者撤销。 据此，合同当事人实施欺诈，受欺诈方可向法院请求对合 同撤销或变更，并可请求损害赔偿。 商业欺诈与民法通则、合同法中的欺诈内涵基本相同，都是对真实状况的扭 曲，故意欺骗他人，诱导对方陷入错误判断，并基于此错误判断而为意思表示。 欺诈一般都包含主观的故意，即当事人故意进行虚假的意思表示。过失一般不构 成欺诈。合同法、侵权法、民法通则中的欺诈都有共同属性，即意思表示不自由。 意思表示不自由是指由于他人的不当干涉，使表意人的意思表示存在瑕疵。表意 。参见杨立新：诱使同意欺诈行为的侵权责任，载中国民商法律网；h t t p ：w w w c i v i u a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 18 6 7 6 。参见最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见 6 山东大学硕士学位论文 人由于受到对方的欺骗而陷入意志的不自由，其意志自由受到侵害。意思表示， 是指向外部表明意欲发生一定司法上法律效果之意思的行为。意思表示包含二要 素，即内心意欲发生一定法律后果之效果意思，以及将意思外部化的表示行为。 意思表示是确定法律行为内容和效果的关键。在确立时以意思为主为意思主义， 而以表示为主贝, l j n 表示主义。我国立法确立欺诈之法律后果似采意思主义，以当 事人内心之效果意思为据确立民事行为之内容及法律后果。 2 、从外延的角度分析 从外延来看，商业欺诈与民法通则、合同法中的欺诈范畴不尽相同。民法通 则中的欺诈即法律行为制度中的欺诈。民法通则中的欺诈的范畴最为宽泛，只要 欺瞒发生在民事领域，具有一般的社会危害性，没有触及到刑法的底线，即可认 定为欺诈。而合同法中的欺诈主要针对合同领域，受害者意欲根据合同法追究欺 诈方之合同责任，前提是欺诈发生在合同缔结和履行过程中。商业欺诈则属于侵 权法领域，一方实施欺诈，无论双方是否签订合同，受欺诈方可以要求侵权赔偿。 另外，构成侵权法上之欺诈必须具备损害之事实，没有损害则不能成立，而合同 法上之欺诈则没有此构成要件。 那么，如果合同一方当事人实施欺诈，对对方权益造成侵害，应如何认定? 此时，同时成立合同法和侵权法上的欺诈，欺诈可以同时成为合同法和侵权法救 济的基础，受欺诈方可以向法院请求撤销合同，也可以以欺诈为诉因提起侵权之 诉，发生撤销权与侵权请求权的竞合。受欺诈者的撤销权和侵权请求权并无矛盾。 在美国，受欺诈方可以主张多重诉因，同时提起合同之诉和欺诈之诉。因此，合 同法中的欺诈和商业欺诈虽然由不同的法律加以调整，但其范围却有重合。同时， 二者都隶属于民法通则的欺诈。 ( 二) 商业欺诈与商业侵权 商业侵权是商业领域发生的侵权行为。商业侵权是一个笼统的开放性的概 念，没有明确的定义。根据杨立新主持的中华人民共和国侵权责任法草案建议稿 ( 第二稿) ，商业侵权包括商业诽谤、违反竞业禁止、盗用商业信息进行交易、 妨害经营、强制交易、商业欺诈等形式。商业侵权与英美法中的经济侵权类似， 是产生纯粹经济损失的侵权行为，其构成包含以下要素：。l 、行为人以非法的 手段故意妨碍他人的经济活动得到生计之资或获得营业上的利益。2 、被告 7 山东大学硕士学位论文 人的有意图的妨害以违法的手段达成。随着相关法律不断完善，更多的违法 行为可能被确立为商业侵权。商业侵权行为主要是侵犯他人的财产权或经营权。 例如，商业欺诈主要损害他人之财产权。如今，私人财产权日益受到重视，商业 侵权的危害性显露无遗，把商业侵权确立为侵权类型契合大众保护私权的愿望。 妨害经营侵权行为则是侵犯民事主体之经营权。经营权是商主体不可或缺的权 利，是商主体追求和实现经济利益的手段和途径。保障商主体的经营权才能创造 公平竞争的市场氛围，维护正常稳定的市场秩序。 商业欺诈是隶属于商业侵权的下位概念，是一种具体的侵权行为，是具体侵 权诉讼的诉因。而商业侵权则是学理上的概念，是对侵权行为类型化的结论，并 不是具体的可作为诉由的侵权行为。 ( 三) 商业欺诈与刑法中的诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪 刑法中的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法， 骗取数额较大的公私财物的行为。 诈骗罪是刑法典分则第五章侵犯财产罪中的 一种具体罪行。金融诈骗罪是刑法典分则第三章破坏社会主义市场经济罪第五节 规定的一类犯罪，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等。 合同诈骗罪则是刑法典分则第三章第八节中的具体犯罪。诈骗罪与金融诈骗罪、 合同诈骗罪是一般与特殊的关系。金融诈骗罪、合同诈骗罪属于特殊诈骗罪，其 成立以普通诈骗罪的成立为前提。 商业欺诈与刑法上有关诈骗罪有共通之处，即欺诈者实施欺诈的手段都表现 为虚构事实或隐瞒真相。当然，二者属于不同的领域，自然存在较大的区别。 首先，商业欺诈是一般违法行为，未构成犯罪。而成立有关诈骗罪的诈骗行 为情节非常恶劣，后果非常严重，是须承担刑事责任的犯罪行为。相比较，有关 诈骗罪比商业欺诈有更大的社会危害性。 其次，二者的主观构成要件不同。商业欺诈的主观状态包括直接故意和间接 故意，间接故意是欺诈者明知自己的陈述可能不真实或者对陈述真实性并无确 信，预见到接听者可能会陷入错误，仍然放任结果发生的主观心理状态。简言之， 欺诈者对对方权利漠不关心、满不在乎，极不负责任的进行了并不确定真实性的 陈述，就可能承担商业欺诈的侵权责任。而诈骗罪的主观方面仅限于直接故意， 。【日】望月礼二郎： 英美法 ，郭建、王仲涛译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第2 4 3 - 2 4 4 页。 口赵秉：占：新刑法教程，中国人民人学l l l 版社1 9 9 7 年版，第6 4 1 页。 8 山东大学硕士学位论文 并且具有非法占有公私财物的目的。 最后，商业欺诈和刑法有关诈骗罪的界限在于，要构成犯罪，须是被告骗取 对方较大数额的财物。如果没有达到相当的数额，则属于一般的商业欺诈侵权行 为或合同法上的合同欺诈行为，仅仅承担民事责任。 三、商业欺诈的概念 在汉语中，欺是指欺骗、蒙混的意思，诈指使手段诓骗。欺与诈同义。在英 语中，d e c e i t 是指欺骗，欺诈，虚伪，欺骗行为。q f r a u d 亦是诈骗，欺骗，欺 诈行为。 尽管外国学者认为二者混同容易造成概念上的混乱，但在美国司法实 践中，f r a u d 经常被作为d e c e i t 的同义词交替使用。根据布莱克法律辞典 的解释：“欺诈是指故意歪曲事实，诱使他人依赖于该事实而失去属于自己的有 价财产或放弃某项法律权利。 牛津法律大辞典对诈欺的解释是：“在民法 上，诈欺是一种虚伪陈述，或图谋欺骗的行为，通常以故意做出虚假陈述、或者 做出其本人并不相信其真实性的陈述，或者不顾其是否真实而做出陈述等方式构 成，并意图( 并且事实上如此) 使受骗人引以为据。但是，诈欺同样也可以以隐 瞒真相或故意不做出其理应做出的陈述方式，或者通过行为构成。 根据罗马 法，诈欺是指以诈术使人从事法律行为。拉贝奥给欺诈下的定义是：“一切为蒙 蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。 欺诈是专业法律术语，和现实中的欺骗有着程度上的不同。商人对自己产品 的吹嘘，广告对商品性能的夸张等等，这些行为都为大众所习惯，虽然都带有欺 骗的性质，但不一定构成欺诈。习惯性的、不经意的夸张描述应该可以被容忍， 如果是为了合法的目的，并且人们也被立法者假定具有一定辨别和认知能力。欺 诈则更为严重，欺诈者的主观状态须是故意，并且使对方陷入错误认识并基于此 认识进行了表意行为。 学者多是从法律行为的角度对欺诈进行定义，梁慧星教授认为：“所谓欺诈， 指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。 o 彭金瑞：最新英汉法律词典，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 1 5 页。 国彭金瑞：最新英汉法待词典，中国法制出版社2 0 0 1 年版第4 7 2 页。 。曹建明：国际经济法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 7 贞。 。牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 8 版，第3 5 0 页。 【意 彼德罗彭梵得；罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第7 2 页。 9 山东大学硕士学位论文 魏振瀛教授主编的民法中对欺诈如此定义：“当事人一方故意编造虚假情 况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。 虽 然表述不同，但含义基本相同，即故意欺骗他人，使他人陷入错误而进行意思表 示。 侵权法上的欺诈和法律行为制度中的欺诈不同，侵权法上欺诈是侵害他人权 益，主要是财产权益，并且造成实际损害后果，需要承担损害赔偿之责任。另外， 王利明、杨立新主持的侵权法草案建议稿都谓之商业欺诈，把侵权法上欺诈限制 在商业领域。因此，对于商业欺诈似可以如此定义：在商业领域，以欺骗或隐瞒 真相的手段侵犯他人之权益，须要对他人之损害后果承担损害赔偿责任的行为。 第三节商业欺诈的法律特征 第一，欺诈发生的领域被限定。 顾名思义，商业欺诈般发生在商业领域。在现代汉语中，商业指以买卖方 式使商品流通的经济活动，也指组织商品流通的国民经济部门。 通俗的理解， 商业即商品交易之领域。笔者认为如果商业欺诈中的商业采用此种限定解释，将 会缩小商业欺诈的适用范围，使其对民事主体的救济功能大大减弱。比如，在服 务行业欺诈也是屡禁不止，如果对商业欺诈采用狭义解释，将会放纵恶意欺诈的 服务提供者。把服务提供者归入商业欺诈之侵权主体，要求恶意欺诈者承担欺诈 之侵权责任，能够对服务行业的欺诈之风起到遏制之效用。因此，对商业可以做 较为宽泛的解释。商业不仅仅限于商品交易领域，只要是涉及经济交易的行业都 可归入商业领域，比如服务业、广告业等都可囊括在内。 第二，商业欺诈之侵权主体具有广泛性。 由于商业欺诈被限制在商业领域，因此可能产生这样的误解，认为商业欺诈 之侵权主体仅仅是商主体。商主体指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自 己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。在传统商法 中，有的国家称其为商人。具体讲，商主体包括企业、公司、合伙、个体工商 户、农村承包经营户等。诚然，商业欺诈的侵权主体中商主体占很大比例。比如 。梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 7 0 页。 。魏振瀛主编： 民法，北京火学i j ；版 、高等教育出版社2 0 0 0 年版第1 4 7 负。 。现代汉语词典，商务印书馆2 0 0 7 年版，第1 1 9 2 页。 。范建主编：商法，商等教育 j 版社，北京人学i i l 版社2 0 0 0 年版，第2 2 页。 i 0 山东大学硕士学位论文 商家在商品买卖或提供服务时实施欺诈，广告发布者在广告中进行欺诈，房地产 商在销售房屋时实施欺诈。除此之外，不具有商主体身份的自然人在进行交易时 也可能成为商业欺诈的侵权主体。由此，一般民事主体在商业交易中实施欺诈， 都可能承担侵权责任。例如，甲将所有之房屋转让给乙，谎称其房屋防水效果良 好，但实则房屋漏水，甲可能承担欺诈的侵权责任。 商业欺诈受害主体之范围亦广。正如侵权主体，自然人和商人都可能成为受 害主体。自然人作为消费者经常遭遇欺诈，而商人相互间进行交易时欺诈亦是频 频发生，在商业领域，商业欺诈已经成为妨碍公平竞争的挥之不去的阴影。侵权 法之相关规定正是为肃清交易市场、保障交易主体之权益提供了法律依据。 第三，商业欺诈侵害复合客体。 根据侵权行为之称谓，有学者认为侵权行为即侵犯权利之行为，侵权行为之 客体即权利。由此，关于侵权行为之客体是否包括利益则引起了较大争议。权利 是由法律规定的主体可以选择实施或者不实施一定行为的资格。利益则是体现主 体之生存需求。利益是权利的实质，权利是利益的载体，二者相辅相成。尽管二 者互为表里，不可分割，但仍然有着本质区别。权利由法律明文保护，是上升到 法律层面的利益，而利益则游离在法律之外，学者称之为“法益 。由于主体对 利益的需求程度有别，法律对公民利益的保护层次亦有差异，比如，公民之政治 自由、人身自由、信仰自由、劳动权等都是身为人所必须的、体现人之尊严和地 位的固有利益，因此被宪法规定为基本人权。其他的权利则退居其次，为其他法 律法规确认。而更多的利益由于时代的局限、立法的滞后没有被纳入立法体系， 但却不能否认其存在价值。因此，法律应当对利益加以保护，而在法律无据的情 况下，可以类推其他权利，或者是适用民法基本原则比如诚实信用原则对利益进 行保护。由此，欺诈侵权行为之侵权客体包括权利和利益。 通说认为，欺诈侵权侵犯他人之财产权，对此无可争议。欺诈通常会导致受 害方财产减少，即财产权受损。但欺诈同时侵犯他人之自由权。台湾民法学者胡 长清曾明确表示：“自由权，即吾人之活动不受不当拘束之权利，虽然吾人活动 有属于身体者、有属于精神者，民法上所谓自由是否兼指身体的自由及精神的自 由而言，学说上颇有争论。依余所信，应以肯定说为是。精神自由之侵害，例如 山东大学硕士学位论文 欺诈及胁迫。精神自由是独立思考和决断之自由，任何人在思想领域完全自 由，不容他人干涉。精神自由使人得到完全解放，成为自身之主人。精神自由是 自由权的重要内容，仅有人身自由而无精神自由，是只具有躯壳而丢失灵魂。欺 诈使表意人的意志表达受到了不当干涉，陷入意志的不自由。从法理上，自由权 属于人格权之范畴。由此，欺诈之客体包含财产权和人格权。 。转引自王泽鉴： 民法学说与判例研究第2 册，中国政法大学出版社1 9 9 7 年敝，第2 0 5 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 第二章欺诈侵权的比较法考察 第一节英国法 英国是最早以单行法的形式对欺诈进行立法的国家，早在1 6 7 7 年，英国就 制定了防止欺诈与防止伪证法。该法可说是英美国家以后欺诈有关制度发展 之基础。但是在最初，欺诈并未成为独立的侵权类型，而是与合同、衡平法之救 济交织在一起，关于欺诈的规定相当混乱。直到1 7 8 9 年的p a s l e yv f r e e m a n 案 例改变了这一状况。“该案的案情是：原告是经营胭脂红买卖的商人，与被告是 熟人。一位叫j o h nf l a c h 的人想赊购原告的胭脂红，但原告并不熟悉该人，而 被告系该人的朋友。尽管被告明知该人没有偿债能力却欺骗原告说：该人信誉很 好，赊货给他十分安全。由于相信被告的话，原告赊了价值2 6 4 3 镑的胭脂红给 该人，但后来此人一直不偿付货款，原告遂以欺诈为由将被告告上法庭，要求其 承担损害赔偿责任。一审判决原告胜诉，被告不服上诉，但二审维持了一审判决。” 自此，欺诈成为英国侵权法上独立的一项侵权。而关于欺诈( d e c e i t ) 的定义 是在1 8 8 9 年的d e r r yv p e e k 一案中确立的。最初对欺诈的定义包含了如此的观 点，即过失不构成欺诈。根据d e r r yv p e e k 一案所确立的欺诈之定义，要证明 被告存在欺诈，仅仅证明被告无合理依据相信其陈述的真实性是不充分的，必须 证明被告的故意，即明知其陈述虚假或毫不在乎陈述是否真实，而要证明被告故 意的主观心理状态则非常艰难。因此，学者认为此欺诈之定义对原告构成不利， 原告承担了沉重的举证责任。 1 9 6 7 年，英国制定了不实陈述法，对欺诈之制度进行了修订。1 9 6 7 年 的不实陈述法“第2 节第一条规定，一个人为了诱导形成一个合同， 无辜 地作了一个虚假的陈述，如果这个陈述以欺诈的方式提出，那么他就要承 担损害的责任。尽管他是无辜的作出一种错误的表达，他仍然要承担普通法的赔 偿责任。例外的情况是，他能证明他是在合理的相信，而且直到达成合同的时候 为止，他所表达的事实是真实的。刀圆 如今，欺诈是与恶意诋毁( m a l i c i o u sf a l s e h o o d ) 、假冒( p a s s i n go f f ) d 胡雪梅：英国侵权法： ，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第3 0 2 页。 。徐爱国：英荚侵权行为法学，北京人学；l ；版社2 0 0 4 年版第2 1 3 贝。 1 3 山东人学硕l ：学位论文 等经济侵权行为并列的侵权行为。英国m a u g h a m 爵士归纳了欺诈侵权的五个构成 要件：存在不实陈述。被告为不实陈述时知道该陈述是虚假的或可能是虚假 的。该不实陈述必须是基于如下意图而作出：原告或含原告在内的某类人会根 据该陈述而为行为。原告依据该不实陈述而行为。原告因此而受损。从行 为要件来看，被告进行虚假陈述多是以言词的方式，如口头或书面形式，某些情 况下，行为也可能构成虚假陈述。另外，通常沉默不视为欺诈。按照资本主义国 家自由竞争的观点，交易主体没有向对方提供所有相关信息之义务，具有优势的 交易方有基于自身之智力成果获得利益的权利。但如果当事人之间存在特殊的法 律关系，或被告承担披露之法定义务，沉默构成欺诈。从主观方面来看，一方面， 被告必须有欺诈之故意。另一方面，被告预见到原告以及某一特定群体会依赖陈 述进行一定行为。如果原告已经超出被告的预见范围，则被告不承担侵权责任， 如此被告的风险大大减轻。最后，原告对被告之陈述形成合理信赖并据此进行一 定行为，遭受实际之损失。 第二节美国法 欺诈被认定为侵权行为已有相当的历史，而虚假陈述制度则是在欺诈的基础 上发展起来，欺诈作为具体的侵权诉因比虚假陈述更早。美国法中的欺诈制度最 初都是源于英国，但经过长期的发展，建立了具有鲜明特点、较为成熟的欺诈侵 权制度。如前文所述，美国法中的虚假陈述包括故意的虚假陈述、过失的虚假陈 述、严格责任，故意之虚假陈述即欺诈。笔者在此仅对欺诈的相关立法进行考察。 美国侵权法重述