（诉讼法学专业论文）日美现代型诉讼比较研究——以法院和法官功能变革为中心.pdf

中文摘要 现代社会以来，社会生活的主要领域发生了深刻的变革，社会日益呈现复杂 化、动态化的局面，现代社会产生了各种新的问题，一些群体性、大规模的纠纷 不断涌现。日美两国在进入现代社会之后，出现了有别于传统民事诉讼的新型诉 讼，对此日本称之为现代型诉讼，而美国是以公共诉讼( p u b l i cl a wl i t i g a t i o n ) 来理解的。但是，基于两国在法律制度、法律思想以及支撑其经济性、社会性背 景等方面的差异，从两国现代型诉讼的典型案例来看，两国关于现代型诉讼也存 在若干差异。 现代型诉讼使法院与法官传统功能受到强烈震荡，法院和法官传统的角色定 位有所调整，一方面法院日益发挥积极主动作用，铸就了公共政策形成机能，由 此促使法院机能扩张；另一方面法官的传统角色有所调整，自由裁量权扩大，进 而作出适当的裁量和规范创造。另外，现代型诉讼中压力团体的作用不可忽视， 其经常实施各种活动，对法院判决的形成发挥了重要的影响力。 随着市场经济的不断发展，我国进入社会转型期，社会生活领域发生了深刻 变化，一些新型诉讼开始出现，这些新型诉讼与日美两国的现代型诉讼呈现出一 定的共性特征，可以称为中国版的现代型诉讼。不过，在中国，这种新型诉讼一 般是从公益诉讼角度来理解的，当前出现的一些公益诉讼具有现代型诉讼的一些 共性因素。但是，可以预见，随着我国市场经济的持续发展和法治国家的不断推 进，现代型诉讼将在我国大量出现，通过对日美两国现代型诉讼进行比较研究， 对于我国应对现代型诉讼，提出应对现代型诉讼的举措，具有重要的借鉴意义。 关键词：现代型诉讼政策形成机能管理型法官权限扩张 英文摘要 s i n c et h em o d e ms o c i e t y , t h eg r e a tc h a n g eh a st a k e np l a c ei nt h en l a i nf i e l do f s o c i e t y , a n dt h ec o m p l i c a t e d ，m e l t e dd y n a m i c a l l ys i t u a t i o na p p e a r sd a yb yd a yi nt h e m o d e r ns o c i e t y t h em o d e r ns o c i e t yh a sp r o d u c e dv a r i o u sn e wp r o b l e m s ，s o m e c o l o n i e s 。e x t e n s i v ed i s p u t e sa r ee m e r g i n gc o n s t a n t l y a t i e rt w oc o u n t r i e so fj a p a n a n dt h eu se n t e r e dt h em o d e r ns o c i e t y , t h en e wt y p e dl a w s u i td i f f e r e n tf r o m t r a d i t i o n a l t y p e dl a w s u i t sh a se m e r g e d , w h i e l li sc a l l e dt h em o d e r n - t y p e dl a w s u i t si n j a p a n 。a n dc o t n et op u b l i cl a wl i t i g a t i o ni nu s b u tb e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c eo f e c o n o m i c , s o c i a lb a c k g r o u n da n dl e g a ls y s t e m ，1 e g a lt h o u g h t ，s e v e r a ld i f f e r e n c e s e x i s ta b o u tt h em o d e m - t y p e dl a w s u i t si nt w oc o u n f f i e s , t o o t h em o d e r n - t y p e dl a w s u i t si n a k e st h ec o u r ta n dj u d g e st r a d i t i o n a lf u n c t i o n s h a k e ns t r o n d y 。a n dt h et r a d i t i o n a lr e l eo fc o u r ta n di u d g et a k ep l a c e 1 1 1 e c h a n g s o no n eh a n dt h ec o u r tp l a y sap o s i t i v er o l ed a yb yd a y , w h i c hp e r f o r m st h e f u n c t i o no ff o r m i n gp u b l i cp o l i c y ，t h e r e f o r ei ti m p e lc o u r t sf u n c t i o nt oe x p a n d o n t h eo t h e rh a n dt r a d i t i o n a lr o l eo fj u d g ea d j u s tt os o m ee x t e n t , f l e er i 曲tb e g i n sl o e x p a n d 。a n dt h e ni n a k ea p p r o p r i a t es a n c t i o na m o u n ta n dn o r mt oe r e a t 磊i na d d i t i o n , t h ef u n c t i o no f t h ep r e s s m eg r o u pi nt h em o d e r nl a w s u i t 啪tb ei g n o r e d , w h i c ho f t e n i m p l e m e n t sv a r i o u sa c t i v i t i e s , a n dp l a yt h ei m p o r t a n ti n f l u e n c et ot h ef o r m i n go f c o u r t s j u d g c m u n t w i t ht h ec o n s t a n td e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y , o u rc o u n t r ye n t e r st h e t r a n s f o r m a t i o n a ld e f i o do fs o c i e t y , i nw h i c ht h ed e e pc h a n g eh a st a k e np l a c ei nt h e s o c i a ll i f ef i e l d , a n ds o m en e wl a w s u i tb e g i ut oa p p e a r 1 r t 地n e wd i a p u t eh a s $ o t n e c x m l l m o l lc h a r a c t e r i s t i ew i t ht h em o d e r n - t y p a dl a w s u i t so fj a p a na n dt h eu so ft w o c o u n t r i e s w h i c hc a nb ec a l l e dt h em o d e r n - t y p e dl a w s u i t so fc h i n ai nc e r t a i n m e a n i n g b u t , i nc h i n a , s u c hu f f c rl a w s u i ti su s u a l l yu n d e r s t o o di nt e r m so fp u b l i c l a w a n i t , a n dt h ep u b l i cl a w s u i t sa p p e a r i n ga tp r e s e n ta r eo n l ys o m eg e n e r a l i t yf a c t o r s w i t ht h em o d e r n - t y p e dl a w s u i t s 田璩m o d e r nl a w s u i ti nt h es t r i e tm e a n i n gh a sn o t a p p e a r e di no u rc o u n t r yy e t h o w e v e r , w ec 缸p r e d i c t w i t ht h es u s t a i n a b l e d e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m yo fo u rc o u n t r ya n dc o n s t a n tp r o m o t i o no f c o u n t r yg o v e r n e db yl a w , t h em o d e r n - t y p u dl a w s u i t sw i l la p p e a ri no u rc o u n t r y , s o b a s e do nt h ep r e v i o u sa n a l y s i sa n dc o m p a r i s o ns t u d yt ot h em o d e m - t y p e dl a w s u i t so f t w oc o u n t r i e so fj a p a na n dt h eu s ，t oe x a m i n et h ep r e s e n ts i t u a t i o no fc h i n a m o d e m - t 3 9 ，e dl a w s u i t s , a n di th a v ei m p o r t a n tr e f e r e n c em e a n i n g st o s e tu pt h e m o d e r nl a w s u i ts y s t e m sw h i c hi ss u i t a b l ef o rn a t i o n a lc o n d i t i o n so f o u rc o u n t r y , k e yw o r d s ：t h em o d e m - t y p e dl a w s u i t s ；t h ec o u r t sr o l eo fm a k i n gp u b l i cp o l i c i e s ； a d m i n i s t r a t i v e j u d g e ；t h ee x p a n s i o no f t h ec o u r t sr i g h t s 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 ，本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者娩锄 ，t - 伊 日期：钞啦互l 址0 i 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名 日期： 妒厶乙碰 o o 一 刖舀 法是在社会中产生并随着社会的发展进程而不断发展的，这两者间的紧密关 系在古希腊和吉罗马时代流行久远的众多谚语中可以得以验证，如“有社会就有 法律”。法在现代社会亦是如此。现代社会以来，社会生活的主要领域都发生了 深刻的变革，现代社会日益呈现复杂化、动态化的局面，其中各种各样的纠纷也 层出不穷，在为解决纠纷而提出的诉讼中，其所涉及到的纠纷总是受到当时社会 状况的影响。随着社会结构的大规模产业化和专业化，现代社会产生了各种新的 问题，一些群体性、大规模的现代型诉讼不断涌现，现代型诉讼是人们进入现代 社会后，即“物质文明发达和精神文明发展( 人们权利意识觉醒与诉讼制度的完 善) 共同作用而出现的必然产物”。 现代型诉讼，又称新型诉讼，是随着人类文明的日益进步，尤其是进入现代 社会之后产生的有别于传统民事诉讼所预设的诉讼类型的新型诉讼。这些新型诉 讼在日本称之为现代型诉讼。现代型诉讼一词在日本非常盛行，但这一概念并没 有明确的含义。现代型诉讼在美国也普遍存在，只不过在美国不称之为现代型诉 讼，而是以公共诉讼( p u b l i c l a w l i t i g a t i o n ) 来理解的。日本所称的现代型诉讼 和在美国所称的公共诉讼( 或公益诉讼) 虽然两者问存在一定差异，但在总体的 形态和特征上呈现出相似性，其区别于传统意义上的诉讼类型，因而对之可以统 称为现代型诉讼。现代型诉讼的性质特点是与传统或典型的诉讼类型相对而言 的，如果把传统典型的诉讼定位为发生于对等的私人之间生活关系上的纠纷，那 么现代型诉讼将与此不同，其往往涉及的是现代复杂社会里所产生的各种问题， 从日美两国现代型诉讼的实践看，这些新型诉讼表现出不同于传统诉讼的典型特 征。现代型诉讼是在现代复杂社会背景下产生的新型诉讼现象，那么其产生也必 然具有深刻的社会背景，这些背景原因成为推动现代型诉讼出现的必然因素。 现代型诉讼在日本和美国学界和实务界都受到了极大的关注。在日本作为现 代型诉讼的典型案例受到关注的是大阪国际空港诉讼和名古屋新干线公害诉讼。 而在美国作为公共诉讼原型的是在公立学校围绕人种别学制度的废除而提起的 人种别学制度诉讼和制度构造改革诉讼( s t r u c t u r a lr e f o r m a d j u d i c a t i o n ) 。然而， 基于两国在法律制度、法律思想以及支撑其经济性、社会性背景等方面的差异， 两国关于现代型诉讼在诉讼的对象、诉讼的救济及应对的态度等方面都表现出明 显的差异。现代型诉讼的出现对法院和法官产生了重要影响。从日美两国现代型 诉讼实践中可以发现，两国法院与法官传统功能面l 晦激烈的震荡，法院和法官传 统的角色定位有所调整，法院和法官功能和作用出现变革。一方面为防止诉讼纠 纷的失范，法院不得不呈现出积极应对诉讼的姿态，逐渐发挥政策形成机能，由 此促使法院机能扩张；另一方面法官发挥积极能动作用，自由裁量权相应扩大， 进而作出适当的裁量和规范创造。另外，现代型诉讼中压力团体的作用不可忽视， 其经常实施各种活动，这些压力团体在诉讼中扮演着重要的角色，对法院判决的 形成发挥了重要的影响力。 随着市场经济的不断发展，我国进入社会转型期，社会生活领域发生了深刻 变化，社会日益呈现复杂化、动态化的局面，一些新型诉讼开始出现，这些新型 纠纷与日美两国的现代型诉讼呈现出一定的共性特征，可以称为中国版的现代型 诉讼不过，在中国，这种新型诉讼一般是从公益诉讼角度来理解的，我国学界 和实务界称谓颇多，如。公益诉讼”、“经济公益诉讼”、“行政公益诉讼”、“环境 公益诉讼”等等，当前出现的公益诉讼具有现代型诉讼的一些共性因素。可以预 见，随着我国市场经济的持续发展和法治国家的不断推进，现代型诉讼必将在我 国出现，通过对日美两国现代型诉讼进行比较研究，对于我国应对现代型诉讼， 提出适应现代型诉讼的举措，具有重要的借鉴意义。 对此，本文将从比较法的角度对日美两国的现代型诉讼进行比较分析。首先 论述现代型诉讼概念、特征及其产生背景明确其基本概述，并通过日美两国典型 案例对日美两国现代型诉讼作实证比较分析把握其差异所在，在此基础上透视法 院及法官在现代型诉讼中功能和作用的变革。通过上述对日美两国现代型的比较 考察，一方面，试图以日美两国为考察视角来把握现代型诉讼的概貌，进而论证 现代型诉讼中法院和法官功能扩张的必要性与正当性；另一方面，试图通过对我 国现代型诉讼现状的分析与思考，并借鉴日美两国现代型诉讼运作机理，提出构 建我国现代型诉讼的应有举措。 第一章，通过对现代型诉讼的概念加以界定，剖析现代型诉讼的性质与特点， 并对现代型诉讼的产生背景进行思考，大致勾勒出现代型诉讼的概貌。 第二章，探讨日美两国现代型诉讼的差异，从日美两国出现的典型案例入手， 从实证分析的角度对两国现代型诉讼作异同比较分析，总结两国基于社会实情的 差异现代型诉讼所表现出的差异部分，从而认识现代型诉讼展现出的不同样态。 2 第三章，探析现代型诉讼中法院和法官功能和作用的变革。现代型诉讼中法 院日益发挥积极主动作用，通过公共政策制定实现功能的扩张，法官的传统角色 有所调整，自由裁量权出现扩大，进而作出适当的裁量和规范创造。另外，现代 型诉讼中压力团的作用不可忽视，其经常实施各种活动，对法院判决的形成发挥 了重要的影响力。 第四章，基于上述对日美两国现代型诉讼的比较考察，进而分析我国现代型 诉讼的现状，并结合我国的现实国情，提出适合现代型诉讼的应有举措，构造出 我国应对现代型诉讼的基本脉络。 第一章现代型诉讼概述 一、现代型诉讼的概念界定 现代型诉讼，又称作新型诉讼，是随着人类文明的e t 益进步，尤其是进入现 代社会之后产生的有别于传统民事诉讼所预设的诉讼类型的新型诉讼。这种诉讼 是在围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼，法院在审理和判断时往往缺乏 可以适用的现成法规和理论，而必须基于法律精神和社会正义认定事实和作出判 断。正如日本学者谷口安平指出：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷， 其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。 在那里，民事案件经常被分为两种形态，丽且就新发生的纠纷特点以及法院应当 采取的对策展开了热烈地讨论。新型诉讼被区别于所谓纠纷解决模式的一般 民事诉讼，而称之为行为调整模式或公共诉讼，制度改革诉讼等，其 特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院 对此作出法律判断”，“在日本，这种新型或现代型的纠纷首先于2 0 世纪6 0 年代以公害纠纷的方式出现在法庭上，今天已经成为涉及社会生活各个方面的日 常性现象，只要看看判例集，就可以明白除环境污染、公害案件之外，涉及如选 举区的代表比例问题、原子能发电站的安全问题、由于噪音而引起的机场和新干 线列车的运行时间及速度问题、由于市场变动而引起的存款实际减少闯题、文部 省检定学校教科书的当否闯题、石油的涨价问题等等具有政治、经济、社会等多 方面重要性的纠纷都提交给了裁判所”t 。 ( _ ) 现代型诉讼一日本 新型诉讼在日本一般称之为现代型诉讼，在日本法律学者中是作为狭义使用 的。现代型诉讼问题在1 9 6 0 年代审理四大公害诉讼案件中即初见倪端，棚濑孝 雄教授非常敏锐地捕捉到这一动向，在法学界首次宣告了日本审判政治化的开 始。接着，田中成明教授也指出，在审判政治化的过程中实际上出现了一种新的 诉讼类型，并且法院发挥着政策形成功能，后来，北川善太郎教授在1 9 7 6 年的 学会上明确提出“现代型诉讼”的概念，得到了新堂幸司教授、六本佳平教授等 的响应和进一步阐述尽管现代型诉讼一词在日本非常盛行，但这一概念并不明 【日1 谷口安平：程序的正义与诉讼 。中国政法大学出版社，第1 9 页 4 确。日本学者小岛武司认为，“虽然现代型诉讼是一个难以确定的概念，其外延 也非常模糊，但有关现代型诉讼的各种概念在本质上必定具有共同的因素。一提 到现代型诉讼，立刻会令人联想起环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼，等等。 另外，在作为现代型诉讼重要组成部分的公共诉讼( 公益诉讼) 中，还包括了公 民权诉讼、社会福利关系诉讼，等等。”z ( 二) 公共诉讼美国 现代型诉讼是在日本使用的词语。新型诉讼是由于现代社会生活的变化而引 起的，因而这种现象在日本以外发生也不足为奇，其他国家因具有产生现代型诉 讼相同的实情也产生这样的诉讼。例如，在美国，这种新型诉讼也大量发生，只 不过在美国不称为现代型诉讼，而是以公共诉讼( p u b l i cl a wl i t i g a t i o n ) 来理解 的。关于公共诉讼是哈佛大学法学院的谢依斯教授在1 9 7 6 年发表的论文上提出 的，在美国的法律学者问引起了强烈反响。谢依斯从1 9 5 0 年至今各种各样的诉 讼中，取出认为是现代性要素而提出公共诉讼的理论。3 日本所称的现代型诉讼和在美国所称的公共诉讼( 或公益诉讼) 虽然两者间 存在一定差异，但在总体的形态和特征上呈现出相似形，对之可以统称为现代型 诉讼。如果着眼于这种性质和特点，现代型诉讼的确在范畴上与公共诉讼有着许 多重合之处，在涉及已作为制度或惯例固定下来的公共事业或企业活动的社会性 意义时，对争执焦点进行的法律解释和适用更具有价值趋向性。4 另外，日本学 者大泽秀介也认为：公害诉讼、医疗过错诉讼、制造物责任诉讼、宪法诉讼等现 在出现的诉讼是为了解决现代复杂社会所产生的问题而进入法院的诉讼，并称之 为现代型诉讼。其实，关于现代社会和诉讼的关系，在美国思考的素材和角度也 是和日本相同，美国称之为公共诉讼，当然也可以叫做美国版现代型诉讼。5 二、现代型诉讼特征考察 众所周知，传统的民事诉讼一般是发生于对等的私人之间生产、生活关系上 的纠纷，能够通过当事人提出相互对立的主张和证据并对此适用民商法律上的规 定予以解决的案件。近代以来，受到历史条件和认识能力的限制，传统民事诉讼 2 【日】小岛武司：现代型诉讼的意义、性质和特点 ，载西南政法大学学报 第1 卷第1 期，1 9 9 9 年7 月。 3 【日】大泽秀介：现代型诉讼。日美比较 ，日本弘文堂1 9 8 9 年舨，第2 0 页 4 【日】小岛武司；现代型诉讼的意义、性质和特点 ，载西南政法大学学报 ，第1 卷第1 期，1 9 9 9 年7 月 5 【日】大泽秀介。现代型诉讼。日美比较 ，日本弘文堂1 9 8 9 年版，第2 0 页 5 所预设的纠纷类型一般都是对等主体间的“一对一”纠纷，法院通过适用立法机 关预先制定的法律，确认当事人之间权利义务的归属，最终达到解决纠纷的目的， 在这种解决纠纷模式下，主体间的系争利益都是特定化、具体化并且是可以自由 处分的私法性质的权益纷争。但是，随着社会的发展，现代社会、经济关系日渐 复杂，新型纠纷不断进入诉讼领域，现代型诉讼不断涌现，从日美两国现代型诉 讼的实践看，这些新型诉讼表现出不同于传统诉讼的典型特征这些特征主要表 现在： ( 一) 诉讼主体 传统的诉讼中，纠纷当事人主要是个人和一般的商业组织，而且他们之间的 力量对比无太大的差距，当事人双方在地位上可以相互转换，具有平等性。而现 代型诉讼的情形则相反，纠纷当事人的地位因为社会本身具有的特殊构造而产生 了结构上的差异。被告当事人基本上是拥有大量资金和先进技术手段的企业，或 者是从事公共事业的公共团体甚至是国家，原告当事人是一般消费者或社会公众 的集合性的个人，且原告方面一般不掌握支持进行充分的主张和举证的资料，对 于诉讼具有重大意义的证据以及必要的科学技术知识等资料的分布明显地偏在 于被告手中，当事人之间的力量失去平衡，造成当事人诉讼地位的不平等，这使 得诉讼的进行已经很难按照旧有的诉讼方式进行。 ( 二) 纠纷所涉及的利益 传统诉讼的基础及其本身涉及的利益关系以调整当事人之问当前的、特定的 利益为主，其影响范围主要涉及当事人及其周围有关系的人。而现代型诉讼往往 涉及社会主体之间离散性、集团性和将来性的利益，而且所涉利益纠纷往往具有 公共利益的内容，公共利益与私人利益一般处于紧张、交错、冲突的状态，双方 对立的利害关系具有公共性和集合性，其波及的范围呈现出广域化和规模化态 势。 ( 三) 诉讼争执焦点和案件性质 统型民事诉讼中的争执焦点是当事人之间的个别权利义务，这些争点完全属 于私的意义上的东西，其基本上由实体法就要件事实加以规定，某一事实符合某 部或某条实体法规定的要件，法官可以据此就当事人之间的权利义务关系归属作 出合乎事实真相和法律规定的判断。但是，现代型诉讼中的争点更多涉及复杂的 6 社会、政治、经济等问题，案件性质趋向于社会化、政治化，诉讼中往往提出新 的权利要求或社会主张，试图改变现有制度结构或利益格局。 ( 四) 请求教济的内容 传统诉讼中，原告请求主要是对损害的赔偿、恢复原状或者确认和恢复权利。 而在现代型诉讼中，原告的请求不仅要求被告对给予损害赔偿或恢复原状，还包 括要求企业、公共团体及国家修改、变更有关政策和事业规模、或者采取有效的 防范措拖、避免损害的出现或扩大，甚至请求禁止被告再从事有关的活动。可见， 现代型诉讼请求内容不仅针对过去，还注重防止将来受到的侵害，具有指向未来 的意义。 ( 五) 法院和法官的活动 传统的诉讼中，法院扮演保守的角色，采取消极的姿态，法官是裁判员，在 中立的立场上作出判决；而在现代型诉讼中，法院与法官传统功能面临激烈的震 荡，法院和法官传统的角色定位有所调整，法院和法官功能和作用出现变革。一 方面为防止诉讼纠纷的失范，法院不得不呈现出积极应对诉讼的姿态，逐渐发挥 政策形成机能，由此促使法院机能扩张；另一方面法官发挥积极能动作用，自由 裁量权相应扩大，进而作出适当的裁量和规范创造 ( 六) 法院的判决和救济 传统型诉讼的判决效力通常局限于一对一的当事人之闯，判决的影响只限于 直接的当事人；在现代型诉中，其判决的结果往往对当事人以外的众多的人都会 带来重大的影响，法院的救济并不限于对应所受到的侵害而给予的补偿，而要考 虑到对将来状况的导向作用，其判决在一定程度上具有立法性的作用。 三、现代型诉讼的产生背景 前面论述了现代型诉讼概念及其所具有的特征，那么，为什么会产生这样的 诉讼呢? 以下对此作出思考。 ( 一) 社会、经济生活变化的影响 随着人类文明的日益进步，尤其是在进入现代之后，社会产业结构逐步大工 业化，社会、经济生活日益复杂化、动态化，诸如大规模产品质量侵权、大范围 环境公害以及医疗事故损害等群体性、大规模的事件频繁发生，当人们将对此的 不满和抱怨引入司法领域，并试图通过诉讼程序来解决这类纠纷时，就产生了有 7 别于传统民事诉讼法所预设的诉讼类型现代型诉讼。 在现代，随着社会结构的变化，社会体制、经济体制发生了激烈的变化，社 会成员之间的利益冲突、贫富差距逐渐扩大，其结果弱化了人们之间的自由和平 等，造成社会成员间的自由不能得到充分保障，因而现代社会又需要国家积极地 介入市民生活，并且通过其确保实质性的自由、平等，即从自由国家观向社会国 家观转换。为了实现社会成员特别是那些在经济上和政治上处于劣势的人真正获 得自由和平等，当代各国都加强了社会性立法，完善这种制度保障，并取得了积 极的效果。但是，围绕着这些法律所赋予的新的权利和自由的法律纠纷也时常发 生，这类纠纷进入司法领域就产生了新的诉讼类型。另外，在社会体制、经济体 制的激烈变化中，社会的基本单位从个人向集团逐渐转移，其结果就导致个人和 集体、集团之间将出现多种利害关系，矛盾冲突加深。在这样的背景下，集团的 优越性逐渐增大，企业和其组成的集团在社会中占有优势地位，基于此，规范他 们的行动并形成规则意义突显，但这种制度存在本身却又会忽略或剥夺个人的权 利和自由，进而引起纠纷发生诉讼。 ( 二) 人们权利意识和诉讼观念的增强 随着社会的发展，当代人们的权利意识发生了深刻的变化，变化的基本趋势 是权利意识日益增强。人们进入现代社会后，物质文明高度发展，同时精神文明 也不断进步，社会的最重要目标是使人最大限度地获得解放和自由，使人过上有 尊严的生活。社会的改革和发展以社会主体的人为中心，强调尊重人的个性，确 保并维护人作为社会主体的价值成为时代的要求。在这样的社会环境中，公民的 权利意识作为社会主体应有的自我意识得到了最大限度地引导、启发和满足 权利意识与诉讼观念具有密切联系。现代社会随着人们权利观念的增强，人 们在交往和交易中，倾向于明确各自的权利义务，以便发生纠纷时诉诸法律；一 旦发生纠纷，倾向于诉诸法庭，因为人们把打官司视为正常之事，就像参加体育 比赛一样，这种诉讼被称为“竞技诉讼”，这一现象充分表现出现代社会人们诉 讼观念逐渐强化的趋向。随着社会的发展和变革，新问题、新纠纷不断出现，人 们往往愿意通过诉讼的途径，诉诸于法院予以处理。正如约瑟夫科勒指出：法 律所建构的制度性框架，为人们执行有关政治、经济、文化等方面的多重任务提 供了手段和适当环境，而这些任务则是一个进步的社会为满足其成员的要求而必 8 须予以有效完成的，通过践履上述职能，法律促进潜存于社会体中的极具创造力 和生命力的力量流入建设性的渠道；法律也因此证明自己是文明建设的一个不可 或缺的工具。6 ( 三) 压力团体和政党的推动 现代国家通过政治过程并不能完全消解政治矛盾和社会冲突，因而需要法院 参与，通过司法途径实现社会正义，消除现代国民的不满。在d a v i dt r u m a n 政 府程序一书中可以看到：“他关于法院不可避免地担当政治角色的讨论清楚地 指出，各种利益集团会发现，转向司法界是有用的甚至是必要的，他特别注意到， 不管代表什么利益，当这些集团在其他地方的政治力量消失时，他们总是倾向于 到法院寻求补偿”7 现代社会政党和压力团体在国家的政治舞台上扮演着重要的角色，具有很强 的影响力，如选举是以政党为中心展开斗争，在国会中也是以政党为中心而活动 的。另外，政治还不能忽视压力团体的存在，在经济上处于优势地位、拉选票能 力强的压力团体往往有力量影响国家的政治态度和社会政策。但是，在国家的政 治生活中完全通过政党和压力团体实现政治要求是不可能的，一方面政党之间所 存在的争议与分歧有时自身难以调和，最终往往导向司法途径通过诉讼实现问题 的解决，另一方面，社会中具有较强政治、社会影响力的政策性问题获得解决， 个人的力量是有限的，需要有组织、团体作为后盾，而压力团体正好扮演了这样 的角色，其经常作为诉讼支援集团参与诉讼，并积极地通过自身力量对法院施加 影响，最终通过法院的判决而形成政策，通过这样实现自己的政治主张和社会理 想。 ( 四) 诉讼制度的完善 近现代以来，随着法治进程的发展，各国都进行司法改革，特别是加强对诉 讼制度的完善。通过司法改革，完善诉讼制度，力求司法为国民服务，从而获得 国民的理解和支持，并在很大程度上改善他们利用诉讼获得审判的途径。现在复 杂社会产生了各种新的问题，人们之间的权利要求和利益冲突增强，但良好的司 法体制和诉讼制度为人们提供了有效解决纠纷、实现正义的手段，人们愿意把很 【美】e 博登海默。法理学眭律哲学与法律方法，邓正来，中国政法大学出舨社1 9 9 6 年版，第3 9 4 页。 7 宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社，第2 5 2 页 9 多新的问题导向司法途径加以解决，因而法院吸纳了较多传统民事诉讼所未预设 的诉讼类型。这种以处理牵涉多数人或集团间错综复杂的利害关系为特征的新型 案件大大扩展了诉讼的功能，从而具有在社会上发生更广泛和更直接影响的效 应。 第二章日美两国现代型诉讼的实证比较分析 一、日本现代型诉讼典型案例 ( 一) 大阪国际机场公害诉讼 在日本，现代型诉讼的典型案例是大阪国际机场公害诉讼。大阪国际机场位 于大阪市中心往北约1 7 公里的丰中市内，其面积与世界许多国家的主要机场相 比面积并不算大。但随着大阪国际机场的扩建、航空班数的增多、喷气式飞机的 出现且大型化，机场周围的噪音随之增加。至此，大阪国际机场公害问题变得十 分严重，因机场周围噪音的增大而使身体和精神受到侵害的周围住民相继提起诉 讼。 关于大阪国际机场公害的诉讼主要有三次。首先是川西市高芝、摄代地区饱 受机场噪音之苦的居民推选“大阪国际机场公害诉讼”原告代表2 8 名，于1 9 6 9 年1 2 月1 5 日向大阪地方法院提起了民事诉讼。将日本政府作为被告，要求其赔 偿损失，并在一定的时间内停止飞机的飞行。原告向法院特提出如下的请求： 为了确保四周居民安稳的睡眠时间，被告必须在晚9 时至次日上午7 时这一时段 内禁止飞行。该项措施应从1 9 7 0 年1 月1 日开始执行。被告对于一直以来原 告所蒙受的精神损害予以赔偿，应支付每名原告5 0 万日元的赔偿金从本诉状 送达之日起到支付时为止，这期间延期支付的利息按民法所规定的年息5 支付。 从1 9 7 0 年1 月1 日开始，到被告全面实行了禁飞之日为止，被告每月应向原 告支付1 万日元的精神损害补偿费。第一次诉讼进行了十回法庭辩论和一回现场 调查取证。之后，川西的高芝、摄代、睦三个地区的小学生代表5 名，中学生代 表2 名以及居民代表共计1 2 6 名于1 9 7 1 年6 月3 日向大阪地方法院提起了“大 阪国际机场公害”第二次诉讼。同样以日本政府作为被告，请求禁止飞机夜间飞 行，并赔偿精神损害8 8 2 5 万日元。1 9 7 1 年l o 月1 4 日，丰中胜部地区的原告代 表3 7 名、山三地区的原告代表2 8 名、寿西地区的原告代表2 3 名以及其他地区 1 0 的原告代表共计1 2 2 名代表组成了原告代表团，并于1 0 月3 0 日，以日本政府为 被告向大阪地方法院提起了“大阪国际机场公害”第三次诉讼。其也要求禁止夜 间损失，并对将来的损害提出了赔偿请求。1 9 7 2 年7 月日，在第2 1 次法庭辩论 时，大阪地方法院作出决定，将川西地区第一次、第二次与丰中地区的第三次诉 讼予以合并，一同进行审理。 从1 9 7 0 年3 月7 日大阪国际机场公害诉讼第一回法庭辩论以来，历经3 年 多时间，至1 9 7 3 年6 月2 3 日最终法庭辩论，原、被告之间就双方争执的焦点进 行了几十次激烈的法庭交锋。最终大阪地方法院对大阪国际机场公害诉讼作出了 如下判决：除十分紧急的情况外，禁止被告大阪机场的飞机在每日的晚l o 时 至次日上午7 时起降。判决被告日本政府对原告武川阳之助等1 3 2 人赔偿各种 损失共计5 7 万日元；对原告影山和子等6 4 人赔偿各种损失3 5 万日元；对于原 告植田精吾共2 0 人赔偿4 1 7 万日元；对于原告植田祥子共1 2 人赔偿3 4 6 5 0 0 0 日元；对于原告高桥建造共1 5 人赔偿1 3 万日元。驳回上述原告的其他请求以 及其他原告的诉讼请求。本案的诉讼费用全部由被告负担。 对于大阪地方法院的第一审判决，原、被告双方都不服，并在法定日期内向 大阪高等法院提出了控诉。大阪国际机场公害诉讼的控诉审自1 9 7 4 年7 月2 日 开始第一回法庭辩论，至1 9 7 5 年5 月2 9 日进入最后辩论，其间经历了1 4 回激 烈争辩。在控诉审阶段，双方争执的最大焦点主要集中在禁止飞机起降的时间上 引人注目的大阪国际机场公害诉讼控诉审经过了一年多的审判后，于1 9 7 5 年1 1 月2 7 日作出宣判。基于原告的控诉以及附带控诉，除维持原审两名原告代表的 判决外，其余原告代表的判决变更如下：除非十分紧急的情况，禁止大阪国际 机场的飞机在每日的晚9 时至次日的7 时内起降。被告日本政府对其中2 7 2 名原告代表，因过去的噪音等遭受到的损害应予以赔偿，共计总额为2 0 9 5 4 6 0 0 0 日元( 包括律师费用在内) 。被告日本政府应对2 1 9 名原告自结案之日起至将 来的损害予以赔偿，即从1 9 7 5 年6 月1 日起到夜间起降全面禁止实现之日止， 每一个月支付原告每人1 1 0 0 日元( 含律师费用) 。驳回原告的其他诉讼请求。 大阪高等法院的判决，对于原告方来说是全面胜诉，但是对于被告的日本政 府则是全面败诉。接到判决之后，被告便以“大阪高等法院判决禁止晚9 时至次 日上午7 时飞机飞行是司法权侵犯行政权的行为，另外，大阪高等法院承认原告 对未来的损害予以赔偿的要求没有法律依据”等判决内容违法为由，于1 9 7 5 年 1 1 月2 7 日向最高法院提起了上告。对于原告的上告，受理此案的最高法院第一 小法庭围绕被告的上告理由以及原告的答辩理由进行了法律方面的审查。 最高法院审理期间，大阪府议会于1 9 7 7 年1 2 月1 9 日通过了“希望大阪机 场公害诉讼早日审结的决议”，同年1 2 月2 3 日丰中市议会也采纳了“关于请求 上告审迅速判决的决议”。这两份决议形成后，直接提交到了最高法院。与此同 时，大阪国际机场的市长以及自治团体的领导、全国的公害患者代表、律师、国 会的议员集合东京，举行了大阪国际机场公害审判上告审审理集会。全国约8 0 0 名法学、经济学、自然科学的学者、教授在大阪市立大学宫本宪一教授的“早日 公开判决”的请愿书上签名，声援大阪国际机场公害诉讼上告审。 上告审提出两年以后，最高法院于1 9 7 8 年5 月2 2 日召开了法庭辩论，但5 月下旬，被告突然向最高法院第一小法庭提出书面申请，请求将该案移送最高法 院大法庭。同年8 月此案由最高法院决定移送大法庭审理。该案移至大法庭后却 迟迟不见审理，直到1 9 7 9 年l o 月1 7 日，在大阪公害诉讼上告四年后，最高法 院首次召开集原、被告双方进行了法庭辩论。最高法院大法庭经过了三次和议后 最后达成了评议意见，最高法院1 5 名大法官除了两名法官因病去世以外，其余 1 3 名法官均参与了该案的和议，和议庭的意见分为两派，一派是以院长服部高 显为主的多数派，共9 名，以团藤重光大法官为首的则是少数派，共4 名。多数 派认为：原告要求的大阪国际机场在晚9 时以后至上午7 时实施禁飞以及对将来 因被告继续飞行造成的损失予以赔偿的请求，应不具备诉讼条件应予驳回，也就 是说，撤消原大阪高等高等法院的控诉审判决和大阪地方法院的一审判决，由最 高法院直接驳回原告的这两项请求。对于被告过去造成的损害，因其中两名原告 的事实需要进一步查证，故对于这两名原告的判决予以撤消，发回重审。其余原 告的赔偿维持原大阪高等法院的判决。少数派意见认为：大阪高等法院对于请求 机场在一定时间内停飞这样十分困难的问题以。人格权”作为其判决依据，是朝 着积极的方向进行审理，能够引起大家的共鸣，多数人的意见没有考虑实质性问 题，把飞机的起降是否合法作为前提本身就不合法，这种做法有损民事诉讼法设 立的目的。但最终最高法院于1 9 8 1 年1 2 月1 6 日以大法庭多数人的意见对大阪 公害诉讼作出了终审判决。 1 2 大阪国际机场公害诉讼赔偿案虽经最高法院判决，但原、被告双方并没有就 此结束，双方在大阪高等法院和大阪地方法院的斡旋、调解之下，本着消除公害、 彻底解决纠纷为目的，于1 9 8 3 年1 0 月2 9 日达成和解，调解协议内容为：被 告日本政府赔偿原告各项损害共计1 3 亿日元；原告放弃其他的诉讼请求； 诉讼费用各自负担。在和解书签字的同时，原告向法院提出了请求书。请求书内 容为：鉴于目前被告已经将大阪国际机场的飞机从晚9 时至次日上午7 时实行停 飞，原告将撤回诉讼，但被告若破坏这一禁止规定，原告将保留对该项请求继续 追诉的权利。被告对于原告的这一请求表示理解和同意。至此，大阪国际机场公 害诉讼案自1 9 6 9 年1 2 月1 5 日提起第一次诉讼以来，历经1 4 年零3 个月，终于 得到了全面解决。 ( 二) 名古屋新干线公害诉讼 名古屋新干线公害诉讼作为现代型诉讼案件之一，在日本特别是在司法界具 有重要的影响。在日本，新干线是一种十分快捷的交通工具，它与日本国民生活 息息相关，对于新干线的作用，日本国民有口界碑，十分引以自豪。但是，因新 干线运行速度过快，它在运行中所带来的噪音、震动等公害也十分严重，对新干 线沿线两侧居民身体健康乃至日常生活都造成了严重影响。有鉴于此，新干线沿 线两侧居民为了维护自己的合法权益，纷纷向法院提起了新干线公害诉讼。 1 9 7 4 年3 月3 0 日，名古屋市南区、中川区、热田区紧邻东海道沿线7 公里 区间两侧居民共计5 7 5 名，向名古屋地方法院提起了“名古屋新干线公害诉讼”。 原告诉状中称，因为新干线的运行所造成的高分贝噪音、剧烈的震动导致头痛、 自律神经失调，给原告的身体健康造成了损害；同时，新干线的噪音、震动还对 原告的会话、睡眠带来了极大的妨碍，严重地影响了原告的日常生活，因此，要 求新干线的所属日本国国有铁路公司停止新干线运营，并对过去造成的损失予以 赔偿，赔偿标准为人均1 0 0 万日元；另外，从起诉之日直至被告完全停止侵害时 止的这一段时间，按人均一个月2 万日元计算赔偿金额。名古屋新干线诉讼的对 象是作为公共事业的新干线带来的噪音、震动。原告不仅仅要求被告支付过去的 损害赔偿费用，同时还要求被告停止这一公共事业的运营。通过答辩、庭前证据 交换以及法庭调查和辩论，原、被告争执的焦点主要集中在关于新干线减速运行 的请求、新干线的公共性、新干线公害防止对策以及原告精神损害赔偿等方面。 名古屋新干线诉讼案自1 9 7 4 年3 月3 0 日提起诉讼以来，至1 9 8 0 年9 月1 0 日一审判决，历时6 年半，法院共开庭6 3 次，该案进入最后的结案诉讼是在1 9 7 9 年6 月2 0 日。最终名古屋地方法院作出了如下判决：对原告要求被告国铁公 司赔偿以前的精神损害的诉讼请求，一部分予以认定；被告对原告的精神损害赔 偿，每人最高数额为1 0 0 万日元；支付的时间为1 9 7 9 年6 月2 日以后，按5 0 的比例支付。律师费用支付的时间为1 9 8 0 年9 月1 2 日以后，支付比例为5 0 。 对原告要求被告支付将来损害赔偿的请求，因没有预先支付该款项的事实及理 由，应予驳回。对原告请求新干线减速