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郑州大学2 0 0 6 届硕上研究生毕业论文 共同侵权责任的主观要件研究 中文摘要 共同侵权责任是民法侵权责任制度的重要组成部分，而共同侵权责任的主 观要件是共同侵权责任制度中的核心问题。在我国制定民法典的过程中，认真 研究共同侵权的主观要件具有十分重要的理论和实践意义。学者对此问题的研 究，还存在以下两点不足：一是对该要件的含义认识不一；二是从宏观上研究 主观要件的较多，从类型化角度研究主观要件的较少。为此，本文拟采用历史 法学、比较法学、系统法学和利益法学的方法，对共同侵权责任的主观构成要 件进行深入的研究，以期确立我国科学的共同侵权责任主观要件，推动我国民 法典的制定，最大限度地保障各方主体的民事权益。除引言和结语外，本文共 分三个部分： 第一部分：共同侵权主观要件的历史考察。通过对共同侵权责任制度，特 别是其主观构成要件的历史考察，我们观察到了共同侵权责任制度的演变规律： 从共犯到共同侵权责任；从血亲复仇到财产赔偿；从连带责任到独立责任再到 连带责任。透过其演变规律，又可总结出共同侵权责任主观要件的发展趋势： 主观醴理论的不断扩展；主观说向客观说的转变。 第二部分：对共同侵权主观要件的比较法分析。其中，主要对大陆法系的 法国、德国、日本，以及我国台湾地区民法中共同侵权的主观要件进行了分析。 文章通过对其优劣的分析评价，提出了自己的一些看法。 第三部分：我国共同侵权主观要件的选择。其中，首先介绍了我国学界对 主观要件的不同观点。其次，针对学者的争议，从共同侵权的性质、类型、构 成等方面进行了分析和论证。最后指出了本人的观点，过错是共同侵权责任主 观要件的必要条件，在共同侵权责任的客观方面坚持关联共同说理论。在此基 础上，提出了相关的立法建议。 关键词：共同侵权、主观要件、过错、关联共同 塑型查兰! ! ! ! 旦堡主塑塞生兰些笙壅 苎显堡墼重堡塑墨翌要! ! ：堕窒 a b s t i a c t n e j o i n t t o n sd u t yi sa ni m p o n a mp a n o ft h ei n s t i t “o no ft o n s 缸c i v i ll a w ， a i l dt h es u b j e c t j v ei t e mi st l l ek e yo ft h ej o i n t t o n sd u t y 1 nt h ep m c e s so fe s t a b l i s h i n g t h ec i v j lc o d ei no u rc o u n t r y ，e a r n e s tr e s e a r c ha b o u tt h es u b j e c t i v e “e mo ft h e j o i n t - t o r t sd u t yh a st h ev e r yi m p o n a n tt h e o r i e sw j t hp r a c t i c a lv a l u e t h e r ca r ct w o s h o t t c o m i n g so ft h er e s e a r c ho ft h i sp r o b l e m s c h o l a r sh a v ed i f ! f e r e n tm e a n i n g st ot h e s u b j e c t i v ei t e m ，a n dm a k er e s e a r c hm o r e 丘d mt h em a c r o s c o p i ca n 出e ，l e s sf | o mt y p e a i l g l e f o rt h i s ，t h i st h e s i si n t e n d st om a k eat h o r o u 曲r e s e a r c h 咖t h es u b j e c t i v ei t e m b ya d o p t i n gt h eh i s t o r ym e f h o d ，c o m p a r j s o nm e c h o d ，s y s t c mm e f h o da n db c n e f i t m e t h o d ，w i t ht h ea i mt oe s t a m i s hi h es c i e n t i f i cs u b j e c t i v ei t e mo ft h ej o i n t - t o n sd u t y i no u rc o u n t r y ，p u s h i i l gt h ee s t a b l j s h m c n to ft h ed v i lc o d ei no u rc o u n t r y ， g u a r a n t e e i n ge v e r y o n e sc i v i lr i 曲t s i na d d i t i o nt oi h ep r c f a c ea n dc o n d u s i o n ，t h i s t h e s i si sd i v i d e di n t ot h r e ep a n st o t a l l y ： t h ef i r s tp a r t ：t h eh i s t o f yo ft h es u b j e d i v e “e mo ft h ej o i n t - t o n sd u t y ，t h r o u 曲 t h eh i s t o r yo ft h ej o i n t t o n sd u t ya n di t ss u b j e c t j v ej t e m ，w ec a no b s e r v et h e r e g u l a t i o no ft h ej o i n t t o r t sd u t y ：f r o ma c c o m p l i c et oi h ej o i n t t o n sd u t y ；r c v e n g e f r o mt h eb l o o dk i nt h et op m p e n yc o m p e s a t i o n ；j o i n tl i a b i l j t yt oi n d e p e n d e n td u t yt o j o i n tl i a b i l i t ya g a i n t h 0 u g l li t sr e g i l l a l i o n ，w ec a ns e et h ed c v e l o p m e n tt r e n do ft h e s u b j e c t i v ei m p o n a n ti t e mi nj o i m - t o n sd u t y ： t h e s u b j e c t i v et h e o f ye x p a n d s c o n t i n u o u s l y ；t h es u b j e c t i v et h e o r yw i l lt u mt ot h ea d j e c t i v et h e o r y t h es e c o n dp a r t ：t h ec o m p 捌s o na n a l y s i so ft h es u b j e c t i v ei t e mi nj o i n t - t o n s d u t y t 1 l et h e s i si n t r o d u c e st h es u m e c d v ej t e mo ft h ej o i n t t o r t sd u t yi ni 叶a n c e ， g e r l a l l y ，j 印a i l ，a n dt a 主w a i l e s er e g i o n 1 1 l em e s i sa i l a l y z e st h eg o o da i l db a dp o i n t s ， p u t t i n gf o r w a r dt h ea u t h o r sv i e w p o i n t 1 1 l et h i r dp a n ：t t l ec h o i c eo ft h es u b j e c t i v ei t 锄i nj o i n t t o r t sd u t y n ea u t h o r i n t r o d u c e st h ed i f f c r e n ts t a n d p o i n to ft h es u b j e c t i v ei t e mi no u fe d u c a t j o n a lc i r d e s f i 】s n y - s e c o n d 】y ，t 】1 ea u t h 甜a n a l y z e st h es c b 0 1 a rd j s p u t e s r o mt b ek j n d ，1 ) r p e ， 郑卅i 大学2 0 0 6 届硕士研究生毕业论文 共同侵权责任的主观要件研究 c o n s t i t u t i o no fj o i n i - t o n se t c n ea u t h o r ss t a n d p o i ti sm i s e d 丘n a l l yt h a tt h ef a u l ti s t h ee s s e n t i a lc o n d j t i o no ft h es u b j e c t i v ei t e mi i lj o i n t t o r t sd u t y ，a n dt h a tt h em e o r yo f c o n n e c t i o nj o i na b o u tt h ea d j e c t i v ei t e mi nj o i n t - t o n sd u t ys h o u l db ei n s i s t e d b a s e d o ni t ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h er e l a t e dl a w m a l 【i n gs u g g e s t i o n k e yw o r d s ：t h ej o i n t - t o r t s ；s u b j e c t i v ei t e m ；f a u l t ；c o n n e c t i o nj o i n t i 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者： 沈彖磊 二o o 六年五月三十一日 塑! ! ! 查兰! 塑! 旦坠主堕塞竺兰些堡苎 茎型堡壑重堡堂壁塑望塑：! ! 翌 引言 在现代社会中，随着政治、经济、文化和科技的发展，各种生产要素密切 相关，人类社会群居杂处，人们相互之间的配合协作越来越密切。由此所致， 共同侵权事件的发展日益见多。共同侵权责任，作为民法上一种特殊的侵权责 任制度，r 益显示出重要的社会意义。因此，近年来研究共同侵权责任的著述 尤为多见。但是，由于各方面上的原因，各国在理论和立法上对共同侵权行为 的认定，以及对于共同侵权责任的追究，仍然存在诸多极为值得研究的理论和 实践问题。比如，共同侵权行为是一般侵权行为还是特殊侵权行为? 对共同侵 权行为应作何分类? 共同侵权责任的构成要件有哪些? 其主观构成要件究竟应 当如何确定等等。对上述问题的研究和探讨，已成为侵权行为法领域极为重要 的理论和实践问题，并将直接影响到我国民法典的制定。 通过文献检索和资料分析，笔者认为对共同侵权责任的主观构成要件的研 究，显然已成为解决上述理论和实践问题的关键，主观要件问题的存在已成为 制约共同侵权理论取得共识的瓶颈。如果从此角度观察，笔者认为目前学界对 共同侵权责任的研究存在两个基本问题。一是将共同侵权行为的类型划分与共 同侵权责任的构成要件分别进行研究，由此导致多数学者在对共同侵权行为进 行类型划分时，均将共同侵权行为划分为共同致害行为、帮助教唆行为和共同 危险行为三种；但在研究共同侵权责任的构成要件时，则往往主要研究共同致 害行为，忽视了后两种行为也是共同侵权行为，并出此导致共同侵权责任的构 成要件不具有统一性。二是对共同侵权责任的研究，尤其是对构成共同侵权责 任主观要件的研究，一直存在较大争议。在对该问题的研究中，往往在很大程 度上受到刑法中共犯理论的影响。其突出表现为，多数学者均认为共同侵权责 任的构成与共犯的构成一样，均须以行为人具有共同的意思联络为主观构成要 件。即使有学者主张共同过错说，但该理论不仅不能自圆其说，而且还在更大 程度上限缩了共同侵权责任的适用范围。 针对上述所涉理论和实践问题，笔者认为有必要采用历史法学、比较法学、 系统法学和利益法学的理论和方法，对共同侵权责任的主观构成要件进行深入 细致的研究探讨。因为，只有采用历史法学的方法对共同侵权责任制度研究分 郑卅i 大学2 0 0 6 届硕士研究生毕业论文 共同侵权责任的土观要件研究 析，d 一能真正把握共同侵权责任制度发展沿革的规律和趋势，从而确立比较符 合当代潮流的理论和制度；只有采用比较法学的方法对两大法系主要国家的共 同侵权责任理论和立法进行比较分析，彳能区分优劣，建立比较科学的共同侵 权责任理论和制度；只有采用系统法学的方法对不同种类的共同侵权行为进行 全面系统的逻辑分析，才能使共同侵权责任的理论具有统一性，使共同侵权责 任制度的建立具有科学性；只有采用利益法学的方法对共同侵权行为所涉及的 主体各方的利益进行合理的利益衡量，才能通过公平合理的权益配置和制度设 计，充分保障各方主体的合法民事权益。 为此，本文将按照如下的思路对共同侵权责任构成要件中的主勰要件进行 全面、深入、系统的研究。文章将首先通过对共同侵权责任制度的历史考察， 采用法史学的方法考察共同侵权责任制度产生、发展的规律，从而探究共同侵 权构成要件中主观要件的发展趋势。然后，笔者将通过对两大法系有关共同侵 权责任制度的比较研究，采用比较法学的方法，进一步深入探讨共同侵权构成 中的主观要件问题。最后，文章将在具体介绍评析目前有关理论观点的基础上， 重点从共同侵权的性质界定、类型划分、构成要件、价值功能等方面，充分论 证关联共同说应当成为共同侵权责任的构成要件，并对其理论内涵、理论基础 和制度设计做出全面论证。 2 郑州人学2 0 0 6 届硕十研究生毕业论文 共蚓侵权责任的土舰要件研究 第一部分共同侵权主观要件的历史考察 一、共同侵权责任制度的产生和发展 ( 一) 共同侵权责任制度的产生 侵权行为法具有久远的历史渊源，其经历了习惯法、古代成文法和现代法 三个时期。在古代社会中，侵权行为法作为保障社会成员的财产和人身的法律， 曾经是“法律程序的原始形态”。最早的侵权行为法是以受害人及其血亲对加 害人进行同态复仇的方式来解决的。当一个氏族成员被杀害以后，被害人的全 体氏族成员必须实行血亲复仇，甚至不仅是氏族，而且“胞族也有血族复仇的 义务”。这种血亲复仇制度规定，复仇必须公开进行，或者以某种方式使人明白 为何实施复仇，秘密进行是不许可的。有的还规定，复仇者在杀人之后，必须 将杀人凶器留置死者身上，以证明复仇者的行为。对外的血亲复仇规则有助于 氏族内部的团结，但这种残酷的报复方法并不利于社会的安定和经济的发展。 当国家和法律产生以后，“在一个相当长的时期内法律还是允许私人复仇 的”。o 经过长时间的进化，同态和血亲复仇才为法律所禁止，私力救济为公力 救济所取代。最仞的公力救济主要体现在损害赔偿、罚金等形式上。这种赔偿 方式，减少了不必要的人身伤害，有利于社会的安定和经济的发展，反映了时 代的进步。但是，从严格意义上说，这个阶段的侵权损害赔偿，并不是真正为 了填补受害人的损失。在某种意义上，只是加害人对于受害人放弃复仇权利所 给予的报偿。但是，这无疑也是一个很大的进步。因为，它奠定了侵权赔偿制 度的基础，同时也表现了侵权行为法在由私力救济向公力救济转化。由于早期 古代法中的损害赔偿不过是种强制性的赎罪金，若加害人不愿赔偿，受害人 仍有权进行复仇。而且损害赔偿采取了结果责任，即无论加害人有无故意过失， 都应负赔偿责任。 随着人类社会的发展和文明的演进，赔偿制度也日益受到重视。在公元前 2 0 世纪的苏美尔法典中就有关于“殴打自由民之女，至堕其身内之物者， 转引自乇利明等：民法侵权行为法，中国人民大学出版杜1 9 9 0 年舨，第5 9 页。 氍同担：中国法律与中国杜会，北京，中华书局1 9 8 1 版第6 6 页。 郑州大学2 加6 届硕士研究生毕业论文 共同侵权责任的主观要件研究 应赔偿十舍克勒”的规定。汉穆拉比法典第2 0 6 条也规定：“倘自由民在争 执中殴打自由民而使之受伤，则此自由民应发誓云：吾非故意致之，并赔偿 医药费。其第2 0 7 条规定：“倘此人因被欧致死，则彼应宣誓，如为自由民之 子，则应赔银二分之一明那。”国由此可见，古代成文的侵权行为法都明确建立 了侵权损害赔偿制度，但该制度的特点是：第一，保留了氏族社会同态复仇的 习惯。比如，汉穆拉比法典第1 9 6 条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子 眼，则应毁其眼。” 在古罗马的十二表法中，也同样存在这种情况。该法 第八表中，多数条文规定了用财产焙偿损失的方法，但在第2 条中仍规定：“毁 伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而毁弃肢体”。第二，实行结果 责任，不管行为人有无故意和过失，只要造成损害，就应使行为人负赔偿责任。 第三，在赔偿数额上实行法定主义。 古代法律制度的这些特点，以不同的方式从各民族的法律文化中展现出来。 不过，作为法律文化草创时期的古代法，由于经济、社会、文化等各方面因素 的制约，对于现代社会所出现的纷繁芜杂的权利和利益受侵害现象，不仅是不 可想象的，而且即使对于现实中出现的侵权行为，也不可能发展出如现代人所 理解的建立在理性基础上的法律舰制。共同侵权就是其中重要而具有代表性的 例子。但是，这并不意味这种社会没有此类行为的早期形态。由于社会的存在 以社会个体的共同生活为基础，复数的个体共同采取行动，对于第三者的权利 或利益实施侵害不仅是可以理解和想象的，而且作为一个社会存在而言，也从 另一个侧面反映了社会个体之间的协同和配合，也使社会问题更呈现出应有的 群体性和复杂性。同时，由于技术和工具的限制，多数人的协同努力不仅是一 种心理需求，而且实出无奈。由于统治的严酷和治权的神圣，任何社会都不会 疏于对此问题的解决，但对于此类问题的解决往往并不以我们所熟知方式表现 出来，虽然它们为现代法律制度的形成凝聚了早期先人的法律智慧。 1 罗马法上的共同侵权责任制度 ( 1 ) 罗马法上的侵权制度 在罗马，直到最高裁判官法，方确定对人身的伤害也一律实行金钱赔偿制 度。最高裁判官是罗马的行政长官，又叫大法官，其主要职责是管理诉讼、领 由蝾；外国法制史资料汇编上册，北京大学m 版社1 9 8 2 年版，第2 页。 由嵘：外国法制史资料 l 编e 册，北京大学出版社1 9 8 2 年版，第4 0 页。 4 郑州大学2 0 0 6 届硕上研究生毕业论文 共同侵权责任的主观要件研究 导国家司法活动。由于他们处于司法者的地位，能够把自己指导办案的原则变 为现实，故一般称为最高裁判官法或大法官法。大法官法确认赔偿金额由法官 依据被害人的身份、地位、伤害的部位及侵权行为发生的场所来计算并加以确 定。至优士丁尼帝制定罗马法典时，把债的发生主要分为两种：一种是由双方 当事人签定契约所生之债，一种是侵权损害赔偿之债。前者称为契约之债；后 者称为私犯。按各种具体的侵权行为以其性质分为“私犯”和“准私犯”，并相 应规定在法典的债法部分。所谓私犯，就是指对他人财产或人身造成损害的行 为，是与犯罪行为相对的概念。优士丁尼民法大全中的法学阶梯规定， 私犯包括对身私犯、对物私犯、盗窃和强盗。当时的偷盗和强盗都还属于侵权 行为，而未列入刑事犯罪。准私犯是指类似私犯而未列入私犯的侵权行为，实 质上与私犯并无严格区别。不过，按照一般理解，罗马法上的私犯即一般侵权 行为，具有一般侵权行为的基本特征，因而与准私犯又有不同。尽管罗马法在 区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别，只是以后有了新的违法行为产生， 没法为原有的私犯所包容，故称之为准私犯。但是凑巧的是，这种私犯和准私 犯的划分，恰好和现代意义上的一般侵权、特殊侵权行为的基本分野相对应。 罗马法还规定了赔偿金额和计算标准，并实行严格的过错责任原则。 可见，罗马法为了适应简单商品经济的需要，确立了私权本位主义和较完 备的私权体系，并相应的规定了各类侵权行为责任。尤其是罗马法创立了过错 责任原则，实现了理性主义和权利本位主义的和谐结合。在阿奎利亚法中， “因偶然事故杀人者，不适用阿奎利亚法，但以加害者自身并无任何过错者为 限。因为阿奎利亚法不但处罚故意，同时也处罚过错”，从而形成了“对偶然事 件谁也不负责任”的规则。罗马法正是在阿奎利亚法的基础上，通过法学 家的解释和裁判官的判例，加以补充、注释，从而形成了较为系统和完备的主 观归责原则体系，并对后世的法律产生了重大的影响。 罗马法关于侵权责任的规定体现了民刑不分的特点，即常常用刑事制裁方 式来解决侵权纠纷。当时，侵权行为或不法行为和犯罪的界线是不明确的。法 学总论“侵权行为”编规定：“关于一切侵害，被害人可提起刑事诉讼，也可 【古罗马】优士丁尼：法学总论，北京，商务印书馆1 9 8 9 年版，第1 9 7 1 9 8 页。 i 古罗马】优士丁尼：法学总论，北京，商务印书馆1 9 8 9 年版，第1 9 7 1 9 8 页。 5 郑州大学2 0 0 6 届硕士研究生毕业论文 麸同侵权责任的主观要件研究 以提起民事诉讼”。此外，罗马法中还广泛运用罚金的形式。罗马法中罚金的 性质应被看成是被害人放弃复仇的替代，具有经济惩罚性质，与现代刑法意义 上的罚金有着本质的区别。在一般情况下，因侵权行为提起诉讼的结果都是对 加害人旖以罚金。在罗马法，关于私犯的损害赔偿并不限于赔偿实际损失，赔 偿数额可以是损失的1 倍至4 倍。虽然罗马法在事实上实行了过错责任原则， 对后世的侵权行为立法发挥了重要的作用。但是，由于罗马法采取所谓“程序 诉讼制度”，对具体的案件适用具体的诉讼程序，因而过错责任原则尚未成为抽 象的一般规则。但是其在侵权行为的分类及损害赔偿责任原则等方面，对现代 侵权行为法的理论和立法，都有着重大的影响。 ( 2 ) 罗马法上的共同侵权 罗马法作为人类古代社会最发达的法律系统，其对于共同侵权的法律规定 同样令其它法律文化望其项背。共同侵权行为及其法律规制在罗马法中并没有 作为一项完整的制度出现，但其零碎的法律规定无疑是催生现代共同侵权制度 的萌芽。需要说明的是，由于我们对于什么行为是共同侵权行为有着不同的理 解，因此，在对古代法上的共同侵权行为进行观察时，只能以现代法律对于共 同侵权的最为保守的理解作为参照，也就是有意思联络的共同加害行为是共同 侵权，即使古代法律对其并没有要求我们理解的连带责任，那也只不过是法律 的规制结果问题，并不影响加害行为本身在现代法律视角下的共同侵权性质。 还需要说明的是，由于罗马法是古罗马法律的总称，而古罗马法律在一千多年 的历史中经历了脱胎换骨式的发展，加上我们对于其早期形态无从考证，因此 只能截取罗马法发展过程中的某一个片面进行考察。为研究的方便，我们一般 都取其最为发达时期的制度作为考察对象。这种思考问题的方法对于下文中的 日尔曼法和中国古代法的考察同样是适用的。 在整个罗马法的私犯制度中，其更多规定的是各种具体的侵权行为及其诉 讼制度，对于共同侵权规定得比较简略，它承认一些共同加害行为，并且对一 些教唆、帮助行为也有规定。如罗马法中“有时自己并未实行盗窃，但仍可以 【古罗马】优士丁尼：法学总论，北京，商务印书馆1 9 8 9 年版，第2 0 3 页。 6 塑型盔堂! 些旦塑主塑壅竺兰些丝苎 苎旦堡壑重堡塑兰型壅堡型 对之提起盗窃之诉，例如对于盗窃行为提供帮助和计谋的人”的规定。，还有“不 仅可以对实旃侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可以对恶意怂恿或唆 使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”的规定。 罗马法的这些规定告诉了我们什么? 这是一个值得深究的问题。首先，罗马法对于权利的保护是以程序作为先行的， 法谚“没有救济的权利不是权利”就是明证。那么，对于帮助行为和教唆行为， 罗马法的救济又如何呢? “不仅可以对实施侵害的人提起侵害之诉”，“而且可 以对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉”。这是在告诉我们什么昵? 是 否意味着罗马法将实旖侵害的人的行为视为一个独立的侵权行为，将帮助和教 唆人的行为视为另一个独立的行为，分别可以提起二个不同的诉来对加害人的 行为进行追究昵，还是受害人只可以提起一个诉，但允许同时起诉直接的加害 人和帮助、教唆人呢? 其次，直接加害人和帮助、教唆人对于受害人的损害， 是分别承担各自的责任呢，还是对于所有的损害承担连带责任呢? 其三，责任 人承担责任后，在责任人内部，是否也存在求偿权呢? 笔者目前对于罗马法的资料尚无法直接回答上述问题。鉴于罗马法程序诉 讼和对于侵权行为具有惩罚性质的赔偿制度，笔者也不敢对于上述问题妄加推 断。但是，罗马法对于现代法所规定的共同侵权的帮助行为和教唆行为给予了 足够的重视，这一点是可以肯定的。无论罗马法的规定隐含着什么，在这种规 制模式的指引下，无疑将为后人更深入、更合理地解决此类问题埋下伏笔。 罗马法上是否存在对于共同侵权行为的一般规制呢? 有人认为，在般情 况下，罗马法的共同加害人所承担的责任，并不是连带责任，因而并不是现代 意义上的共同侵权行为。但是在些特殊场合，共同加害人则应承担连带责任。 但也有学者认为，“对共同侵权者，如果其中一人已经赔偿全部损失，受害人即 不得再向其它共同侵害者起诉。”“共同致人损害的，各行为人应负连带责任。 行为人可以向任何一个行为人请求全部赔偿，几个加害人内部再根据各自的过 失程度来分担责任。共同致害人损害必须是各个行为人在主观意思上有联络， 否则共同过失不能成立，仍由加害人单独负责。”。我们知道，共同侵权并非指 某一类具体的案件，而是对不同的各类侵权的案件共同特征的抽象，因此，如 【罗马】查士丁尼着：法学总论法学阶梯，商务印书馆1 9 8 9 年版，第1 9 2 一1 9 3 页 i 罗马1 查士丁尼着：法学总论法学阶梯，商务印书馆1 9 8 9 年版，第2 0 3 页 周柑：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 年6 月第一版，第9 6 0 、6 9 9 页。 7 塑型叁兰! 竺! 旦堡主堕塞圭望些堕塞 茎塑堡壑重堡堕圭翌墨壁i ! 墨 果后一说确有所据的话，那么罗马法上的共同侵权已非常接近于现代社会的共 同侵权制度了，即使它以大量的个别具体行为规制的形式出现。 实际上，即使是上述第一种观点，至少也承认在特殊情况是共同侵害人问 的连带责任。因此，我们可以大致上肯定共同侵权责任制度在罗马法中的存在， 只不过其适用范围则是一个有等待进步确定的问题。那么，应当如何在此基 础上认识罗马法上的共同侵权呢? 共同侵权行为属于侵权行为，只是由于其加害人的多数性和其它一些因素 导致有别于一般的侵权行为。因此，罗马法关于侵权行为的一般理论为我们认 识属于侵权行为范畴的共同侵权行为提供了另一条分析路径。对于侵权行为的 构成要件，罗马法学者的认识是大体相同的，一般强调私犯的构成要件包括： 损害结果、不法侵害行为、因果关系和过错。因此， 我们有理由认为，在罗 马法上，构成共同侵权行为时，加害人必须在主观上存在过错。这个结论对于 笔者的研究课题是具有特殊意义的，它为共同侵权行为的主观要件研究寻找到 了最早的历史模型，也为后来的共同侵权制度证明了历史渊源上的正当性。 2 日尔曼法上的共同侵权责任制度 同尔曼法是另外一个对于现代法律制度影响深远的古代法。对于日尔曼法 的责任原则，中外r 尔曼法权威学者历来都认为，日尔曼法只要求加害行为和 这种行为所造成的结果而不考虑行为人的主观意图。这也就是我们通常认为 的存在于古代法律中的结果责任原则之所由来。如果学者们的这种观点准确地 反映了f i 尔曼法的实际情况，那么，对于结果责任下的多数人加害问题，追问 各加害人实施加害行为时的主观状态或相关的其它问题就成为不必要。 然而，学者们的观点正在经受挑战。由于目尔曼法是分布于不同地域的日 尔曼民族所适用的习惯法，在长期的历史发展过程中，日尔曼民族所建立的不 同王国的法律经历了不同的发展，法律发展的差异性和不平衡性就成为日尔曼 法在发展过程中呈现的一个特征。因此，“虽然个别王国，或者有些王国的某些 法律，在规定对于不法行为的处罚时只考虑行为和结果，丽不考虑行为人的意 图，但若以此断言曰尔曼的不法行为均不考虑行为人的主观意图，这似乎并不 胤根：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 年6 月第一版，第“4 墙4 s 页；黄风：罗马私法导论，中 国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 4 0 页。 参见由嵘； i 尔曼法简介，法律出版社1 9 8 7 年版，第7 4 、8 0 页。 8 郑州大学2 0 0 6 届硕上研究生毕业论文 共同侵权责任的主脱要件研究 妥当。”例如，根据西哥特法律，对于杀人行为，有明确的故意杀人与意外杀 人之分，两者的处罚有很大不同；在勃艮第法律中，如果奴隶故意打落自由民 的一颗牙齿，将受到剁去一只手的处罚，但如果这是意外所致，则是根掘受伤 者的社会地位支付赔偿金。类似的规定在日尔曼法中所在多有，不一而足。9 可见，简单地说日尔曼法对于不法行为适用的是加害原则并不准确。那么， r 尔曼法对于不法行为者主观意图的关注是否对于共同侵权产生了相应的影响 呢? 在西哥特，教唆自由民谋杀国王及其臣属的，将受到与谋杀者相同的处罚。 此规定显然和结果责任的原则相去甚远，但其结果中并不包含对于现代共同侵 权所应出现的连带责任问题。但是，其它的一些规定倒确实出现了我们意图寻 找的东西。比如，在伦巴德，船夫故意运送盗窃犯及其所盗之赃物的，被视为 盗窃犯的同谋，须与盗窃犯一起支付赔偿金。故意运送盗窃犯及其所盗之赃物 的行为，从现代侵权行为法的视角加以观察，这种行为我们一般将其定义为帮 助行为，帮助行为是共同侵权行为的一种，应当由实施侵权行为的人承担共同 责任。伦巴德的法律规定并没有使用我们当代人的词汇，但它规定“须与盗窃 犯一起支付赔偿金”，既然是一起支付，那么此支付和盗窃犯的支付相结合，对 于受害人的同一损失的赔偿就成为二人共同承担的义务，也没有赔偿的先后顺 序之分和赔偿的份额之别，这不就是我们所说的连带责任吗? 因此，可以认为 日尔曼法在发展的某一时期，确实出现了现代共同侵权责任制度的特定类型。 而我们更需要关注的是，这种受到严格限定的共同侵权行为类型，对于侵权人 的主观过错提出了更高的要求，就是故意。 当然，日尔曼法的这种对于主观意图的关注并不在所有的领域表现出来， 也不是所有的日尔曼王国均给予了这种关注。日尔曼法对于行为人主观过错的 研究远没有达到罗马法的发达程度，对于过错的认识从法律的规定上看，主要 限于故意。对于与故意相对应的过失问题，不要说实践中不可能出现罗马人对 于不同程度的过失的认识，即使想从相关法律中找出有关过失行为的法律规定， 恐怕也不是一件容易的事。 因此，与罗马法所建立的在一定意义上具有普适价值的共同侵权行为不同， 日尔曼法所建立的对于共同侵权的法律规制是更为零星、更为片断的，远远没 李秀清：u 尔曼法研究，商务印书馆2 0 0 5 年7 月第一版，第3 7 0 页。 参见李秀清：臼尔曼法研究，商务印书馆2 0 0 5 年7 月第一版，第3 2 1 3 7 7 页。 9 郑州大学2 0 0 6 届硕士研究生毕业论文 共同侵权责任的主观要件研究 有达到形成一种有机制度的程度。但也正是目尔曼法这些为数廖廖的规定，却 标示着一个粗俗、简陋的习惯法向近现代法律制度不断前进的历程，其实，这 也正是任何一个制度文明所要经历的发展道路。 3 我国古代法上的共同侵权责任制度 我国古代有着丰富、灿烂的法学文化，形成了独具特色的中华法系。纵观 古代的全部侵权行为法规范，就会发现中国古代侵权行为法有着一个固定的格 局，一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权行为法体系。在该体系中， 出于侵权行为法与刑法规定在一起，所以很多人认为中园古代立法没有共同侵 权行为的规定。然而刑事上的犯罪，往往伴随着对于受害者的赔偿；更为重要 的是，在刑法的规定中，共犯作为其中重要的犯罪类型，也必然伴随着共同加 害人对于受害人的赔偿问题。古代法律，由来刑民不分，程序法实体法不分， 此不惟中华法系所独有。因此，可以认为我国古代法虽没有形式意义的侵权法， 但不能认为中国古代法中没有侵权法规范。这只是般的情形，并不排除例外 情况。对于中国的侵权法而言，由于中国古代礼法制度对于中国社会的深刻影 响，重礼让、尚谦和的儒家思想使刑法和民法在特定情况下出现一定程度的分 离。唐律中对于过误行为只“备而不坐”，表明独立的民事侵权的赔偿制度已摆 脱刑法的驾驭，已基本形成独立的法律表达。至元代，有关损害赔偿的法律规 定显着增多，明清律继承了法律的这种特点并进一步发展，表现在司法实务上， 民事侵权案件的数量迅速增加，根据清代顺天府宝坻县刑房档案，涉及民事侵 权的案件占诉讼案件总数的6 0 以上。 不过，侵权案件数量上的优势并不代表这类侵权行为所受重视的程度。由 于重刑轻民的思想传统，加上司法和行政的不分，以及习惯和习惯法对于刑律 适用的影响，侵权的法律规定并不系统，实践中也常常被地方官吏所变通，因 此，如何从总体上对侵权行为进行把握，并非没有争议。有学者根据我国清律 的规定，认为构成侵权行为，承担民事法律责任，一般应具备三个条件：一是 违法行为，二是行为人的主观过错，三是违法行为与损害结果之阅的因果关系。 。这与我们现代侵权制度的相关内容只有形式的差别，而没有实质上的区分。但 是，事情果真如此吗? 曹培：清代州县民事诉讼初探，载于中国法学，1 9 8 4 年第2 期。 张晋藩：清代民法综述，中周政法大学出版社1 9 9 8 年2 月第一版，第1 7 1 ，1 7 2 页。 l o 塑生! 查兰! 竺! 旦堡土塑塞竺兰些笙苎 茎堕堡垫重壁堕圭婴墨壁! ! 墨 关键在于对主观过错的理解。行为人的主观过错印故意或过失。所谓故意， 按晋张斐的解释：“其知而犯之谓之故。”至于过失，大清律例刑律人命 “戏杀误杀过失杀伤人”条小注释义说：“过失谓耳、目所不及，思虑所不到， 如弹射禽兽，因事投掷砖瓦，不期而杀人者；或因升高险足，有蹉跌累及同伴： 或驾船使风，乘马惊走，驰车下坡，势不能止；或共举重物，力不能制，损及 同举者。凡初无害人之意，而偶至杀伤人者。”很明显，其中不仅包括违法 者的主观因素，但也包括一些意外事件。因此，如果以现代法中的过失比照古 代法中的过失，很难解释古代法中的相关法律规定，以过失作为承担侵权责任 的理论也就值得怀疑了。 因此，以现代人的视角观察我国古代法，其对于过失的规定是相对宽泛的。 实际上，如果我们联系到技术的进步、社会伦理的变迁等因素，法律上的过失 并非一成不变的，经常是一个摇摆不定的概念。但是，这并不妨碍我们从中寻 找一些典型的东西并对它加以研究。古代社会的过失概念也许不同于现代，但 我们反过来看，如果古代法对于过失的界定更宽泛，那么对于我们现在通常理 解的过失而言，它应当涵盖在古代法中的过失概念之内。以此来观察我们认同 的属于共同侵权的行为，将不会出现大的偏差。 对于共同侵权问题，大清律例刑律盗贼上“强盗”条及所附定例中： “凡盗犯到案，审实，先将各犯家产封记，候题结之日将盗犯家产变赔。如该 犯之父、兄、弟、伯叔知情分赃，并另有窝家者，审明治罪，亦着洛亦等名下 追赔。倘案内各盗或有并无家产，以及外来之人无从封记开报者，将案内盗犯 及窝家有家产者，除应赔本身赃物外或有余剩，概行变价代赔。”此规定适用 于以强盗方式侵害他财产权的侵权案件，但我国的古代法律的规定别具一格， 其一，知情分赃的该犯之父、兄、弟、伯叔，现代法律一般并不将其作为共同 侵权行为人看待，但古代法将其视为“案内各盗”，“窝家”在现代法上则被视 为共同侵权中的帮助行为，我国古代法律对这些人并不加以区别，统统作为案 犯，这充分显示了儒家思想对法律的渗透，对行为人主观意识的惩诫甚于对行 为的谴责。如果我们联系到法律对于不知情者仅止于民事责任的处理原则，则 这一特征表现得更为充分。其二，对于承担责任的诸案犯，法律并没有要求各 加害人对于受害者简单地承担连带责任，只是在其中一些“无家产”、“无从封 1 l 塑坐! 查兰! 竺! 旦堡圭堑塞竺兰、业堡塞 茎旦堡! 堕堡塑圭塑墨堡! ! 塑 记开报者，不能承担责任的情况下，才要求其它侵权人“代赔”。既然是代赔， 那么应承担责任者的责任事先是确定的，如果我们考虑到其加害者的多数人特 征，则每一个人承担数额也是确定的，这应当是现代法律中的按份责任。但法 律同时又要求侵权人对于其它不能承担自己责任的人的责任予以补充，这则是 现代法律中的补充责任。无论如何，法律的这种规定都与连带责任有明显区分。 可见，我国古代法对于加害人的主观方面是极为重视的。基于这种道德上 的苛刻要求，甚至于将恶意分赃者也作为“共犯”处理。案件的处理上，并不 将损害作为各加害人行为的共同结果而由各加害人承担连带责任，而是对每个 人的行为进行评价并确定其责任，然后再由其它加害人对不能承担责任的加害 者承担补充责任。实际上是不愿让一个加害者的行为远离法律的直接评价，法 律上的这种运作，显示了其强烈的道德诉求。这与现代法律责任的运作正好相 反，我们先要求对受害人赔偿上的连带责任，然后才会根据每个加害人的具体 行为在各加害人问进行分摊，至少我们在理论上遵循这样一条思考路径。 ( 二) 共同侵权责任制度的发展 1 大陆法系共同侵权责任制度的发展沿革 历史进入近代社会以来，侵权行为法发生了重大的发展，尤其是在第二次 世界大战以后，各国都十分重视对人权的保护，侵权行为法发生了突飞猛进的 变化，其中，共同侵权行为法当然也得到了较大的发展。1 8 0 4 年的法国民法 典虽然比较完美，但仍没有共同侵权行为的规定。此后的近百年问，资产阶 级的一些法学家不断探索，创造性地提出了共同侵权行为理论，并在此基础上 提出了共同危险行为理论。1 9 0 0 年的德国民法典关于共同侵权行为责任的 规定在该法典第8 3 0 条：( 一) 1 “数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被 害人由此所受的损害负其责任。2 不能查明数关系人中谁的行为造成损害时， 亦同。( 二) 教唆人和帮助人视为共同行为人。”第8 4 0 条规定：“数人共同对某一 侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。”该法第一次明文规 定教唆人和帮助人，均为共同行为人。德国民法典开创了侵权行为法的一 个新时期。上述规定，对于后世的侵权行为立法具有极大的影响，被各大陆法 系国家相继采用，如日本民法第7 1 9 条规定：因数人共同实施侵权行为加 杨立新主编：侵权法实务全书占林人民出版社1 9 9 9 年版，第1 8 8 页。 1 2 塑型盔兰! 竺! 旦堡主竺塞圭生些笙塞 茎旦堡堡童堡竺圭型壅生里盥 害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时， 亦同。教唆人及帮助人，视为共同行为人。我国台湾地区民法也有类似规定。 该法第1 8 5 条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任， 不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。” 在近代早期大陆法系的共同侵权制度中，对于共同侵权的主观要件是明确 的，要求共同加害人间存在共同过错。如何理解共同过错? 根据王泽鉴先生的 解释，共同侵权行为中的“共同”二字从德文“g r c m e i n s c h a f i l i c h ”翻译而来， 原出于德国民法典第8 2 3 条，该条设计所称的“共同”，系指主观共同，即 有共同的意思联络。在其它国家也有相似的对于共同的解释。不过，近几十年 来，德国法从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发，认为数人虽无意思 联络，若各人对于损害所产生的部分无法确定者，负共同侵权的连带赔偿责任。 日本法中也有此主张，这种观点实际上已从主观共同向客观共同转化。 2 英美法系共同侵权责任制度的发展沿革 在英美法国家，尽管立法形式不同，但其对共同侵权行为几乎采取完全一 致的立场，通过大量的判例确立了与大陆法系基本相同的共同侵权行为的一般 规则。他们认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人 负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每个人都有义务向被害人 支付赔偿金，己支付赔偿金的共同侵权人有权向其它未支付赔偿金的共同侵权 人索取补偿。一人以上指挥或教唆他人为侵权行为或三人以上共同经营不法事 业，而其中一人实施侵权行为，行为人及其它各人均负赔偿责任。在上述共同 侵权行为中，原告可以选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉， 也可分别起诉。不仅如此，英美法也承认共同危险行为。美国加利福尼亚州上 诉法院审理的辛德尔诉阿伯特化学厂案r s i n d e u l l va b b o nl a b o r a t o r i e s ) ，由于 不能确认当时生产乙烯雌粉的1 1 家制药厂是谁制造的，该药致辛德尔患乳腺 癌，故判决该1 1 家制药厂共同承担连带赔偿责任。 英美法系对于共同侵权一向也采用主观说。即认为必须以加害人间的意思 联络为构成要件。英国著名侵权法学者指针约翰萨尔曼德在总结英国侵权行 为法时指出：“数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此 千泽鉴：民法学说与凑合研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第5 7 页。 ( 多杨立新：疑难民事纠纷司法对策，吉林人民出版牡1 9 9 1 年版，第1 1 9 页。 郑州大学2 0