（民商法学专业论文）论第三人侵权情形下经营者的安全注意义务.pdf

42。归责原则的涵义：瓣，5 攻读学位期间发表的学术论文3 2 黄迎春：论第三入侵权情形下经营者的安全注意义务 中文摘要中又摘要 当今社会，随着经济的快速发展，经济往来同益频繁，在经营场所发生第三人的侵权 行为也日趋增多。例如在宾馆住宿时遭遇抢劫甚至杀害，顾客在餐厅就餐时财务被盗等等， 经营者因为未尽合理限度的安全注意义务导致损害事实发生。在此情形下，经营者应当履 行哪些安全注意义务、是否需要承担责任以及承担何种责任等等问题，理论和实践中都存 在着争议。经营者的安全注意义务也叫安全保障义务，为了使受害人的人身、财产权益得 到更全面、及时的保护，彰显侵权责任法预防损害和减小损害的基本机能，从实质上保障 消费者的合法权益，更好的实现司法的公信力与效率，维护社会的公平正义，本文从第三 人侵权这一角度出发，试图研究这一特殊情形下有关经营者的安全注意义务。通过比较分 析方法，具体分析当前学者对经营者在第三人侵权情形下应当承担何种责任的几种学说， 充分考虑保护受害者的合法权益、兼顾公平，结合我国的实际情况，充分发挥法律的规范 作用，建议当第三入侵权时未尽安全注意义务的经营者应当承担不真正连带责任。另外， 通过价值分析，明确指出经营者在从事经营活动中盈利的同时，也承担着赔偿的风险，经 营者的义务和权利同时存在。第三人侵权时，经营者必需尽到合理必要的安全注意义务， 最大限度地保护受害者的弱势地位，同时使经营者自身的合法利益得到保护，以达到真正 的法律公平精神，为更和谐的解决司法实践问题奠定价值基础。 本文除导论与结语之外，共分为五个部分： 第一部分对第三入侵权情形下经营者安全注意义务的性质进行了界定，并且探索了关 于经营者安全注意义务在第三人侵权这一特殊情形下的法理基础。 第二部分介绍了在第三人侵权情形下如何确立经营者的安全注意义务，并对第三人侵 权时经营者安全注意义务的内容进行了具体阐述。 第三部分首先介绍了未尽到安全注意义务的经营者在第三人侵权情形下承担责任的构 成要件，再从归责原则理论分析，得出受害人受第三人侵权行为损害时经营者承担过错推 定责任。 第四部分通过合同法学、经济法学和侵权责任法学理论分析，再比较几种责任承担形 式，建议第三人侵权时经营者因未尽安全注意义务而应当承担不真正连带责任。 第五部分总结归纳了我国现有立法对第三人侵权情形下经营者安全注意义务的相关 规定及其不足，并提出了对应的几点完善建议。 关键词：第三人侵权；经营者；安全注意义务；不真正连带责任 扬州大学硕士学位论文 2 一 a b s t r a c t i nt h es o c i e t y , w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m y , e c o n o m i ce x c h a n g e sb e c o m em o r e a n dm o r ef r e q u e n t l y , i nt h ep r e m i s e s ，t h et o r tt h a tt h et h i r dp e r s o nd oi n c r e a s ed a yb yd a y f o r e x a m p l e ，s o m e b o d yw h ol i v e i nt h eh o t l em a y b er o b b e do rk i l l e db yo t h e r s ；t h ec u s t o m e r s p r o p e r t ym a y b es t o l e nw h e nt h e yh a v et h em e a li nt h er e s t a u r a n ta n d s oo n ，t h e s et h i n g sh a p p e n b e c a u s et h eo p e r a t o r sd o n tp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h e i rs a f e t yo b l i g a t i o n s i nt h i sc a s e ，w h a t s a f e t yo b l i g a t i o n ss h o u l db ep e r f o r m e db yo p e r a t o r s ，t h er e s p o n s i b i l i t ys h o u l db ea s s u m e do r n o t ，a n dw h a tr e s p o n s i b i l i t ys h o u l db ea s s u m e d ，t h e s eq u e s t i o n sh a v ead i s p u t ei nt h et h e o t y a n dp r a t i c e t h es a f e t yo b l i g a t i o n so fo p e r a t o r sa r en a m e ds e c u r i t yo b l i g a t i o n s ，i no r d e rt o p r o t e c tt h ep e r s o n a lr i g h t sa n di n t e r e s t sa n dp r o p e r t yr i g h t s a n di n t e r e s t so fv i c t i m s ，h i g h l i g h t t h et o r tl a w sb a s c a lf u n c t i o n s ：p r e v e n t i o na n dr e d u c t i o nh a r m ，p r o t e c tt h el e g a lr i g h t sa n d i n t e r e s t so fc u s t o m e r s ，r e a l i z et h ec r e d i b i l i t ya n de f f i c i e n c yo fl e g i s l a t i o na n dt h es o c i a lf a i m e s s a n dj u s t i c e ，t h ea r t i l ec h o o s e st h et h i r dp e r s o na st h ew r i t i n gp o i n to fv i e w , a n dt r yt od i s c u s st h e o p e r a t o r s s a f e t yo b l i g a t i o n si nt h i ss p e c i a lc i r c u m s t a n c e s a c c o r d i n gt oc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ， i n t r o d u c i n gt h es c h o l a r s v i e wt h a tw h a tr e s p o n s b i l i t ys h o u l db ea s s u m e db yo p e r a t o r si nt h e c i r c u m s t a n c e so ft h em i r dp e r s o nt o r t ，c o n s i d e r i n gv i c t i m s l e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t s ，f a i r n e s s a n dt h ea c t u a ls i t u a t i o no fo u rc o u n t r y ，p l a y i n gt h er o l eo ft h el a w ，t h eo p e r a t o r sw i t h o u ts a f e t y o b i l i g a t i o n ss h o u l da s s u m en o tr e a l l yj o i n ta n ds e v e r a ll i a b i l i t yi nt h ec i r c u m s t a n c e so f t h et h i r d p e r s o nt o r t b e s i d et h i s ，a c c o r d i n gt ov a l u ea n a l y s i s ，t h eo p e r a t o r sg e tp r o f i ti nt h e i rb u s i n e s s ，a t t h es a m et i m e ，t h e ys h o u l da s s u l t i er e p a r a t i o n o b l i g a t i o nw h e nt h et o r th a p p e n ，t h e o p e r a t o r s r i g h t s a n do b l i g a t i o n se x i s t k tt h ec i r c u m s t a n c e so ft h et h i r dp e r s o nt o r t ，t h e o p e r a t o r sm u s tp a ya t t e n t i o nt or e a s o n a b l ea n dn e c e s s a r ys a f e t yo b l i g a t i o n s ，p r o t e c tt h ev i c t i m s a ss a m ea st h e i rl e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t s ，i no r d e rt or e a l i z ef a i r n e s so ft h el a wa n dl a yt h e f o u n d a t i o nf o rs o l v i n gj u d i c i a lp r a c t i c ei nh a r m o n y t h e r ea r ef i v ep a r t si nt h i sa r t i c l eb e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u t i o n p a r to n e ：d e f i n i n gt h en a t u r eo fo p e r a t o r s s a f e t yo b l i g a t i o n si nt h ec i r c u m s t a n c e so ft h e t h i r dp e r s o nt o r t ，a n dd i s c u s s i n gt h ej u r i s p r u d e n c eb a s i so fo p e r a t o r s s a f e t yo b l i g a t i o n si nt h e c i r c u m s t a n c e so ft h et h i r dp e r s o nt o r t p a r tt w o ：h o wt of i xo p e r a t o r s s a f e t yo b l i g a t i o n si nt h ec i r c u m s t a n c e so ft h et 1 1 i r dp e r s o n t o r t ，a n de l a b o r a t i n gc o n t e n to fo p e r a t o r s s a f e t yo b l i g a t i o n si nt h ec i r c u m s t a n c e so ft h et h i r d 黄迎春：论第三入侵权情形下经营者的安全注意义务 3 一 p e r s o n t o r t p a r tt h r e e ：f o ro n et h i n g ，i n t r o d u c i n ge l e m e n t st h a td e t e r m i n eo p e r a t o rs h o u l da s s u m e r e s p o n s i b i l i t yw h e nt h e yd o n tp a ya t t e n t i o nt os a f e t yo b l i g a t i o n si nt h ec i r c u m s t a n c e so ft h e t h i r dp e r s o nt o r t f o ra n o t h e rt h i n g ，a n a l y s i s i n gt h e o r yo fl i a b i l i t yp r i n c i p l e ，w h e nt h ev i c t i m sa r e h u r tb yt h et h i r dp e r s o n ，t h eo p e r a t o r sa r ec o n s i d e r e dh a v i n gf a u l t p a r tf o u r ：a n a l y s i s i n gt h et h e o r yo fc o n t r a c tl a w , e c o n o m i cl a wa n dt o r tl i a b i l i t y l a w , a n dc o m p a r i n gt h ef o r mo fa c c o u n t a b i l i t y , o p e r a t o r ss h o u l da s s u m en o tr e a l l yj o i n ta n d s e v e r a ll i a b i l i t yi nt h ec i r c u m s t a n c e so ft h et h i r dp e r s o nt o r tw h e nt h e yd o n tp e r f o r mt h es a f e t y o b l i g a t i o n s p a r tf i v e ：s u m m a r i z i n gr e l a t e dl a wo fo u rc o u n t r ya n dt h e i rf a u l to fo p e r a t o r s s a f e t y o b l i g a t i o n si nt h ec i r c u m s t a n c e so ft h et h i r dp e r s o nt o r t ，a n dm a k i n gs a m es u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：t h i r dp e r s o nt o r t ；o p e r a t o r ；s a f e t yo b l i g a t i o n ；n o tr e a l l yj o i n ta n d s e v e r a ll i a b i l i t y 黄迎春：论第三入侵权情形下经营者的安全注意义务 1 导论 1 1 t i t f 究现状 随着经济的快速发展，经济往来日益增多，近些年来，在经营场所发生的消费者人身、 财产权益受侵害的案例与日俱增，而第三人侵权正是一个不可小觑的原因。但因为无法查 明侵害人或者侵害人无力赔偿等因素，在宾馆、饭店、银行等经营场所遭受第三入侵权的 受害人于是单独起诉经营者，要求经营者承担赔偿责任。例如，在“王利毅、张丽霞诉上 海银河宾馆赔偿纠纷案”、“李萍、龚念诉五月花公司人身上海赔偿案件”、“麦当劳员 工袖手旁观顾客就餐遭抢纠纷案”等等一系列案件中，都是因为第三人的侵权行为而使消 费者人身或财产遭受损害。有关法院亦通过民法通则、合同法、消费者权益保护法、侵权 责任法等运用，判决经营者对消费者、潜在消费者或者进入场所的其他人承担安全注意义 务。2 0 0 3 年1 2 月4 日最高人民法院审判委员会第1 2 9 9 次会议通过的关于审理人身损 害赔偿案件适用若干法律问题的解释第6 条就对经营者的安全注意义务有所界定，并在 其第2 款中规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔 偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止和制止损害的范围内承担相应的补 充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”这实则是最高人民法院 根据我国法律的基本原则和地方各级法院的审判实践，通过司法解释对经营者安全注意义 务的具体规定。侵权责任法也对该问题有所涉及，其中第3 7 条明确规定：“宾馆、 商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全 保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第 三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。 这 一规定，明确了经营者负有对经营场所所有入的安全注意义务，违反义务经营者将承担相 关责任。 同时，学界对经营者的安全注意义务也颇为关注，围绕有关法律和司法判例对其性质、 来源、归责原则、责任形式、责任范围等问题进行了探讨。目前关于经营者的安全注意义 务研究的较多，但关于第三人侵权情形下经营者的安全注意义务，探究的还不是很具体。 专著方面比较突出的，首先是杨立新的侵权责任法，其中明确了注意义务确立的主要 因素。第二部对与注意义务相关的是王利明所著的侵权行为法归责原则研究，书中细 化了注意义务的内容。还有一部比较明确地介绍了经营者的安全注意义务的专著是熊进光 的侵权行为法上的安全注意义务。另外，张民安的侵权法报告第一卷中对各类经 扬州大学硕士学位论文三 营者因安全注意义务发生的法律问题做了具体的例举和分析以及张民安所著的过错侵权 责任制度研究，并有张新宝所著侵权责任法立法研究和侵权责任法原理，王军著 书侵权法上严格责任的原理和实践，曾世雄著书损害赔偿法原理，周光权所著的注 意义务研究，杨立新所著的人身损害赔偿司法解释释义以及王利明所著的人身损 害赔偿疑难问题等等，都对关于安全注意义务进行了阐释，并对由此造成的赔偿责任进 行了理论分析。但其中关于在第三人侵权情形下经营的安全注意义务以及违反安全注意义 务的经营者对第三人直接侵害造成的损失所需承担的赔偿责任，没有深入的研究，并未作 具体、统一的定论。 在论文方面比较有影响的如王军的论文论营业者保护顾客免受第三人侵害的义务， 张新宝、唐青林的载于法学研究的经营者对服务场所的安全保障义务，黄莉萍和 李承的论文经营者的安全保障义务及责任，汤啸天载于法律科学的经营者场所 安全责任的合理边界，宋宗宇、冉睿论文论经营者的安全保障义务，王淑梅的论文消 费者受到第三人侵权时经营者责任的探讨，张民安载于中外法学上的的人的安全 保障义务理论研究，刘言浩载于法学研究2 0 0 1 年第3 期的宾馆对住客的保护义务 一王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析，胡卫萍、谢兵论文第三人侵 害与物业管理公司的责任，姜淑明论文违反安全保障义务侵权行为的赔偿责任探析， 王俊论文注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究以及程啸的论文现代侵权行为 法中过错责任原则的发展等。另外，徐娟的硕士论文经营者安全保障义务研究，李 巧英硕士论文安全保障义务之比较法研究等也对这一问题进行了概括性的论述。 各国法对经营者的安全注意义务也不同程度的有所规定。德国学界通过推定过失的方 法，以解决安全注意义务相关问题，发展“一般安全注意义务”；法国的保安义务涉及到 侵权法和合同法，经营者监管经营场所，对自己行为和其负责的他人行为及物都要负责； 英美法系侵权行为法的核心即注意义务，并属过失侵权责任的基础。在关于安全注意义务 上大陆法系和英美法系有所差异，并未对安全注意义务做一般性规定，但有关法律规定， 都涉及到了经营者的安全注意义务，除了一般性规则外，还有的作出了特殊规定，如关于 运输业、住宿业的经营者安全注意义务。不仅如此，上述各国还通过一系列特别法的规定， 对消费者的安全进行保护，不断完善发展相关法律规定。 1 2 研究价值 眼下，对第三入侵权情形下经营者安全注意义务的细节与经营者赔偿责任的研究还不 是很深入，也未形成系统、专门化的理论。本文的创新就在于：学术界目前关于经营者的 黄迎春：论第三入侵权情形下经营者的安全注意义务 三 安全注意义务的探讨还比较笼统，很少对在第三人侵权这一特殊情形下经营者的安全注意 义务进行深入细致地研究。笔者因此对在第三人侵权这一特殊情形下关于经营者安全注意 义务的性质、内容、归责原则等做了具体的论述，以完善关于这一特殊情形下经营者安全 注意义务的探究。再者从目前国内外关于经营者在第三人侵权情形下安全注意义务的研究 来看，比较有争议的就是经营者应当承担何种责任。笔者兼顾各方利益，在最大程度地保 护受害者的合法权益的前提下，考量综合利益，论述了违反安全注意义务的经营者在第三 人侵权情形下应当承担不真正连带责任，这一理论的研究对实现公平的法律精神和社会的 法治化与和谐发展都具有非常重要的意义。 本文的研究意义主要体现在实践和理论方面。从实践意义来看，随着社会的发展，法 律的指导和规范作用愈渐重要。经营活动与日俱增，经营者的安全注意义务也不容疏忽。 在第三人侵权的情形下对受害人的损害赔偿关系着大众群体的利益。法律法规中对其具体 规定略显原则化，也不是很具体充分。司法实践中，法院变得被动盲从，对该类案件的审 判结果不尽相同，甚至大相径庭。研究第三人侵权时经营者的安全注意义务有助于更好地 解决此类法律纠纷，以更好地保护消费者的合法权益，也使经营者的合法利益得到保障。 因此，笔者关于第三人侵权情形下经营者的安全注意义务研究对解决司法实践中出现的问 题有非常重要的意义。再从理论方面而言，我国关于第三人侵权时经营者的安全注意义务 的相关立法还存在着不足之处，文章的探讨有利于进一步完善我国的法律法规，为其相关 法律法规的制定提供理论基础。更深入、更系统地规范了经营者的安全注意义务，也有利 于保护消费者和经营者的双方利益，达到社会利益的实质平衡。经营者的义务和赔偿责任 得以明确，其合法利益也进一步得到保障，经营者有法可依，可以更好的履行自身的安全 注意义务，实质上是保护了消费者的合法权益。而明确违反安全注意义务的经营者赔偿责 任，使得受害人的损害能得到及时、完整的赔偿。这都体现了对社会各方利益的保护，有 利于实现社会公平，促进社会的和谐发展。 扬州大学硕士学位论文 4 2 第三人侵权情形下经营者安全注意义务的。 生质与法理依 据 2 1 第三人侵权时经营者安全注意义务的性质 经营者负有在其经营活动中要防止第三人侵害消费者、潜在的消费者以及其他进入经 营服务场所的人的人身安全的注意义务。这种注意义务具体分成很多种，从性质上来看， 相对人受到第三人侵权时，经营者的安全注意义务有其自身的性质界定。 2 。1 1 法定义务 根据诚实信用原则，有人认为经营者的安全注意义务是一种合同附随义务。但我们可 以肯定的是，经营者安全注意义务不可否认的性质之一即法定义务。经营者与消费者之间 存在消费合同关系，这样经营者自然担负着消费者在消费时人身安全和财产安全的合同附 随义务，这也是诚实信用原则的要求。不过，消费者作为弱势群体，权益得不到充分有效 的保护，这种附随义务无疑也只是一种不具有确定性地位的义务。着重以社会为本位的消 费者权益保护法律制度，强调保护消费者的合法权益，维护社会利益，因此，经营者的义 务也就愈加突出，尤其是经营者的安全注意义务。所以，前文所述的合同附随义务地位亦 有所提升，逐渐转变为一般义务，也即是法律上的基本义务。“一个义务在性质上是合同 的抑或非合同的，不过居具有偶然的意义。”侵权法也应当借鉴消费者保护法中的转变， 提高经营者的安全注意义务。由此可见，经营者的安全注意义务应当是经营者的一项法定 的强制性义务。不过这只是对经营者所作的最低的义务要求，当事人之间自然也可以约定 高于法律规定的安全注意义务。那么在这种情况下，经营者的安全注意义务就应当在其约 定中得以确定。 2 1 2 积极作为义务 经营者必须履行安全注意义务，该注意义务要求经营者为积极的作为义务，以保障消 费者的人身、财产安全，这属于经营者的一种法定义务。如果经营者消极的不作为，即违 反了其自身的安全注意义务。可想而知，经营者自身负有安全注意义务，但他又不积极履 行，造成消费者因第三人的侵害行为而受到损害，这就是构成了经营者的消极加害行为。 负有积极作为义务但不积极作为而致人损害，谓之消极加害行为。经营者不积极履行自己 的安全注意义务，这与消费者所受的损害之间存在着因果关系；经营者倘若积极履行了安 【德】史雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权法，张新宝译，法律出版社2 0 0 1 年第l 版，第5 6 5 页。 张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第8 2 页。 黄迎春：论第三人侵权情形下经营者的安全注意义务三 全注意义务，那么即使消费者受到第三人的侵害，因第三人侵权行为造成的损害也会相应 地减少，甚至可以避免。因此，经营者的行为符合了侵权行为的构成要件，即没有尽到自 身合理必要的安全注意义务，而且有过错，则经营者构成消极侵权。经营者的消极侵权行 为既可能违反法定义务，又可能违反了约定义务，还可能在经营者与消费者之间有高于法 定的约定条约的情况下构成相应的违约责任。此类情况下，责任竞合。而经营者消极的不 作为行为同第三人积极侵权行为比较起来，二者属于性质不同的两个侵权行为，因而分别 归于不同的法律规定和不同的法律事实。那么，他们因此也就导致承担的责任方式也不同。 因为经营者违反安全注意义务，导致消费者因第三人侵权行为而受到损害，第三人应当承 担侵权责任，经营者承担补充责任。具体经营者承担何种责任暂且不论，但经营者的责 任不可推卸。而当责任竞合的情况出现时，受害人有选择违反积极义务的经营者承担何种 责任的权利。 2 2 第三人侵权情形下经营者安全注意义务的法理依据 安全注意义务，在我国也有类似定义为安全保障义务，比较早的是关于社会活动的安 全注意义务，意旨在社会生活方面的危害防范义务。其中，最先体现在交通安全方面，用 以维持交通安全，而后在其他不同的社会活动中也相应的有所体现。在民法中，安全注意 义务可以理解成为避免或减少他人合法权益受到损害的义务，因为其实际上是为了避免在 一定的法律关系中一方的人身和财产受到侵害，而对另一方规定了合理、必要的安全注意 义务。最高人民法院人身损害赔偿司法解释的直接主笔法官陈现杰认为，“安全保障 义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般 安全注意义务的理论。侧关于社会活动的安全注意义务正是经营者安全注意义务的法理基 础，因为这一特定的法律关系，在第三人侵权情形下，经营者应当负有最基本的义务，即 经营者的安全注意义务，这也是对经营者所赋予的最基本的要求之一。所以，在第三人侵 权情形下，对与其建立法律关系的相对方即消费者以及潜在消费者和进入经营场所的人， 经营者需要承担安全注意义务，主要的法理依据是： 2 2 1 信赖关系理论 信赖当属经营者安全注意义务的重要因素之一。基于信赖关系，法律赋予了经营者必 要的安全注意义务。安全注意义务要求当事人双方因为一定程度的社会接触而产生特定的 关联关系。其中一方当事人对另一方当事人产生的信赖就是基于双方这种特定的关联关 黄莉萍、李承：经营者的安全保障义务及责任，武汉理工大学学报，2 0 0 4 年6 月第3 期。 陈现杰：最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释( 下) ，判解研究2 0 0 4 年第4 期。 扬州大学硕士学位论文 鱼 系，从而相信自己不会因为从事这项活动而使自己的人身和财产受到损害。经营者在行使 自己的权利时，应当维护一方当事人的利益，人们也有理由信赖经营者应当承担安全注意 义务。所以，如果一方当事人因为经营者未尽安全注意义务而遭受第三人的损害，可以要 求经营者承担侵权责任。因此，“只要受害人有合理的理由可以相信对方将保护其利益， 职业上的经验也会导致积极的作为义务，如注意到一些不为受害人本人所知的风险。这种 受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的为什么偏偏选 择了我? 这一问题的答案”。 2 2 2 危险控制理论 当今社会，随着经济和科技水平的不断提高，危险活动也迅速增加，这使得在日常生 活中，人们所面临的安全受到威胁，并且程度也在不断增加。这些危险活动虽然存在一定 程度的危险，但因毋庸置疑的促进了社会的大力发展，所以亦被准许。不过这些危险活动 即使被准许，我们也应该注意到，到损害发生时，需要有人承担赔偿责任，而不应由受害 人自己承担损害后果，否则将有失公平。侵权行为法要解决在危险行为导致了不幸结果时 应符合分配损害：人毫无过错可言，也缺乏道德上的非难性，但基于“分配正义”的要求 即使行为，仍须承担损害赔偿责任。另外，在自己的经营场所，经营者比消费者更加了 解自己的场所构造、机器设备以及服务设施的安全性，对于预防可能存在的危险，减小第 三人侵权行为发生的概率，经营者掌握着最全面的可预防知识与最强大的力量；同理，对 于防止这些危险的发生以及减轻危害后果，经营者也更有可能采取安全防护措施。而且， 经营者能够采取措施控制损害或预防危险，所以其自然要承担责任。这样，即使在不作为 侵权的情况之下，“监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力”。 相 对人因为处于经营者的经营活动中而面临危险，由于第三人这一直接侵权人的侵权行为产 生损害风险，离危险源最近的加害人也就最有可能控制危险的发生。所以，经营者应该承 担必要合理的安全注意义务，这样才能促进经营者提高安保意识，避免损害的发生，这也 符合社会的进步规律。 2 2 3 获利理论 常听人说这样一句话：“风险与利润成正比”。的确如此，收益与风险是相一致的，“那 些从危险源中获取利润的人经常被认为是有制止危险义务的人”。经营者从事的经营活动 【德】史雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权法，张新宝译，法律出版社2 0 0 1 年第1 版，第2 6 9 页。 林美惠：“交易安全义务和我国侵权行为法体系之调整”，月旦法学第7 8 期，转引自熊进光：侵权行为法上的安 全注意义务研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 0 1 页。 【德】史雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权法，张新宝译，法律出版社2 0 0 1 年第1 版，第2 6 9 页。 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第1 版，第1 0 0 页。 黄迎春：论第三入侵权情形下经营者的安全注意义务 二 具有营利性，作为消费者，虽然部分人群并没有接受经营者提供的商品或服务并为此付费， 甚至有些人只是路过参观，但整体消费群体对经营活动支付了费用，经营者因此而获得收 益，所以经营者应当为所有身处其经营场所的潜在的消费者尽到一定必要的安全注意义 务。其实这样的情况下，虽然经营者的经营成本稍有所增加了，但因此改善了消费者的消 费环境，提高了消费环境的安全性，第三人侵权行为将被有效的避免和制止，这也会间接 的增长消费率，使经营者能从中获得更大的利润，从而间接地促进了消费。实则从经营者 的长远利益出发，这是有利于经营者利润的实现。所以，经营者承担安全注意义务是合理 合情的，法律对经营者的这一义务要求也符合收益与风险相一致的原则。 2 2 4 节约成本理论 根据经济分析方法角度来看，经营者承担安全注意义务是具有合理性的。具体来看， 相对人受到第三人侵权行为的侵害，而该侵权行为经营者本来可以避免，因此该损害所导 致的成本应当由经营者来承担，这即是经营者的义务。“从整个社会总成本来看，由经营 者来承担经营场所的安全保障义务的成本耗费当然更加低廉，因而这样的义务设定也最具 合理性”。因为相对受害人的人身利益比加害人的经济负担更加重要，所以最小化的损失 不能超过对安全的预防措施。但这也有一定程度的不足，经济分析方法为经营者的安全注 意义务提供了了一个经济合理性的说明，但从道德角度上而言，其说服力还稍有不够。 2 2 5 公司社会责任理论 依据现代公司法社会责任理论，企业( 经营者) 是连结相关利益者和承载社会义务的 主体，为股东们谋取最大利润不应成为经营者经营活动的唯一目的。经营者应当在为股东 谋取利益的同时也为其它的社会利益服务，为消费者利益、债权人利益、职- r _ n 益和其它 所有社会公共利益出力。经营者的经济实力越雄厚，其社会责任就越突出，对各领域的社 会利益的实现也就越重要。经营者从社会赚取利润、获得利益，具有强大的经济实力，其 承担的社会责任因此也就越重。消费者虽然能享受国家的福利政策，获得权利的保护以及 实现权利的有利条件，但解决社会问题和推动社会法制建设进程仍然是经营者义不容辞的 责任。经营者应当为社会尽到自己一个强势群体的责任，因为大家都是社会的重要组成部 分，社会公益关系你我。由此可见，强化公司( 经营者) 社会责任的理论依据在于公司的经 济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与消费者的权利密切相关，经 营者在其经营活动中，应当尽到必要合理的安全注意义务，有效的预防和避免经营场所各 类侵权行为的发生，尤其是第三人侵权行为的发生，从而保护相对人的人身和财产利益免 张新宝著：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 7 4 页。 圆张新宝、唐青林：经营者对服务场所的安全保障义务，法学研究，2 0 0 3 年第3 期。 扬州大学硕士学位论文兰 受侵害。 2 2 6 实质平等理论 从世界立法的思想潮流来看，已经由义务本位立法再到权利本位立法发展到了社会本 位立法；而且，不再是追求主体形式上的平等保护，已由形式平等发展到了实质平等的阶 段，立法更注重保护社会弱势群体。消费者相对于经营者来说属于弱势群体，理应受到保 护。而以往的立法往往忽视了消费者与经营者的差别，只视二者为交易双方而给予相当的 保护，这是一种形式上的平等保护。现代的消费者保护法已经充分认识到消费者的弱势地 位，并给予了特殊的保护，这才是实质意义上的平等，体现了当今世界的立法思潮。由此， 立法中倾向于保护消费者的合法权益，赋予了消费者更多的权利，并对经营者规定了相对 较多的义务，这才是追求真正实质上的平等。所以，在经营场所，经营者负有自身必要的 安全注意义务，以保护消费者、潜在的消费者以及身处其经营场所的其他人的人身和财产 安全；尤其是面对第三人侵权这一特殊情形，经营者的安全注意义务至关重要，可以有效 的防范第三人侵权行为的发生或者将第三人侵权行为带来的损害结果降到最低。因而，我 国法律中规定经营者在第三人侵权情形下的安全注意义务是非常必要的，是实质平等理论 的要求和体现。 一 黄迎春：论第三入侵权情形下经营者的安全注意义务 竺 3 第三人侵权情形下经营者安全注意义务的确立与内容 3 1 第三人侵权情形下经营者安全注意义务的确立 3 1 1 第三人侵权时经营者是否负有安全注意义务 对于经营者的安全注意义务的判断，其实很难设定一个普遍适用的标准，特别是在第 三人侵权的情形下，经营者的安全注意义务标准更难拿捏。具体应从个案出发，细致到个 案后可以总结出一定的类型化标准，并联系实际，以其指导实践。这样，理论与实践的意 义才能充分的得以体现。 当第三入侵权时，首先要判断经营者是否需要对受害人承担某种安全注意义务。也就 是说，只有经营者因第三入的侵权行为需要对受害人承担某种安全注意义务时，才能说未 尽自身安全注意义务的经营者负有侵权责任。在关于第三人侵权这一情形下经营者是否负 有安全注意义务的问题上，首先要看经营者与受害人之间是否存在事前的合同，合同中是 否规定了经营者的某些安全注意义务的内容条款和保护消费者人身或者财产安全的内容。 如果存在关于经营者安全注意义务的内容，而经营者却有所违背，或未合理采取措施，则 经营者理当承担侵权责任。当条约中没有涉及到经营者安全注意义务的内容时，还可以通 过考量其中是否暗含了关于经营者的安全注意义务。如果认为可以暗含此种安全注意义 务，法官则可以依据自己的职权认为当事人之间的契约存在此种义务。 通过一系列的审查之后，当法官认为被告毋须对原告承担合同义务时，当务之急就是 找到是否有这样一部制定法，以此为根据要求被告承担安全注意义务。在权衡了该制定法 究竟是为了保护何种利益，包括保护公共利益和私人利益，并考究立法目的等等其它因素。 因为经营者的安全注意义务是一种私法性质上的注意义务，如果有制定法明确规定了这项 义务，那么经营者在第三人侵权行为发生后就可以产生侵权责任，应当为受害人的损害承 担赔偿责任。 还有就是当原被告之间不存在契约关系，同时也没有制定法上规定的法定义务时，还 可以根据某些道德或习惯，或者是经营者和受害者之间的关系，也或者是经营者自愿履行 其安全注意义务，将此种义务赋予法律意义，上升为法律义务，以此强加给经营者。再如 果经营者和受害人之间存在某种惯例，法官也可以根据这种惯例认定经营者的安全注意义 务。我国学界还没有认定因此种依据产生的义务，但处理该类案件时也常有适用该理论， 我国的理论根据认为经营者获得了经济利益，所以通过此种理论认定了第三人侵权情形下 张民安主编合同法，中山大学出版社2 0 0 3 年8 月第l 版，第7 8 页。 扬州大学硕士学位论文 塑 经营者的安全注意义务。 3 。1 2 经营者在第三人侵权时违反了所承担的安全注意义务 在第三人侵权的情形下，经营者是否违反了自身的安全注意义务，我们可以看经营者 是否采取了防止或制止损害的相关措施，以及该相关措施是否符合法律的规定或特定的操 作程序的要求；我们还可以通过同类的诚实善良的经营者通常应当达到的要求，以此来衡 量经营者是否违反了安全注意义务。我们要把经营者的行为与注意义务所提出的要求进行 比较，而不能简单地从相对人已经受到的损害结果之中来判断经营者是否违反了安全注意 义务。经营者的安全注意义务是一种谨慎注意义务，也叫做善良管理入的注意义务。具 体来说，也就是对自己所负的法定或约定的义务，义务人应当尽到密切关注的程度，如果 义务人具有一般的过失，也就视为义务人违反了其谨慎注意义务。这也就是古罗马法中所 称的善良家父的注意义务。在常见的有偿民事法律行为中，我们能够见到谨慎注意义务的 存在。不过对于谨慎义务的违反，也就是经营者的安全注意义务是否违反的判断标准，具 体要求会有不同。 关于确立第三入侵权时经营者的安全注意义务的主要因素，主要细分为如下几点：首 先，我们要考虑第三人侵权行为的危险或侵害的严重性。也就是说，受害人可能遭受的来 自第三人的危险或侵害程度越严重，经营者的注意程度就越高。经营者不能因为损害还未 发生，就忽视自身的安全注意义务。其次，第三人侵权行为的效益也是确立经营者安全注 意义务很重要的一项因素。经营者的安全注意义务随着第三入侵权行为中第三人所获得的 效益的越来越重而相应地减低。第三就是要防范、避免的负担比重，也就是为除去或减少 危险而采取预防措施或替代行为所须支付的费用或不便。安全注意义务人控制、防范危 险或损害的能力关系到其承担的义务范围。经营者是否获益以及受害人参加经营活动或者 社会活动的具体情形如何等，这些都是需要考虑的因素。违反安全注意义务实际上是种 消极的不作为，我们要在合理的限度范围内对该行为作出相对应的评价，尤其是否定性评 价，不能脱离经营者的实际控制能力和预防能力以及其实际经济实力而妄自评价。我们应 当结合具体的实际情况，对经营者的安全注意义务作出合理的判断标准。而且，可想而知， 经营者在自己从事的经营活动中获得大量的利润，那他的安全注意义务自然要比那些获利 少的经营者程度有所提高，这也符合大众的心理。另外，专业知识也不可小觑，对于那些 不具有专业知识的经营者来说，具有专业知识的经营者自然也需要具备相对而言较高的安 全注意义务。 王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社2 0 0 3 年1 月修订版，第2 5 3 页。 杨立新：侵权行为法，复旦大学出版社2 0 0 5 年第l 版，第1 1 6 页。 黄迎春：论第三入侵权情形下经营者的安全注意义务 旦 3 2 第三人侵权情形下经营者安全注意义务的内容 在第三人侵权的情形下，经营者应当在自己所从事的经营活动中采取必要合理的措 施，以防止第三人侵害消费者、潜在的消费者或者其他进入经营服务场所的人的人身、财 产安全，无论第三人实施侵权行为是故意还是过失。所以，当发生第三人侵权行为时，经 营者的安全注意义务主要体现在以下几个方面： 3 2 1 明显的警示与劝告 经营者应当在自己的经营场所出示明确的警示，只有做到警示充分、明确，经营者才 算尽到自己最基本的安全注意义务。当然，这些警示的形式多种多样，并不局限于书面。 不过，经营者要做到使普通人能够按自己的认知能力足以注意到警示，这样，才称得上警 示的充分和明确。告知消费者接受服务或使用商品时应当注意的事项，这即属于经营者的 警示义务；经营者对消费者的劝告，使顾客能足够警惕，避免损害，或者做到充分的自我 保护。只有做到上述警示、劝告义务，营业者才算相应地做到提供必要、合理的防范与保 护义务。 3 2 2 提供预防第三人侵害的必要设施 第三人侵权时，尤其是当第三人的侵害具有突发性或者隐蔽性时，任何人都防不胜防， 自然也包括与经营者相对应的权利主体，即消费者、潜在的消费者以及进入经营服务范围 场所的任何人。因此，在这种情况下，经营者应当提供预防第三人侵权行为发生的必要设 施，配备合理的设备，并保证其提供的经营场所建筑设备各方面的安全，防止危险发生， 以避免消费者受到损害。经营者有义务提高经营场所内消费者的安全系数，减小第三人侵 权行为发生的机会。 3 2