（民商法学专业论文）合同解除权研究.pdf

a s t u d y u p o nr e s c i s s i o no fc o n t r a c t 独 外 果 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 毒亏给9 隆埘年月日 学位论文版权使用授权 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签 导师签名： 加 o 辱参ae 乙目 7 1 04 ：- 月2 1 日 摘要 合同是日常民商事活动中最频繁大量发生的确立权利义务关系的方式，在商 业交往中占据着不可或缺的地位。合同的履行中经常会出现合同签立的背景和条 件发生变化，从而使得合同的履行成为客观上不能或者丧失了合同订立的意义， 因此为了维护合同自由与的法律的正义就出现了合同的变更与终止。作为合同权 利义务终止的一种重要方式，合同的解除在民商事社会关系中和司法实践中占据 着重要的位置。合同解除意味着在合同签订以后，履行完成以前使双方合意的权 利义务关系归于消灭的一项违约救济措施。而合同法定解除制度功能的发挥离不 开对法定解除条件的科学设定，合理、完善的法定解除条件对于充分发挥法定解 除制度的功能，维护当事人的合法权益具有重要意义。我国现行合同法对于 合同解除问题作了相对详尽的规定。但在也显露出一些问题，比如对于合同解除 作为合同权利义务终止的一种方式与债权的消灭的区分不到位，立法体系上的不 明确等等。一定程度上这也是由于我国民法体系尚未完备造成的。本文在梳理分 析有关合同解除法律制度与规定的同时结合实际案例对合同解除的条件与效力 进行阐述，重新区分了合同解除的概念以及合同权利义务终止与债权消灭的区 别；同时对合同解除的法定条件与事由、合同解除溯及力的问题、合同解除后损 害赔偿的范围作了系统的讨论与归纳。 关键词：法定解除，合同解除效力，解除权 i ) a b s t r a c t c o i l t r a c ti st h em o s tf r e x l u e n t l yo c c u r r e d i nt h ed a i l ya c t i v i t i e so fe i v i l 锄d c o m m e r c i a lm a t t e r s s o m e t i m e s ， w h e nt h eb a c k g r o u n da n dc o n d i t i o n sc h a n g e c o n t 拟o r sl o s sw i t h o u tr e s p o n s i b l y i nt h a tc a s e ，t h ep u r p o s ea n dl l e c e 8 s a d rc 哆n 0 1 b e 删e v e d a tt h i sp o i n ti no r d e r t os a f e g u a r dt h ef r e e d o mo f c o n t r a c ta n dt h el a wo f i u s t i c e ，a o p c ；a r e dt oc h a n g eo rt e r m i n a t i o no f t h ec o n t r a c t 。 b 矗io nm ep r a c t i c e so fo u r n a t i o na n ds o c i a l ，t h ea u t h o ra l s ot h i n ka b o u tt h i s p r o b l e ma n dl e a r nf r o mt h ef o r e i g nc 硒伪， a n dp r o v i d ep i e c e so fs u g g e s t l o n s 0 n l e g i s l a t i o n t h ea r t i c l e sp u r p o s e i st or e g u l a t eo u rc o n t r a c td i s s o l u t i o ns y s t 锄叫o m a k c 恤s 咖m o r ee a s ya n dp r a c t i c a lf o ro p e r a t i o n , w h i c hm a y k e e pt h ep r o n t s w i t he c o n o m ym o r ef a i d ya n dr e a s o n a b l y k e y w o r d s ： c o n t r a c tl a w ，r e s c i s s i o nr i g h t ，l e g a lr e s c i s s i o nt e r m s 目录 第1 章引言1 第2 章合同解除权解析2 2 1 合同解除的意义2 2 1 1 合同解除的释义2 2 1 2 契约严守与情事变更3 2 2 合同解除的类型4 2 2 1 法定合同解除4 2 2 2 约定合同解除4 2 3 合同解除与相关概念的关系6 2 3 1 合同解除与合同权利义务的终止6 2 3 2 合同解除与合同附条件解除7 2 3 3 合同解除与合同撤销8 2 3 4 合同解除权与合同履行抗辩权的区别9 第3 章合同解除之效力分析1 0 3 1 合同解除之损害赔偿分析1 0 3 1 1合同解除之损害赔偿的原则1 0 3 1 2 合同解除之损害赔偿的范围1 0 3 1 3 对我国合同解除之损害赔偿制度的理解1 l 3 2 合同解除溯及力分析1 2 第4 章法定解除权的产生与适用1 3 4 1 因不可抗力导致合同违约案例与解读1 4 4 1 1 不可抗力导致的法定解除权行使效力1 6 4 2 因一方违约导致法定解除权的案例与理论分析1 7 4 2 1 法定解除权的含义1 9 4 2 。2 法定解除权的发生原因1 9 4 2 3 法定解除权的消灭1 9 4 2 4 行使法定解除权的法律后果2 0 i i i l 2 3 4 2 2 2 2 语 一 一 一 结就 既 章文 简5 考谢人第参致个 第1 章引言 合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是日常民 商事活动中最频繁大量发生的确立权利义务关系的一种途径，是商业交往中承担 着不可或缺的位置。而在合同的履行中经常会出现合同签立的背景和条件发生变 化，从而使得合同的履行成为客观上不能或者丧失了合同订立的意义不能实现合 同目的和必要。此时为了维护合同自由与的法律的正义就出现了合同的变更与终 止。作为合同权利义务终止的一种重要方式，合同的解除在民商事社会关系中和 司法时间中占据着重要的位置。合同解除意味着在合同签订以后，履行完成以前 使双方合意的权利义务关系归于消灭的一项违约救济措施。因而有关合同解除的 一系列制度规则也越来越受到各国立法司法的重视，虽然各国的相关规定由于国 情和法系的不同并不尽一致，但是其共同的特点是在对于合同的解除事由上均通 过立法和学理上却做出严格明确的规定。合同解除的出现即是对合同严守原则和 合同正义的同时维护和平衡，因而关于合同解除的相关制度立法是否合理，司法 是否公正是关乎社会经济生活的重中之重。 关于这一问题我国1 9 9 9 年颁布的合同法做了详细规定，对于合同解除 的种类、形式、方法、条件、效力等均作了规定。在颁布之后司法实践中除了给 经济生活中的当事人带来行为依据法律准则外，也显露出一些问题，比如对于合 同解除作为合同权利义务终止的一种方式与债权的消灭的区分不到位，立法体系 上的不明确等等。当然一定程度上这也是由于我国民法体系尚未完备造成的。本 文在梳理分析有关合同解除法律制度与规定的同时结合实际案例对合同解除的 条件与效力进行阐述，从新区分了合同解除的概念以及合同解除与相近概念的的 区分，如与合同终止、合同撤销、合同履行抗辩权的区别；同时本文收纳了笔者 在研究合同解除制度时结合两个实践中的真实案例的所进行解析评述，并借由此 对合同解除理论进行了颇为深刻的理解。另外本文对合同解除的法定条件与事 由、合同解除溯及力的问题、合同解除后损害赔偿的范围作了系统的讨论与归纳。 将本文作为个人对这一问题的学习研究做一总结，同时以期对这一问题的立法与 实践起到一点推进作用。 2 1 合同解除的意义 第2 章合同解除权解析 2 1 1 合同解除的释义 合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，法律对依 法成立的合同予以保护，合同一旦订立，任何一方均不得随意解除。我国合同法 规定合同权利义务的终止可以由以下几种方式：合同的解除，抵销，清偿，混同 等。合同的法定解除是合同解除制度中的一个部分。广义的合同解除，包括协议 解除和单方解除，后者又包括约定解除和法定解除。协议解除是当事人双方通过 协商同意将合同解除的行为，协议解除在大陆法系称为合意解除、解除契约或反 对契约，是以第二契约解除第一契约。大陆法系认为，协议解除与民法所规定的 合同解除全异其性质，不适用民法关于契约解除的规定，其效力应依当事人的约 定而发生。“单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经对 方当事人同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经人民法 院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除效果。在德国等国民法上，合同解 除就指单方解除，以一方违约为解除权产生的原因。”我国台湾学者对合同解除 定义，一般是指单方解除，并且解除的效力仅包括使合同溯及消灭的情形。如郑 玉波认为，“契约之解除，乃当事人一方行使解除权，使契约效力溯及消灭之意 思表示也。”根据解除权产生的原因不同，可以分为约定解除和法定解除。约定 解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。合同解除的 条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的适用于所 有合同，有的则仅适用于特定合同。前者叫一般法定解除，后者称为特别法定解 除。我国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于 特别法定解除的规定。单方解除的效力，归纳起来，有两种不同的看法，一种认 为，合同解除权的行使，将使合同溯及既往地消灭，第二种认为他将引起合同关 系自始或者向将来消灭。之所以会形成这种差异，主要取决于对解除适用范围的 不同认识。持前一种观点认为，单方解除的适用范围仅限于非继续性的契约关系， 而将租赁、借贷、“合同解除，是指在合同有效成立后，当解除条件具备时，因 当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或者向将来消灭的行为，也是一 种法律制度。 此外，“契约之解除，谓契约当事人一方，因法律上或契约上之解 除权之行使而使债权契约之效力溯及消灭之一方的意思表示 雇佣、承揽等继续 性契约归入终止权的客体范围，这种观点主要受到德国立法中合同解除权与终止 2 权并立模式的影响。持后一种观点者则没有明确划分解除权与终止权的界限，而 是将二者合而为一。解除与终止的主要区别在于适用对象和法律效果的不同，在 法定解除条件的层面上，区别二者并无多大价值。因此，本文所讲的合同法定解 除，是指在合同有效成立以后，法定的解除条件具备时，当事人以通知或者通过 法院使合同溯及或者向将来消灭的行为。对法定解除的理解应该注意以下几个方 面： 其一，法定解除的条件由法律直接规定； 其二，法定解除的方式为向对方发出解除通知或者通过法院或仲裁机构解 除； 其三，法定解除的效力为使合同自始或者向将来消灭。 2 1 2 契约严守与情事变更 合同一经确立便具有必须严守履行的效力，这一原则的设立是出于对当事人 意思自治和契约自由的立法保护，使得合同当事人的权益得到充分的保护，也是 最基本的契约原则。但是一味严格的遵守契约严守原则在实际案件处理中往往造 成显失公平的后果，这是因为，在合同成立以后、履行完毕以前，合同订立所依 赖的背景和基础发生了变化。情事变更原则就是为了弥补契约必须严守原则的这 一缺陷应运而生的。情事变更原则具有悠久的法律传统，它是为了弥补契约必须 严守原则的缺陷应运而生的。这一原则衍生于诚实信用和公平这两大民法基本原 则，并且它只能在合同法中发挥作用，而且仅限于在合同的履行方面起指导作用， 可以认为是合同法关于合同履行的一项原则。1 情事变更是指在合同成立之后，履行完毕之前，合同赖以成立的基础或环 境，发生了当事人订立合同时无法预料的变更，致使合同存在的基础根本动摇或 丧失，如果维持原合同效力，则显失公平，因此允许当事人变更或解除合同。究 其实质，是诚实信用原则和公平原则在合同法中的具体运用，目的在于消除因不 可归责于当事人的缘由而导致的显失公平的后果。 在适用条件上，根据我国台湾学者史尚宽先生的观点，认为情事变更原则应 具备如下要件：1 ) 须有情事之变更：2 ) 情事变更须于法律行为成立后，债务关系消 灭前发生：3 ) 情事之变更，须未为当事人所预料而且为有不得预料之性质：4 ) 情事 之变更须因不可归责于当事人之事由而发生：5 ) 须因情事变更，如使发生当初之 法律效力，显失公平。但作者以为，上述条件在实践中必须要有客观而可操作的 标准，因此必须对各项条件予以具体化。 另外应当明确的是，情事变更可以产生合同解除或者终止的法律效果。两者 1 杨明哲：情事变更原则研究，黑龙江大学，2 0 0 4 3 问的界限并不是十分明确。两者之间最大的区别可以认为，合同解除是指合同的 自始无效，而合同终止是自终止时向未来无效。二者之间具体的联系与区别在本 章第三节有更详细的阐述。 2 2 合同解除的类型 2 2 1 法定合同解除 法定解除权产生于法律的直接规定，在法定解除的条件中，适用于所有合同 的条件为一般法定解除条件，适用于特定合同的条件为特别法定解除条件。法定 解除权的方式分为以下几种： ( 一) 任意解除权1 任意解除权是指当事人的解除权自合同订立时即存在，无需任何条件，享有 解除权一方得随时解除合同。任意解除权源自法律的明文规定，只适用于特定合 同类型。我国合同法第2 3 2 条规定了不定期租赁合同双方的任意解除权；第 2 6 8 条规定了承揽合同中定作人的任意解除权；第3 0 8 条规定了货运合同中托运 人的任意解除权；第4 1 0 条规定了委托合同中双方的任意解除权。另外，有学者 认为在保管合同、仓储合同、行纪合同、居间合同里面，合同关系的对方当事人 一般都有任意变更、或者解除合同的权利。 世界各国合同立法大都承认和赋予特定合同中双方或一方的任意解除权，例 如，日本民法典第6 4 1 条的规定，“在承揽人未完成工作期间，定作人无论何 时，均得赔偿损害而解除合同。”第6 5 1 条第1 项关于“各当事人，无论何时， 均得将委托解除 。 ( - - ) 不可抗力解除权 ( 三) 违约解除权 2 2 2 约定合同解除 约定解除是合同单方解除的一种，约定解除的前提是合同双方当事人约定解 约条款，为当事人一方或双方保留解除权。当合同解约条款中规定的情况出现时， 合同的一方或双方当事人产生解除权，享有解除权的当事人行使解除权，达到解 除合同的目的。在合同约定解除的情况下，解除权产生于双方当事人的约定，这 种约定可以在原合同中进行，也可以另外签订一个合同。单独签订的关于解除问 题的合同属于一种从合同，依附于主合同而存在，一般被称为补充协议。我国合 1 王启军：合同解除权问题研究，对外经济贸易大学，2 0 0 6 4 同法出台之前，对约定解除只有原涉外经济合同法有所规定，而在经济 合同法和技术合同法中均无相关规定。由于在现实履行合同过程中会出现 各种各样情况，严格履行合同有可能会使当事人的合法权益受到侵害，此时就需 要一种制度让当事人从合同的束缚中解脱出来，合同解除制度正是为此而定。但 法律规定的解除条件受立法技术以及法律本身性质的限制，不可能满足当事人的 需要。约定解除是当事人根据意思自治原则通过约定产生的，本身具有较大的灵 活性。在复杂多变的商品经济中，当事人可以根据双方的需要，尽可能多的预测 不利因素，可以更确切地适应当事人的需要。有鉴于此，合同法第9 3 条第2 款明确规定了约定解除：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条 件成就时，解除权人可以解除合同。 国外许多国家的民法对约定解除也有明文 规定。日本民法典第5 4 0 条规定：“( 一) 依契约或法律的规定，当事人一方 有解除权时，以对相对人的意思表示进行。意大利民法典第1 4 5 6 条规定： “缔约人得明确约定，在确定的债务未以规定形式被履行的情况下，契约得被解 除。在该情况下，有利害关系的一方向另一方申明适用解除条款时，即产生法律 上当然解除。 德国民法典第3 4 6 条规定：“在合同中，一方保留解除权的， 在进行解除时，当事人有义务相互返还受领的给付。”我国台湾地区和法国民 法典对约定解除权虽未作明文规定，但在理论和实践上均承认当事人可以保留 解除权。我国合同法第9 3 条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的 条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。在理解和适用本条法 律时，应当注意以下两个方面的问题：第一，对解除合同条件的约定必须明确， 而不能含糊不清。因为该约定与将来合同关系的稳定性密切相关，与合同当事人 的利益紧密相连。从维护合同关系的稳定性，保护合同当事人利益出发，立法应 明确规定，关于合同解除条件的约定应是明确的约定，约定不明视为没有约定。 第二，对解除合同条件的约定应进行一定的限制。尽管合同是当事人协商一致的 产物，但是解除合同条件约定的过于随意，会使合同被解除的危险增加，不利于 交易的稳定。而且，有可能会使解除权人恶意的行使解除权，从中获取不正当利 益，或者造成违约方损失过大，有违社会公平。因此，立法应规定，约定解除合 同的条件应是严重影响合同一方或双方重大利益的情况，否则，不能约定作为解 除合同的条件，即使写进了合同，应视为该条件不存在，不产生合同解除权。 无论行使约定解除权还是法定解除权都必须以合同成立并合法有效为前提。 一方面，只有在合同成立以后、履行完毕以前，合同解除才能发生效力：另一方 面，对于无效的合同和可撤销的合同，也不发生合同解除的效力，而是相应的由 合同无效或合同撤销来调整。约定解除权和法定解除权的行使应当符合如下条件： 一、我国合同法第9 3 条第2 款规定约定解除权行使的条件，“当事人可以约 5 定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。德 国民法典第3 6 1 条规定，“在双务合同中，一方当事人应准确地在某一确定时 间或者某一确定期间内履行给付的，在发生疑问时应认定，如果不在规定时问或 者规定期间内履行给付，另一方当事人有权解除合同。 法国民法典第11 8 3 条规定，“解除条件是指，在条件成就之时，即可撤销债之关系并使标的物回复 至如同此前并不存在债之关系的状态。解除条件并不停止债务的履行：此种条件 仅使债权人在条件规定的事件发生时，有返还其己收之物的义务。 此外，意大 利、日本等国以及我国台湾地区民法典亦有相似规定。由此可见，除了合同有效 成立这一前提条件以外，对于约定解除权的行使条件主要有以下两点： ( 一) 、双方当事人在合同中约定了解除合同的事由。在合同中约定，既可以 是在订立合同时约定，亦可在合同订立时未约定，而此后经双方当事人协商予以 变更。值得注意的是，如在合同履行中双发协商直接解除合同，因作为协议解除， 而不能认定为约定解除权。约定解除合同的事由应由当事人自行决定，但是必须 符合民事法律行为的生效要件，否则约定解除权的条款无效。当然，该条款的无 效可以不影响合同本身的效力。 ( 二) 、约定解除合同的事由实际发生。一旦合同约定的解除事由发生，解除 权人即可享有解除权。至于是否行使解除权则由解除权人根据需要选择继续履行 合同，还是解除合同。 2 3 合同解除与相关概念的关系 2 3 1 合同解除与合同权利义务的终止 合同终止与合同法定解除关系密切，二者有许多相类似之处。终止权和法定 解除权均属形成权，实以权利人的单方意思表示发生契约解除或终止的法律效 果；法定解除的一般条件，如履行迟延、不可抗力等，同时也可以作为构成合同 终止的法定条件。对于是否有必要是否区分合同解除与合同终止两个概念，各国 在立法上存在着非常不同的做法。大陆法系中德国民法选择将二者做了区分，将 合同终止与合同解除确立为两种并立并行的制度，为其确定了不同的名称和法律 效果。日本民法中没有合同终止的规定，但在规定合同解除时，将其分为两类， 一类法定解除的效力可以溯及既往，另一类解除的效力不能够溯及既往。在美国 统一商法典中虽然同时规定了这两个概念，但是其规定的合同终止并不是与 合同解除相区别的概念，不过美国学者也认为存在合同解除与合同终止的区分， 前者使之前已成立的合同消灭不在，合同双方当事人在经济上均应当恢复到合同 成立之前的情形：后者则接受并确认已经履行的合同债务实属仍然有效，但是另 6 一方面却也使合同自终止之日起不论是否已经履行完毕都将不再有效。大陆法系 的学者大多认同两者在性质和行使后果上有一些的共同点，例如它们都是形成 权，都可能引起合同债权债务关系的消灭，都可以发生损害赔偿请求权。这两种 权利的区别主要表现在：第一，效力不同，法定解除使契约效力溯及消灭，而终 止仅使契约关系向将来消灭；第二，适用对象不同，法定解除主要适用于非继续 性契约关系，终止适用于继续性契约关系；第三，后果不同。契约解除以后，发 生恢复原状的问题，而终止后不发生恢复原状问题。“早在十九世纪末，德国在 第一次起草民法典草案时，规定契约终止为契约解除的一种类型，后来在第二草 案制定的时候，认为其名称不一样，效果也不同，开始又把二者分开，规定解除 与终止的性质终究是不同的。自此，其他大陆法系国家的判例学说也多对解除与 终止以区别。契约终止与解除虽然在对象、效力、结果方面存在差异，二者在权 力性质、行使方式上均相同，把二者融合为一项统一的制度，在法律条文中统一 规定并不会造成不适当的结果。就我国的现行规定来看，合同法把终止作为 与合同消灭相同的概念使用，而把德国、我国台湾地区民法所称的终止直接叫做 解除。我们在下文归纳各国的法定解除制度时，并不严格区分解除与终止，合同 终止的事由，一般纳入法定解除条件之中。 2 3 2 合同解除与合同附条件解除 合同法定解除与解约条件附条件法律行为，如果所附条件成就，法律行为消 灭。附条件解除合同与合同法定解除具有共性，合同解除条件成就或者当事人行 使法定解除权解除合同，都会导致合同效力的消灭，既可能溯及既往，也可能向 将来消灭，但二者差异表现在。第一，解除条件成就，合同效力当然消灭，而法 定解除则以解除权人行使解除权为必要，合同效力不自动消灭。第二，“解除条 件不独意思表示，亦得以自然事实为内容。解除则必为意思表示。 意思表示对 法律行为加上附款，以限制法律行为的效力；合同法定解除则不是合同的附款， 当事人的解除权源于法律的规定。第三，解除条件原则上可以附加于一切民事法 律行为及意思表示，但合同法定解除只适用于合同领域。第四，解除条件成就时， 附条件的法律行为一般向将来失去效力，合同法定解除则既有向将来发生效力， 也有溯及到合同成立当初的。第五，解除条件是当事人以其“法律行为之撤销， 则以当事人知其撤销或可得而知者，始负回复原状或损害赔偿责任，否则仍应适 用一般不当得利之规定 。 合同附条件解除实质上是指合同的协议解除。我国合同法第四十五条明 确规定了合同附条件解除的情形，当合同附有解除条件时，约定的解除条件成就 7 时合同依协议自动消灭。由此来看，不论是合同解除还是合同附条件解除均能产 生使合同消灭的效果，这是两者存在的共同特性。但是除此之外两者的差异主要 表现在：( 1 ) 适用范围上的不同。合同解除唯有适用于合同领域；而合同附条件解除 理论上可以适用于一切民事法律行为以及其意思表示，并不仅仅限制于合同。( 2 ) 导致合同消灭原因的不同。合同解除的实现不仅可基于出现当事人的约定条件， 而且主要是基于出现法律规定的法定解除条件；而附解除条件的合同归于消灭的 原因只能是基于满足当事人特定需要的所附条件即合同约定条件的成就。( 3 ) 目 的不同。合同解除目的在于完全解除当事人之间无法实现目的的合同权利义务。 如大陆法系常将解除视为对违约的一种补救措施，合同终止解决的是合同的未履 行部分有无存在的必要，目的在消灭己无法实现的部分合同关系的同时，保护己 经履行的部分合同内容。( 4 ) 致使合同权利义务消灭的效力不同。合同解除使得 合同关系消灭的效力可以具有溯及力，可以依情况溯及到合同成立之时；附解除 条件的合同一旦条件成就，则合同关系消灭并且指向将来而不溯及既往。 2 3 3 合同解除与合同撤销 合同撤销是指当事人受欺诈、受胁迫时、对合同的内容有重大误解或显失公 平，可以经利害关系当事人请求，撤销合同，使已经发生的法律效力归于消灭。 其与合同解除都可以使己经生效的合同溯及既往地消灭。合同法定解除和撤销都 是合同消灭的制度，二者存在以下区别： _ ? 从适用的范围来看，合同解除仅适用于有效成立的合同。合同撤销主要适用 于有瑕疵或效力待定的合同，如善意相对人在权利人追认前，如订立时存在欺诈、 胁迫行为的合同，可行使撤销权。 从权利产生的原因来看，法律直接规定的合同撤销的是由于法律行为成立时 意思表示有瑕疵，法定的合同撤销原因主要包括重大误解，显失公平，以及因欺 诈、胁迫等意思表示不真实等的行为。1 合同解除则既可以由于法律规定的也可 以是当事人约定的解除的原因，一般是债务不履行，且大都发生在合同成立以后 的履行过程中。合同法定解除权一般是在合同成立和生效以后，合同完满履行之 前，其产生的时间在合同履行的过程中，撤销权一般在合同订立时即已发生，而 不是在合同履行的过程中才产生。 从行使权利的角度来看，合同的解除则由权利人直接行使解除的意思表示， 即可发生解除的后果，不必经过仲裁机关或法院裁决，要由当事人在合同履行完 毕之前的合理时间内及时行使，逾期将产生合同解除权消灭的效果；合同的撤销 1 合同法：“合同解除的原因，多为债务不履行，亦即契约成立后新生之事实，而撤销之原因，则为错 误、误传、欺诈、胁迫等事项，均为法律行为成立时所生之事实。” 8 必须由撤销权人提出，由仲裁机构或人民法院确认。撤销权一般产生于合同订立 时，其行使有法定的除斥期间。 从权利发生的效力来看，合同法定解除，在区分解除权和终止权的国家，解 除均具有溯及力，解除后发生回复原状的义务；在不区分解除权和终止权的国家， 解除根据具体情形，有时有溯及力，有时没有。被撤销的行为自始没有约束力， 撤销都有溯及力；法律行为被撤销后，根据情况发生回复原状的义务或损害赔偿 责任，或者适用一般不当得利的规定。关于合同法定解除和撤销，存在根据违反 的义务的不同而对二者进行区分的观点：“我们将合同当事人的义务区分为基于 合同产生的义务和独立于合同产生的义务，据此可以得出这样的结论，即对前者 所述义务的违反仅产生解除权，而在特定情况下，对后者所述义务的违反则几乎 总是产生撤销权。 2 3 4 合同解除权与合同履行抗辩权的区别 合同履行抗辩权，是指当一方合同当事人行使权利时，因法定事由或约定事 由可向对方当事人所提出的对抗或异议。按照合同当事人履行合同义务的先后顺 序，合同履行人从一方先二为履行、一方后为履行或双方同时履行等，可以分别 分为合同先为履行抗辩权、后为履行抗辩权和同时履行抗辩权。合同解除权与合 同履行抗辩权一样，都是为了维护合同的意思自治的同时最大程度上给予合同公 平正义以保障，但二者之间也存在很大的区别：( 一) 行使的目的得不同，合同 解除权的行使目的是为了使得合同终止，合同规定的权利义务归于消灭：而合同 履行抗辩权的行使却是为了督促对方当事人更好地完成合同规定的义务、实现合 同的履行。( 二) 合同解除权行使的时间是在合同成立以后、履行完成以前：而三 种履行抗辩权因其各自的特殊性不同而不同，比如先履行抗辩权是在合同约定一 方先履行约定义务时候，先履行一方可以根据已经在履行之前显露出的对己方不 利的实际情况提出抗辩。 9 第3 章合同解除之效力分析 3 1 合同解除之损害赔偿分析 3 1 1合同解除之损害赔偿的原则 合同因债务不履行的违约而解除后，须损害赔偿，其目的在于使受害人在经 济上处于合同已经实现合同期待利益的状态，因此，在这一目的范围内的所有损 害均应获得赔偿。但同时，任何赔偿都不应不切实际漫无边际，加重义务人的负 担，丧失了合同公平。因此，在处理损害赔偿时，应遵循相应的原则对赔偿的范 围加以限制。考察各国法律，对债务不履行之损害赔偿均坚持完全赔偿的原则， 同时又从各个角度对完全赔偿的原则规定了一些限制规则，包括可预见性原则、 相当因果关系原则、减损原则及损益相抵原则等。就损害赔偿的基本原则而言， 法国民法采过错程度和可预见性原则，德国民法采完全赔偿原则和相当因果关系 原则，英美法国家则规定严格合同责任原则，不考虑当事人的过失；而公约 和通则以可预见性规则为确定违约损害赔偿范围的基本规则。考察上述规定 并结合我国立法，应将完全赔偿原则作为合同违约解除之损害赔偿的基本原则， 其它原则从各个角度对其进行限制，使守约方不能从合同解除中获得不当利益。 3 1 2 合同解除之损害赔偿的范围 关于债务不履行的损害赔偿，有广义和狭义两种理解。广义说认为，债务不 履行的损害赔偿“系指不履行而生损害相类用语之简称，性质上，可能属 于违约责任，也可能为侵权责任( 如加害给付) 。狭义说认为，债务不履行的损 害赔偿是指“不再请求原来给付时，所受之履行利益上的损害，该损害主要以转 售利益之损失或为取得永久所增加的费用表现出来。但不以此为限”。按照狭义 说，债务不履行的损害赔偿属于违约损害赔偿。那么，在合同解除场合所发生的 债务不履行的损害赔偿的性质为何? 根据德国旧债法的规定，合同解除时，并不 排除解除前因加害给付而产生的损害赔偿请求权。对债务不履行之损害赔偿，德 国学者认为，“已经成为不能的给付之债权人主要可以请求自己依单方债务关系 法亦享有的利益( 德国民法典第2 8 0 条) ，即不履行损害赔偿。债权人因此项 权利而在财产上被置于种就如同已经向自己履行给付的地位。就是说，债权人 不仅获得给付价值的赔偿，而且也获得因给付不完成而给自己造成的切结果损 l o 害的赔偿( 德国民法典第2 4 9 条) 。因此，合同解除下的债务不履行之损害赔 偿，在德国法中就是指违约损害赔偿。本文赞同狭义说，即合同解除时的债务不 履行损害赔偿是一种违约责任，因此，确定债务不履行的损害赔偿的范围应当遵 循违约损害赔偿的一般模式。 3 1 3 对我国合同解除之损害赔偿制度的理解 我国合同法第9 7 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经 履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措 施，并有权要求赔偿损失。以该规定为依据，下文将从两个方面对合同解除的 损害赔偿进行分析：( 1 ) 合同尚未履行时根据合同法第9 7 条之规定，合同 尚未履行的，合同解除不存在溯及力问题。但因此而遭受损失的无过错的当事人 是否有损害赔偿请求权，该条未作明确规定。实践中，合同订立后尚未履行与合 同尚未订立具有本质的区别，合同虽然未实际履行，一方当事人很可能因信赖合 同被履行而做必要的准备。以买卖合同为例，双方约定买方于合同签订后1 个月 内支付预付款，卖方在收到预付款后交付货物。合同签订后，卖方积极准备生产， 并于合同规定的时间内多次催告买方支付预付款，买方先以种种借口拖延支付， 后又拒绝履行付款义务，卖方诉至法院请求解除合同并要求买方赔偿其损失。对 此，法院内部存在两种观点：一种观点受德国旧债法的影响，认为应支持卖方解 除合同的诉讼请求，但不支持其损害赔偿的请求；另一种观点认为根据民法通 则第1 1 5 条的规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权 利”，认为合同尚未履行时的解除并不影响当事人行使损害赔偿请求权。从合同 解除制度的目的出发，应适用民法通则第1 1 5 条的规定。( 2 ) 合同已经开始 履行，但尚未履行完毕时合同法第9 7 条没有明确合同解除的溯及力问题， 要求“根据履行情况和合同性质”确定救济的方式和损害赔偿的范围。从条文前 后的逻辑关系可以看出，合同解除既可能具有溯及既往的效力，也可能不溯及既 往只向将来消灭。实践中，合同解除是否具有溯及力，应考察履行状况及合同性 质，由当事人决定。对于这一弹性规定，学者各抒己见，有学者认为非继续性合 同的解除原则上有溯及力，继续性合同原则上无溯及力；有学者认为对于继续性 合同的解除，可视具体情况而定；还有学者指出，在判定合同解除是否有溯及力 时，应根据周全保护债权人的利益、合同的性质、合同解除产生的原因以及社会 宏观经济利益等方面作出判断。有学者认为我国合同法对此采取了灵活的态度， 顾及到了合同的具体性质，在适用时具有较大的解释空间。也有学者认为这是立 法的疏漏，这种立法上的不确定性会带来极大的不安定，而且合同解除是否具有 溯及力以及损害赔偿的范围如何是客观上需要确定的问题，不会因为使用一个大 而化之的概念而解决。后一种观点显然更为有力。另外，我国合同法允许合 同解除与损害赔偿并存，但规定得较为概括，难以满足纷繁的社会生活的要求。 3 2 合同解除溯及力分析 关于合同解除的溯及效力，我国合同法第9 7 条作了明确如下规定：合同解 除后尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事 人可以要求恢复原状、采取其它补求措旌，并有权要求赔偿损失。即： 1 、合同尚未履行的，终止履行。对尚未履行合同的状态与合同订立前 的情形并无不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。因此这类合同 的解除没有溯及力。 2 合同已履行，要根据履行的情况和合同的性质来决定合同是否有溯及 效力。但在实践中，如何正确理解该条款，辨别合同解除是否具有溯及力，人们 也有不同的认识。笔者认为，应从有利于保护非违约方利益出发。根据履行的情 况和合同性质加以确定。 由于立法对合同解除溯及力没有明确的态度，我国学者对合同解除有无溯及 力争议较多，有以下主要观点：1 ，合同解除一般无溯及力，除法律另有规定或当 事人另有约定外，一般只对合同的未履行部分发生效力。2 合同解除的效力不能 一概而论，应区别不同的合同而定：继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同 原则上有溯及力。 其实最简单的区分方法就是，明确区分合同解除与合同终止的界限。合同解 除具有溯及既往的效力，一旦解除自始无效。而合同终止不具有溯及既往效力， 自终止时向未来无效。但是我国合同法上规定“合同权利义务终止”的概念与“合 同终止”相混淆。应当厘清。以保持理论体系的严谨性，同时也使“合同解除溯 及力问题界限变得明朗。以此为一点立法建议。 1 2 律的目的是相违背的。法定解除权产生于法律的直接规定，分为四种情况：特定 合同中的任意解除权、不可抗力导致合同目的不能实现产生解除权、预期违约产 生解除权、严重违约产生解除权。我国合同法中规定的任意解除权比较粗糙， 极易被当事人滥用，因此，应该在今后立法中区分民事合同与商事合同、区分合 同是否有偿而作出不同的规定。明示的预期违约产生解除权一般不会发生争议， 关键是默示的预期违约。默示预期违约与先履行抗辩权在某些规定上相近，因此 有学者提出将二者合一，只留一种制度，并且对其进行完善。本文观点是，二者 可同时采用，但要结合我国实际情况，对二者分别加以完善，以避免制度上的冲 突。违约产生解除权须符合一定条件，在英国法和联合国国际货物销售合同公 约中是“根本违约 ，在美国的合同法中是重大违约”或实质不履行，在德国 民法中是“不具有利益 ，法国民法中考虑违约后果的严重性。我国在参照大陆 法系违约解除制度的基础上，吸收借鉴英美法系的根本违约制度，以违约后果为 主线，创造出了颇具特色的违约解除制度。在约定解除条件和法定解除条件并存 的情况下，如果约定的解除条件已经涵盖了全部解除条件，只要这些约定不违反 法律、行政法规的强制性规范，约定的解除条件成就，法定解除条件就不再适用， 即约定解除条件与法定解除条件相不一致时，优先适用约定解除条件。在约定的 解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下，在未涵盖的领域，法定解除条件仍然 适用。合同解除权产生之后，解除权人应当在一定期限内行使，逾期将丧失解除 权。我国合同法第9 5 条虽然对解除权的除斥期间做了规定，但这些规定尚 不完善，有待立法进一步细化并加以明确规定。在行使方式上，我国法律规定以 通知的方式行使解除权，但如果解除权人未经通知程序，而直接向法院起诉解除 合同，法院也应受理，并对是否解除合同进行审理。在以通知方式行使解除的情 1 3 况下，相对方提出异议也应受到一定的限制，但我国法律对此规定的极少，应当 进一步加以规制。此外，合同解除权还应受诚实信用原则及合同目的的制约，在 确定合同解除权产生与否时应当考虑这两个因素。 我国合同法9 4 条和6 9 条规定了合同法定解除权的产生的情形有以下几 种： ( 一) 因不可抗力产生法定解除权。 ( 二) 因预期违约产生的法定解除权。 ( 三) 因迟延履行产生的法定解除权。 ( 四) 其它违约导致合同目的不能实现。1 ( 五) 因行使不安抗辩权产生的法定解除权。2 ( 六) 法律规定的其他情形。 本章节针对法定解除权在司法实践中最经常发生的“因不可抗力”和“其他 违约 的两种情形，分别选取了典型案例结合法定解除权的产生与适用进行分析 评述。 4 1 因不可抗力导致合同违约案例与解读 ，2 0 0 1 年8 月3 0 日，某保健院为甲方、某职业学院为乙方签订联合办学协议 书，双方约定：甲、乙双方联合办学，甲方向乙方提供符合办学所需的2 3 亩场 地及场地上现有建筑( 总计约5 0 0 0 平方米) 并负责现有建筑防水维修及重大自然 损坏的修缮；甲方在乙方足额交纳水费、电费、暖气费的情况下，负责供水、供 电、供暖；甲方协助乙方报装四部程控电话；协议履行期间甲方不参加乙方的教 学及内部管理；协议履行期间，乙方不得将场地、建筑物用于非办学活动及转由 他人使用，承担因办学需要对保健院的水、电、暖等设施改造、扩建、增容等全 部费用；乙方按时、足额向甲方交纳基础设施费用，第一年定额4 5 万元人民币， 其后每年9 月对基础设施费用进行一次修订，每年修订幅度不得超过1 0 - 1 5 ，连增5 年，合作期限1 5 年；协议延续期间，如遇不可抗力，使甲、乙双方 办学不能正常运转，双方均认为有必要终止协议时，本协议自然终止，双方互不 承担责任。协议期满后，双方按原财产的隶属关系进行清算，根据各自的责任与 义务承担各自的债权与债务。协议签订后，保健院向职业学院提供了办学场地、 1 当事人的违约行为构成了根本违约，如拒绝履行、不完全履行、不适当履行等也可能会导致合同目的不 能实现的，非违约方只要能证明因对方的违约行为导致合同目的不能实现，法律赋予他合同解除权可以解 除合同。 2 合同法第6 9 条规定“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供 适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中 止履行的一方可以解除合同。” 1 4 建筑设旌，并履行了供水、供电、供暖的义务。职业学院在保健院提供的场地上 新建了教室，并针对办学需要对原房屋进行了修缮、改造及装修，并对电力进行 了增容。改造装修完成后职业学院招收学员进行教学。 2 0 0 3 年春季，当地爆发“非典 疫情。区委、区政府决定征用双方联合办 学的场地及建筑设施作为专门治疗“非典 的医院。2 0 0 3 年5 月1 3 日，双方签 订关于联合办学的补充协议，约定：2 0 0 3 年5 月7 日，在抗击“非典斗争中， 区委、区政府决定由当地某中医医院占用双方联合办学的校区作为治疗“非典 医院，双方联合办学被迫暂时终止，职业学院与保健院签订关于联合办学的补充 协议，约定：因保健院作为治疗“非典 的专门医院，双方办学被迫终止并确认 自联合办学后，职业学院对使用房屋和场地设施进行改造；扩建、增容、装修等 共投入2 6 0 万元，自办学以来，职业学院已支付保健院7 5 3 2 万元费用( 包括房 屋占用费、水暖电费等) ，尚欠5 0 1 8 4 8 万元，支付方式另行商定。该补充协议 将双方联合办学使用房屋遗留问题的处理协议、关于校区改造投入资金情况、校 区经费支出情况作为附件。补充协议签订后，职业学院即将校区及附属设旋交给 中医院使用。政府部门及非典医院的经营者为了治疗“非典”的需要对校区进行 了改造。2 0 0 5 年5 月8 日，卫生局将场地交还保健院，保健院搬回原址办公。 职业学院因合同履行问题，向法律提起诉讼。 职业学院诉称，在签订补充协议后，某中医医院撤回，由区医院进驻，职业 学院与区医院办理了交接手续，某中医医院及区医院接手后已将房屋及场地改为 治疗“非典 专门医院，原办学场地不符合办学所需条件，职业学院已于2 0 0 3 年另行租用场地安排了学员上课。“非典 的突然袭击属于法律上的不可抗力事 件。因不可抗力致使合同不能履