（民商法学专业论文）专利权出资的法律问题探析.pdf

硕士论文专利权出资的法律问题探析 摘要 在知识经济时代，专利技术已经成为企业保持竞争优势的关键因素。企业只有使 自己的产品获得较大的市场占有率才能具有竞争力，而扩大市场占有率的关键在于企 业自身产品的高质量，这一要求又恰恰依赖于技术成果。以专利权出资设立公司，通 过公司促进专利技术转化，是提高企业竞争力的有效途径。专利权属于无形资产，与 有形资产相比出资更具有复杂性，而我国关于专利权出资方面的立法规定却比较少， 操作方式及相关程序的规定仍存在不明确之处，给专利技术转化带来一系列技术和制 度上的难题。 笔者结合发达国家比较成熟的立法、学说和国内的立法现状，集中对专利权出资 主体不合格、瑕疵出资、专利权出资客体范围不确定、专利权价值评估风险防范、专 利权出资人法律责任以及出资公示审查等问题进行针对性比较研究，并在此基础上结 合我国具体情况，对我国专利权出资制度的修改和完善提出立法建议，以期使我国的 专利权出资制度更为科学、规范、合理，进而使公司与专利技术更好的结厶，加快高 新技术转化，推动我国经济的迅速发展。 关键词：专利权出资、瑕疵出资、价值评估 硕士论文 a b s t r a c t i nt h ee r ao fh o w l e d g ee c o n o m y ，p a t e n tt e c h n o l o g yh a sb e c o m et h ee n t e r p r i s et o r e t a i ni t sc o m p e t i t i v ee d g et h ek e yf a c t o r o n l yt h e i rp r o d u c t ss ot h a tal a r g e rm a r k e ts h a r e c a nb ec o m p e t i t i v e ，a n de x p a n d i n gm a r k e ts h a r ei st h ek e yt ot h e i ro w nh i g h - q u a l i t y p r o d u c t s ，t h i sr e q u i r e m e n ti sp r e c i s e l yd e p e n d e n to nt e c h n o l o g i c a la c h i e v e m e n t s l e a d i n g u pt ot h ef r a n c h i s ec o m p a n y ，t h r o u g ht h ep r o m o t i o no fp a t e n t e dt e c h n o l o g yi n t ot h e c o m p a n y ，i m p r o v et h ec o m p e t i t i v e n e s so fe n t e r p r i s e si sa ne f f e c t i v ew a y p a t e n tr i g h ti sa n i n t a n g i b l ea s s e t ，w h i c h ，a sam e a n so fi n v e s t m e n t , i sm o r ec o m p l i c a t e dt h a nt a n g i b l ea s s e t t h e r ea r ef e w e rr e g u l a t i o n si nc h i n a sp a t e n tr i g h ti n v e s t m e n ts y s t e m 1 1 尬r e g u l a t i o n so f c h i n a so p e r a t i n gm o d ea n dr e l a t e dp r o g r a ma l es t i l lu n c l e a r , w h i c hh a sb r o u g h tas e r i e so f t e c h n i c a la n ds y s t e m a t i cd i f f i c u l t i e s n l ea u t h o ri nt h i st h e s i sc o m b i n e st h em a t u r el e g i s l a t i o na n dt h e o r yo ft h ed e v e l o p e d c o u n t r i e sw i t ht h ep r e s e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o ni nc h i n a d i r e c t e dc o m p a r a t i v es t u d i e sh a v e b e e nc a r r i e do u tt of o c u so nf r a n c h i s ef a i l e d ，f l a w e di n v e s t m e n t ，t h eo b j e c to ft h ef r a n c h i s e i n v e s t o r u n c e r t a i n t y , t h e f r a n c h i s ev a l u ea s s e s s m e n to fr i s k p r e v e n t i o n , l e g a l r e s p o n s i b i l i t i e so fi n v e s t o r , p u b l i c i t ya n dr e v i e wa n ds oo n o ns u c hb a s i s ，t h ea u t h o r c o m b i n e si tw i t ht h es p e c i f i cs i t u a t i o ni nc h i n aa n dm a k e ss o m es u g g e s t i o n so nt h ep a t e n t r i g h ti n v e s t m e n ts y s t e mi n0 1 1 1 c o u n t r yt h a tc a r lb em o r es c i e n t i f i c ，m o r es t a n d a r d i z e da n d m o r er e a s o n a b l e i nt h i sw a y , m a k eab e t t e rc o m b i n a t i o no fp a t e n t e dt e c h n o l o g i e sa n d e n t e r p r i s e s ，s p e e du ph i g h - t e c ht r a n s f o r m a t i o n , a n dp r o m o t ec h i n a sr a p i de c o n o m i c d e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：p a t e n tr i g h ti n v e s t m e n t , f l a w e di n v e s t m e n t , v a l u ea s s e s s m e n t i l 声明尸i 刃 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本学 位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或公布 过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使用过的 材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均已在论文中作了明 确的说明。 学位论文使用授权声明， 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或上 网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并授权 其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密论文， 按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名： 硕士论文 专利权出资的法律问题探析 1 绪论 1 1 专利权出资的立法背景 当今知识经济时代，科学技术迅猛发展，以技术发明创造为代表的知识产权等无 形资产已经成为综合国力竞争的关键要素，所占的比重和地位日益突出。经济发展从 主要依靠有形资本的积累逐步向依靠无形的知识资本转变，传统的资本增长方式受到 挑战和冲击，一种新型的“知识雇佣资本模式开始形成，即资本所有者与知识拥 有者达成协议，一方以货币资本出资，另一方以其拥有的知识技术作价入股，共享收 益，共担风险。许多发展中国家也开始清醒的认识到如果继续固执的偏重有形资产的 积累将会永远无法赶上发达国家。必须以无形资产的积累( 其中主要指“自主知识产 权 的开发) 促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家 。目前我国进出口贸易 额已逾1 7 万亿美元，已成为世界第三大进出口贸易大国，但是，我国的出口贸易额 增加的7 0 以上均为低端劳动力产品贸易所得，高端技术产品的出口所占比例甚少， 自主知识产权所含比重非常低，在国际市场中竞争力薄弱，因此只有加快科技成果的 转化，提高产品的科技含量，才能巩固我国在进出口贸易中优势地位。 知识经济时代经济增长方式发生了重大变化，人们的资本观念也随之发生变革， 人力资本即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其所表现出来的能力格外为人关注，资 本理论便由一元资本( 实物资本) 论向二元资本( 实物资本和人力资本) 论演进。二 元资本论也日见其局限性。在知识经济中，企业本质上是要素资本所有者缔结的复杂 合约，企业的所有权应由各要素资本供给者共同拥有。而知识经济条件下生产要素 不再局限于土地、实物资本和劳动，知识不能再排除在生产要素之外，相反，知识存 量变动对经济增长的贡献越来越大。凡是创造商品的活动都是生产性的，都创造了价 值，其投入不论是实物形态还是知识形态，都称之为资本。“知识经济时代给我们带 来的又是一场革命，而这场革命的先锋就是知识资本。 “谁控制了知识资本，谁就控 制了知识经济时代。 以专利权作为出资入股的客体，对专利权人、企业以及社会而言，都具有积极的 效应。第一、对于专利权人而言，用专利权出资可以减少投资者的现金出资，并且获 得丰富的投资利益，有助于推动进一步的科研开发。对于专利权人因条件、设施、材 料等各种原因而不易于自己实施的专利，通过这种途径，可以弥补自己不能实施专利 的不足，取得尽可能多的利益。第二、对于企业而言，专利权运用可以提高企业的竞 口蒋敏知识产权出资法律问题研究【d 1 苏州大学硕士论文，2 0 0 4 ：9 。郑成思知识产权法口咖北京：法律出版社，2 0 0 3 ：前言 。李心合知识经济中资本与产权理论的发展 j 江苏社会科学，1 9 9 9 ( 1 ) ：9 。申明知识资本运营i 仓l m 北京：企业管理出版社，1 9 9 8 ：8 1 l 绪论硕士论文 争力。随着知识经济的到来，知识产权已成为企业长期保持竞争优势的最主要的资源， 专利技术在决定现代企业的成败中占据着中心地位。企业竞争是要使自己的产品获得 较大的市场占有率，而扩大市场占有率的关键在于企业自身产品的高质量，这一要求 又恰恰依赖于科技成果。“技术在商品价值构成中所占比例越来越高，技术附加值成 为商品价值的重要源泉。 所以说，通过专利权投资，企业可以直接采用先进的技术 成果，取得市场竞争的技术上优势，最大限度地减少了同一技术领域的重复劳动，节 省了企业的资金、能源、人力及时间的耗费。同时，也利于企业在此基础上研制开发 出质量、品种更好的产品，利于企业今后的发展。第三、对于社会而言，以专利权出 资，首先可以促进企业间的竞争，进而带动全社会各企业整体水平的提高。接受专利 权投资的企业，在使用该专利生产出高质量的产品后，一方面，由于市场的竞争机制， 其他企业不得不进一步提高自己的生产技术：另一方面，专利技术的公开使用也为他 人研制新产品提供了很好的技术基础，促进新产品的更新模式。其次，随着人们生活 水平的不断提高，人们对于商品、服务的档次、品种的要求也不断上升，这样，以专 利权出资，既可以增加产品技术含量，又能提高商品质量，同时，也保护了广大消费 者利益。最后，随着社会科技整体水平的提高，我国的经济发展也必然能实现两个根 本性转变，尤其是生产方式由粗放型向集约型的转变，能够增强我国产品的出口竞争 能力，发展我国对外商品贸易和服务贸易，扩大国际经济技术交流与合作。 1 2 专利权出资问题的提出 任何事情都是有两面性的，专利技术资本化也不例外。专利技术资本化一方面可 以积极地推动经济发展，另一方面也会因为相关立法的不完善存在潜在的风险。众所 周知，专利权具有无形性、可复制性、价值不确定性、时间性、地域性以及专有性， 这些特征决定了在以专利技术出资时极易与公司制度产生矛盾，产生经营风险。圆比 如说，专利技术的无形性，当无形资产占据公司资产相当大的比重时，就会出现公司 流动资本减少，支付能力下降的问题，严重影响了公司抵御风险和承担债务的能力。 专利技术的可复制性和无形性使得专利技术不会像实物资产那样可以通过转移权利 而被某个特定的主体绝对的占有，“一栋房产的的所有人不可能把他的财产权标的同 时卖给两个分别独立的买主。一项专利权的所有人，则有可能把他的专利权同时卖给 两个( 乃至两个以上) 的不同买主。 可见专利权出资更容易产生权利的瑕疵和侵权 纠纷。再如，专利权的时间性、地域性和价值不确定性决定了专利技术价值周期的不 确定性，使得专利技术面临着技术贬值、技术淘汰，法定保护期限届满转化为公有技 。徐德敏，王登霄科技法d 咽，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ：6 。蒋敏知识产权出资法律问题研究【d 】苏州大学硕士学位论文, 2 0 0 4 ：3 西郑成思知识产权法嗍北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 0 2 硕士论文 专利权出资的法律问题探析 术、相关权利被宣告无效或被撤销的风险，这显然与公司资本价值的固定化和股权化 相违背的。此外，专利技术的无形性和价值的不确定性，容易造成专利技术价值评估 的混乱，过低或者过高估价不可避免，一方面可能违反公司资本维持和不变原则，另 一方面会给公司相对人的合法权益造成损害，难以维护公司和社会经济秩序的稳定。 由于专利权自身的特点，使得在以专利权出资成立公司时必然会遇到许多运作上 的问题，比如专利权出资主体不合格、瑕疵出资、专利权出资客体范围不确定、专利 价值不确定性产生的评估风险、专利权出资法律关系中当事人法律责任定性问题等 等，只有这些问题都得到了很好的解决，专利权出资这种新型的出资方式才能更好的 有序的进行。知识产权法实施以来，以专利权出资成立公司虽然已经渐渐成了一 种常见的出资方式，但是法律关于专利权出资的规定还不是很健全，专利技术资本化 的渠道还不够通畅，以致在实践中往往会出现很多障碍，本文将在以下的章节中详细 的论述我国专利权出资制度中存在的上述问题，以求探索比较可行的解决方法，促进 专利技术更好的转化。 3 2 中外专利权出资的立法比较 硕士论文 2 中外专利权出资的立法比较 2 1 专利权出资概述 2 1 1 专利权出资的基本概念 2 1 1 1 专利权出资的定义 专利权出资是指在公司成立或者在公司增发新股时出资者以其合法有效的专利 权作价入股。这种出资方式必须具备以下条件：首先，从权利本身出发，出资专利 权必须是合法有效的，并且该专利权是第三方不能根据知识产权法提出任何权利要求 的。在用专利权出资时，应该提交该专利权的有关资料，包括专利证书、复印件等相 关文件，并且履行相关权利转移登记的手续。其次，从专利权出资股东权益出发，专 利权出资股东应当具有和其他形式出资取得公司股份的股东完全一样的地位，享有投 资受益权、重大决策权和选择管理者等权利。最后，从公司利益出发，以专利权出资 后该无形资产就成为公司资产的一部分，公司对于用于出资的专利权应享有包括占 有、使用、收益、处分的权利。 2 1 1 2 专利权出资的特点 由于专利权具有无形性、地域性、时间性、价值不确定性等特点，因此以专利权 出资就有许多不同于实物出资的特点。首先，以专利权出资时，专利权的价值很难评 估。专利权作为一种无形资产，其价值缺乏可比性，在评估中很难找到类比的参照物， 这样就使得采用现行市价的办法来评估专利权价值变得不可能；而且，专利权作为一 种无形资产，一方面生产成本具有不确定性，另一方面其价值和生产成本之间也没有 必然的对应关联的特性，所以很难用成本核算来确定其价值；另外，应用专利权所获 得的收益受到许多种因素的干扰，很难判断出专利权的应用和取得的收益有多么明确 的关联度。所以，实践中的专利权价值评估一般采用多种方法结合起来进行，这在理 论上和实践中都有比较大的难度。 其次，以专利权出资存在着时间和地域限制上的风险。专利权的效力具有时间性 和地域性，专利权在时间上并不是无限的，世界上各个国家都对专利权规定了保护期 限，比如我国专利法规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计 专利权的期限为十年，均自申请日起计算。在这个期限内权利人可以对其专利技术进 行垄断开发使用，一旦超出了保护期限专利技术就将变成公有技术，公司的权利将很 难保证。另外，专利权具有地域的局限性，专利权仅仅在它所依法授予的那个国家才 练庆葵专利权出资法律问题研究【d 】对外经济贸易大学硕士论文，2 0 0 6 ：7 。练庆葵专利权出资法律问题研究【l 田对外经济贸易大学硕士论文，2 0 0 6 ：7 4 硕士论文 专利权出资的法律问题探析 有效，这对公司在国际贸易，尤其是国际技术贸易的实践中有很大的影响。 再次，由于专利权不是自然产生的权利，而是由国家专利机构授予的，因此专利 权的效力就具有不确定性，也就有可能依照法定程序被撤销或者宣告无效，一旦用作 出资的专利权被撤销或者宣告无效，就会使公司面临出资不实的危险，影响公司资本 的稳定和公司相对人的利益，虽然股东可以通过补充投资等方法弥补这一问题，但是 专利权效力的不确定性还是给公司资本制度的三个基本原则“资本确定，资本维持和 资本不变 带来了一定的风险。 2 1 2 专利权出资的理论依据 专利权出资首先属于公司出资理论中的现物出资范畴，具有一般现物出资的特 点。现物出资是指公司发起人( 公司设立的场合) 或者新股份认购人( 新股发行的场 合) ，以货币以外的可以转让的财产作为股份的对价。由于现物出资免去了出资者把 现物出卖后再把这笔钱投入到公司的烦琐过程，方便了出资者，而且有时出资的现物 甚至是公司经营所最为需要的财产，因此现物出资在现代公司中是非常普遍的。现物 出资不是公司向出资者购买财产，而是与金钱出资并列的一种出资方式圆。现物出资 中由于其出资标的非货币，因而必须就可出资的现物进行适格性的评判，从而在大陆 法中出现了现物出资标的适格性的理论。所谓“现物出资适格性理论”，就是指能够 成为现物出资标的物的财产所应具备的基本条件。 尽管国内外学术界对现物出资标的物的条件曾经有过长时期的争论，但是在主要 方面已经达成共识，简言之包括以下几点： 第一、标的物的确定性。所谓确定性，就是指现物出资标的物必须特定化，即以 什么作为出资标的物必须客观明确，不得随意变动。这与现金出资有较大的不同，也 是由现物出资注重标的物个性的特点所决定的。各国立法在设定确定性这一条时，一 般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在条款( 章程) 中予以记载，通常不允许 用其他种类的价值物来替代 。 第二、价值物的现存性。这是从现物出资制度的目的着眼而提出的一个标准。一 般认为，现物出资的标的物应该是事实上已存在的价值物，对于那些应当是将来才生 产出来的物品，它本身不具有适格性质，而且该标的物必须为出资者所有或享有支配 权，因此，附条件或附期限规定的现物出资不应予以认可，那些将来才生产出来的物 品应被排除在出资标的物之外。 。日本学者志村治美称为现物出资，我国学者段勇称之为实物出资，只是语言习惯上的不同，并无实质上的差别，本文 采用现物出资的说法，并对现物作广义上的理解，包括有体物和无体物 回冯果现物出资若干问题研究阴中国法学，1 9 9 9 ( 6 ) 张孜现物出资制度的规制措施【j 】商业研究，2 0 0 5 ( 2 0 ) ：1 7 0 。【日】志村治美现物出资研究i m l 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：1 3 4 5 2 中外专利权出资的立法比较 硕士论文 第三、价值评估的可能性。“无论何种形式的现物出资，都必须进行评估并折算 为现金 ，对于无法进行明确评估的不能用作现物出资，这也是人们反对以信用和劳 务出资的一个重要原因。 第四、可独立转让性。这是出资人履行给付义务的必要条件，即出资人应对该出 资物享有独立支配的权利，对于限制转让之物不能作为出资标的物。以共有财产出资， 应在其他共有人同意的情况下方能视为有效出资。出资人对出资标的物享有合法处置 权是出资标的物具有可独立转让性的关键。 ，关于专利权出资适用“现物出资适格性理论”的问题，笔者将会在出资客体一节 中进行论述。此外，现物出资面临着价值评估的问题，因为现物往往具有无形性和价 值不确定性，不对其进行科学的评估，将容易造成公司资本的不实。正是由于这种无 形性和价值的不确定性决定了专利权出资程序的特殊性和严格性，比如要履行审查手 续和法定评估验资程序，由此也产生了复杂的风险承担问题，对于这些问题本文将在 以下的相关章节中进行分析讨论。 2 2 专利权出资的立法研究 专利权出资属于现物出资的范畴，因而许多国家都是在对现物出资规制的框架内 对专利权的出资进行规制，并没有特别的针对专利权的出资进行立法规范。下面首先 对几个比较有代表性的国家的现物出资的法律规制概况进行介绍和分析，从中对专利 权出资制度进行阐述。 2 2 1 德国专利权出资的相关立法规定 1 8 世纪5 0 年代德国股份有限公司设立受到许可主义的限制，因而在1 8 6 1 年制 定的普通德国商法典中并没有关于现物出资的规定。随着产业资本的确立，1 8 7 1 年 德国第一股份修改法将公司设立由许可主义转变为准则主义，现物出资制度出现，但 是由于现物出资仅仅靠创立会议自治监督，违法现象很多，从而成为公司破产的主要 原因，为此，1 8 8 4 年的德国第二股份修正法案对包括专利权在内的现物出资作了全 面的限制，并主要具有以下内容 ：( 1 ) 公示制度。包括要在公司章程中记载现物出 资标的物的对价以及在设立之际发起人报告及审计报告的登记。( 2 ) 检查制度。即规 定由第三者机关的代表者，对发起人的交易行为进行监督。( 3 ) 对规避出资行为的规 范。主要是指财产承受和事后设立。( 4 ) 严格的责任制度。规定了现物出资过程中相 关人的法律责任。 目前德国现物出资制度构造中则主要包含了以下内容： ( 1 ) 明确现物出资事项 国冯果现物出资若干问题研究【j 】中国法学，1 9 9 9 ( 6 ) ：7 7 。练庆葵专利权出资法律问题研究【d 】对外经济贸易大学硕士论文，2 0 0 6 ：2 0 练庆葵专利权出资法律问题研究【d 】对外经济贸易大学硕士论文2 0 0 6 ：2 5 6 硕士论文 专利权出资的法律问题探析 的记载和事前公告措施。不仅要求在章程中对现物出资相关事项作出规定，而且发起 人还必须在调查之前作设立报告书，报告书中除了对现物出资标的价格的正当性作出 说明外，还需记载一定事项。( 2 ) 实施严格的现物出资检查制度。由董事、监事以 及特别审计员实行双重审计检查。( 3 ) 严格禁止各种规避现物出资的手段。主要包括 财产承受和事后设立。实行与实物出资同样的手续，禁止其逃避法律限制。 ( 4 ) 规 定了严格的责任制度。即主要针对发起人、发起人伙伴以及股份出售人和违反审计义 务的董事、监事及特别审计员等规定了责任。( 5 ) 规范了现物出资范围。即必须是可 以确定经济价值的财务。德国有关专利权出资的立法是比较完善的，对发起人要求比 较严格，强调保护公司债权人利益，但双重审计制度往往受到质疑，因为董事、监事 多为发起人，很难能够保证审计的真实性。 2 2 2 法国专利权出资的相关立法规定 法国在关于现物出资限制制度的有关内容上与德国法大同小异。主要包括以下内 容： ( 1 ) 明确公示的样式与内容。即规定了现物出资事项必须在章程草案中加以记 载，并且这一草案必须在法定的公报上进行公示。( 2 ) 规定出资标的物检查制度。一 般来说，出资标的物都是由特别机关进行检查的，规定法院在限制范围内选任出资审 计员，出资审计员可以选择一名或者数名专家辅助自己完成工作，最后出资审计员将 检查报告书委托给公司预定地及所在地的法院，由法院交给股份认购人判断。( 3 ) 创 立大会的承认。规定了创立大会接受报告书和决定现物出资标的物评价额的权利。另 外，在非公开募集设立公司的场合，由于不召开创立大会，所以省略了由公司对现物 出资标的物的评价作决定，而是基于出资审计员制作的报告书将出资标的物的评价记 载于章程之上，并放于公司预定地供阅览。( 4 ) 设立参与者责任。即分别从民事、刑 事两方面对不符合规定的发起人、董事以及现物出资者追究责任。 从总体上看，法国在现物出资的评估和检查方面并没有采取德国法上的由董事和 监事与检查人同时履行检查职责的双重检查制度，也没有德国法上的财产承受和事后 设立等相关制度，因而显得较为薄弱。另一方面，尽管在法国法中见不到相当于财产 承受和事后设立的规定，但是对于以买卖形式掩盖实物出资，是作为带有欺诈性的行 为来进行处罚的，因而，人们不认为法国的现物出资限制制度效果不佳。 2 2 3 日本专利权出资的相关立法规定 日本近代公司立法深受德国立法的影响，其关于现物出资的规定与德国法没有根 。德国股份法第3 2 条有限责任公司法 第4 条之4 德国股份法第5 2 条 【日】志村治美现物出资研究【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：4 7 。f 日】志村治美论公司的资本与出资的关系川夕h 国法译评，1 9 9 4 ( 2 ) ：6 1 7 2 中外专利权出资的立法比较 硕士论文 本上的区别。主要包括：( 1 ) 严格禁止各种规避现物出资的手段。与德国法相同，为 了制止逃避现物出资限制的行为，日本法制定了财产承受和事后设立的规定，要求其 履行与现物出资同样的必要手续，在事后设立的情况下，还要求股东会的承认。( 2 ) 明确公示制度。在章程记载及公告上，要求章程应对现物出资作出规定，否则章程无 效，对于一定规模的股份公司的设立还须依证券交易法进行重叠性公告。( 3 ) 规定了 双重检查制度。不仅对出资的真实性实行双重检查制度，而且对出资标的物价值进行 评估和检查方面也采用双重检查制，但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交 给了创立大会，从而又近似于法国法。( 4 ) 明确发起人的责任。日本公司法规定，公 司成立后，如果有未缴清股款或未全部给付现物出资的股份时，发起人及公司成立时 的董事承担连带缴纳股款及支付未缴财产价额的义务；如果现物出资的实际价格低于 章程所定价格时，发起人及公司成立时的董事对公司承担连带支付其差额的义务；如 果发起人在公司设立过程中存有恶意或重大过失时，该发起人对第三人也要承担连带 损害赔偿责任。 2 2 4 美国专利权出资的相关立法规定 在美国法中，不像大陆法系的诸立法那样，对现物出资有很严格的限制和直接的 监督规定。但是，对公司来说，在资本真实方面则有相应的要求，专门把股份的对价 当作问题来研究，并强调股份发行过程中非现金方式出资的对价的适当性，从而形成 了两个著名的规则：“真实价值规则( t r u ev a l u er u l e ) 和诚信规则( g o o df a i t hr u l e ) 。 真实价值规则要求股份的对价( 真实价值) 不得低于其发行价格；诚信规则规定， 除非董事是依据诚实的商业判断标准来确定股份对价，否则股份的承受人即应对差额 部分负责 。当公司收到的财产的实际价值低于其发行价格时，其发行的股份即被形 象的称为掺水股( w a t e r e ds t o c k ) 。此时公司可以取消该部分股份，也可要求股东另外 支付所需的对价。而公司的债权人也可依据错误陈述理论或法定义务理论来追究持有 掺水股的股东的责任，以使自己没能实现的权益得以救济。错误陈述理论认为公司资 产负债表上那些被夸大了的数字，对信赖公司设定资本的债权人而言是一种误导，债 权人可以以受骗为由向持有掺水股的股东索赔或要求其追加差额。显然，错误陈述理 论是以债权人受欺诈为前提的。基于这一理论，先于不正当发行而提出索赔的债权人， 或者那些已知道不正当发行而仍借款给公司的债权人，不能分享股东追加的任何支付 金额。法定义务理论则认为，股东有义务全额支付股金，如果股东取得股份的对价低 于其股份票面价额或约定的发行价格，公司债权人有权要求持有掺水股的股东追加其 差额。显然，法定义务理论对债权人的保护更为周延，因而在实践中被大量引用。 。冯果现代公司资本制度比较研究口哪湖北：武汉大学出版社，2 0 0 0 * h a r r yc h e n n l a wo f c o r p o r a t i o n s w e s tp u b l i s h m e n tc o m ，1 9 7 0 ：3 0 7 国j a l p 恰c o x s u m s u b s t a n c eo f c o r p o r a t i o n s t h i r de d i t i o n s 1 9 8 0 ：2 5 6 - 一2 5 7 8 硕士论文专利权出资的法律问题探析 目前美国修订标准公司法( r m b c a ) 和许多州的公司立法也都用比较精炼的语言 概括持有掺水股的股东对公司的负债。修订标准公司法6 2 2 ( a ) 规定：“对公司股 票的购买人，就其所购股票而言除了付清价金之外，不对公司或公司的债权人承担任 何责任，取代了涉及公司及债权人的责任，这也是有限责任的基本要求，但随即该 项条款后半节对“价金 的涵义作了界定，“上述价金是公司为此而认可发行的股票 的价金。 显然，如果股东现物出资标的物的价值低于上述价金，股东的负债义务即 没有免除。r m b c a 6 2 2 ( b ) 进一步指出了股东对公司的债务或活动不负有个人义 务的两种例外情形：第一、公司章程所规定的负债；第二、股东由于自己的行为而导 致的个人负债。后者包括因出资不实以及在公认的“揭开法人面纱”原理下的股东对 公司所承担的债务。除了上述持有掺水股的股东对公司负有追加差额之责任外，美国 普通法还据此建立起相应的负债理论，以确定授权发行掺水股的董事的责任，特别在 依赖这个财务报表而造成损失的其他股东或债权人提出的诉讼中更是经常运用。 综上所述，尽管美国没有像大陆法系国家那样建立一套相对严密的现物出资限制 制度，但其制订法中不乏一些原则性规定，并通过其发达的判例法确立了一系列司法 原则，以保证公司债权人的利益不因股东现物出资价格的高估而受损，因而也能收到 异曲同工之效。圆 2 2 5 我国专利权出资的立法规定 我国的法律规范对专利权出资一直是持允许和鼓励的态度，对于专利权出资的比 例、程序、责任承担等内容，一直在不断完善中。首先、在专利权出资比例中，外 资企业法实施细则第2 7 条规定：“外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的， 该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与 国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的2 0 ，公 司法修改之前，第2 4 条规定“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有 限责任公司注册资本的百分之二十 ，在某种程度上限制了专利权出资，对我国科学 技术转化为生产力产生了不利影响。修改后的公司法第2 7 条规定：“全体股东的 货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十 ，取消了对非货币资金 不得超过2 0 的限制，使专利权出资额最高可达到注册资本的7 0 ，为加快专利技 术的转化提供了法律保障。 其次、在专利权出资实体和程序的规定上，中外合作经营企业法第8 条规定： “中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、 非专利技术和其他财产权利。 中外合资经营企业法第5 条规定：“合营企业各方 可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确 。s e eb a ys t a t ey o r kc o v c o b b 3 4 6 m a s s 6 4 1 1 9 5 n e 2 d3 2 8 ( 1 9 6 4 ) 冯果股东现物出资若干问题研究【j 】中国法学，1 9 9 9 ( 6 ) ：7 5 9 2 中外专利权出资的立法比较硕士论文 实是适合我国需要的先进技术和设备”。现行公司法第2 7 条规定：“股东可以用 货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让 的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高 估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 第2 8 、2 9 条规 定：“股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东缴纳出资 后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。 公司注册资本登记管理条例规 定“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转 移手续的证明文件 。由此可知，( 1 ) 我国法律素来允许专利权出资。各个法律尽管 用语不同，但都包含了专利权在内。( 2 ) 在出资程序上，现行公司法较之中外 合作经营企业法、中外合资经营企业法等法律，在专利价值评估验资、财产转移 方面有了全新的规定。可以说，现行公司法对专利权出资的评估和验资加以了明 确规定，对规范专利权价值评估起到了重要的积极作用。 最后、在股东法律责任承担方面，现行公司法规定，股东不按照规定缴纳出 资的，除了应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责 任。公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章 程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。 该法明确了出资人的差额补齐责任和股东的连带责任。可以说，此规定对保护公司债 权人利益和其他股东利益来说提供了很好的法律依据。 此外，0 1 商投资企业法、中华人民共和国外资企业法实施细则、合伙企业 法、国家科委、国家工商行政管理局发布的关于高新技术成果出资入股若干问题 的规定等法律法规都从不同方面确认了专利权出资的合法性，再次就不再展开阐述 了。 2 3 专利权出资的立法趋势 从以上各国关于专利权出资制度的规范来看，其立法趋势主要表现在以下几个方 面； ：第一、公示制度不断加强。在德国法和法国法中，最初都强调现物出资契约必须 在章程中得到公示，后来，这一要求继续被强化，即德国法规定发起人报告和审计报 告必须在商业登记簿上进行记载，法国法规定有关内容必须在公司预定地及其所在地 法院得到公示，以供查阅。 第二、特别审计监督不断严格。无论是创立大会自治监督，还是法院委派特别审 计员进行国家监管，其程序性要求都越来越被加强了。而且在审计员的资格选任上， 。吴小林专利权出资法律问题研究【d 】重庆大学硕士论文，2 0 0 7 ：8 。吴小林专利权出资法律问题研究【d 】重庆大学硕士论文，2 0 0 7 ：8 1 0 硕士论文 专利权出资的法律问题探析 德、法、日均规定由法院任命，法国则限制在会计监督专家领域内选任，另外，德国 和日本还规定了董事、监事和设立审计员的双重审计，预防缺乏充足的必要担保的公 司的设立，较好地保护债权人及股东的利益，此制度同样适用于财产承受与事后设立 制度的审查监督，实践中有效地规避了现物出资的脱法行为。 第三、法律责任体系不断健全。不仅发起人的责任得到强化，而且其他相关人的 责任也逐渐地被规定。如日本，规定了发起人、董事、监事、设立赞成者、股份出售 人的责任；德国除了规定发起人的责任外，还规定了所谓发起人伙伴及股份出售人的 责任，也规定了董事、监事的连带责任，另外还规定了设立审计员的民事责任。 第四、可出资标的物的范围逐渐宽泛。在德国，早期股份法中规定标的物范围是 现金以外的物，后来这一规定一直没有比较大的变化，但是实际上受到德国民法典 中关于物的范围限于有体物的理论局限，这里的物只能理解为有体物。而到了现行股 份法中，明确规定了标的物是可以确定经济价值的财物。这样，无体物显然也被包 括在内了。而法国法中自开始即已规定了现物出资是非金钱出资。而且，法国民法本 身即承认物包括无体物。在美国法中，则一切可由公司享受的利益都被包括在内。 2 4 国内外专利权出资立法的异同 2 4 1 中外专利权出资立法的相同性 我国关于专利权出资方面的法律规定较与以上国家共同之处体现在：首先、各国 都通过相关立法确认以专利权作价入股作为现代商业行为一种出资方式的合法性。尽 管有些国家法律规定的过于笼统而没有专门的规定专利权这一具体的权利，但是从法 律规定的内涵和外延上明显可以看出专利权是被包容的，比如说中华人民共和国中 外合资经营企业法实施条例第二十二条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用 建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出 资。”专利权已经被包含在其中。其次、各国都规定了以无形财产出资时必须对该财 产进行评估。由于无形资产的无形性和价值的不确定性往往导致公司资本的不确定 性，因此事先评估就非常重要，各国虽然评估方法和程序有些差别，但是其目的和作 用都是大同小异的。再次、各国都规定了严格的责任制度。虽然各国责任主体的范围 不同，但无外乎就是包括发起人、检查人员、评估人员、验资机构这些与企业资本有 关的责任人。比如发起人的资本补充责任、验资评估机构的验资评估不实责任等。 2 4 2 中外专利权出资立法的差异性 比较上面列举的几个发达国家的做法，我国有关专利权出资制度仍缺乏具体操作 性，在专利权出资的公示、特别审查制度、专利价值评估、权属转移、变相现物出资 。德国股份法 第3 2 条 1 1 2 中外专利权出资的立法比较硕士论文 ( 财产承受和事后设立) 规制等制度规定上仍然不够清晰、明确和实用。 l 、专利权出资公示性不强。 公司章程具有很强的公示性，是公众获得公司基本信息的有效途径，通过在公司 章程中的记录增强出资透明度，既能够防止出资者尤其是现物出资者调换出资物，也 能使所有相关者对现物出资的价值进行监督成为可能，有效防止高估和低估。德国股 份公司法第2 7 条就规定必须把实物出资记载于章程。我国公司法中，虽然要求有 限责任公司在章程中记载股东的出资方式和出资额，而却未要求在公司章程中必须明 确记载出资的具体技术和其作价金额。如果只记载“以技术出资”这样含糊其辞的事 项是没有实际意义的，因为公众无法真正了解该技术，根本不能起到公示的作用。特 别是在股份有限公司中，公司法只要求章程记录“发起人的姓名或者名称、认购的股 份数，出资方式和出资时间”，这无疑是很大的法律漏洞，因为在募集设立的股份有 限公司中，只有发起人才可以用现物出资，发起人可能相互勾结，弄虚作假，欺骗社 会公众投资者，给企业和社会投资者的利益带来损害。 2 、专利权出资特别审查制度不健全 上述发达国家均设置了有关现物出资审查的特别机构，如法国规定了出资审计员 的审计，而德国和日本则规定了董事、监事和设立审计员的双重审计，法国和日本还 设定了创立大会的承认制度，并且对创立大会的具体表决权数以及利害关系人的回避 等作出了严格的限制，以保证创立大会依法公正地行使职责。相比之下，我国的出资 审查承认制度显得比较薄弱，公司法第9 1 条规定：“发起人应当在创立大会召开 十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数 的发起人、认股人出席，方可举行。对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核 。 此处的审核是否包括变更权显然不是十分明确，同时在表决权数的要求上偏低，只要 求出席认股人所持表决权过半数同意，而关于利害关系人的回避制度则未加规定。另 外，公司法对有限责任公司的出资审查承认制度几乎根本没有。 3 、对专利权出资作价评估方面的规定不完善 岁j 与外国的相关法律相比，我国对专利技术作价评估的监督和规范还远远不够。在 日本现物出资要求设立检验程序，即必须接受总部所在地的有管辖权的法院选任的检 察员的检查。德国要求有独立的设立审计员审查，并说明在计算时用了哪些计值方 法，并把报告交给法院、董事会、工商大会。虽然我国公司法第9 l 条授权募集设立 的股份有限公司的创立大会对现物的作价进行审核，但是由于大多数投资人缺乏资产 评估专业知识而无法在创立大会中对现物价值作出任何决议。即使他们表示怀疑，也 没有足够的时间和精力自己去评估。而在有限责任公司和发起设立的股份公司中其他 。卞耀武当代外国公司法 m i 北京：法律出版社，1 9 9 5 ：1 1 9 。戴永康借鉴日本现物出资制度，重构我国非现金出资的法律机制c a ) 李黎明中日企业法律制度比较 ( c ) 北京：法律出版社，1 9 9 8 1 2 硕士论文专利权出资的法律问题探析 出资人还没有授予检验现物的权利。因此，我国一方面应该加强工商管理部门从外部 对现物出资的管理，另一方面还要发掘公司内部管理机制，授予其他出资人对现物进 行检验的权利，以防后患。 4 、专利权出资权属转移规定模糊 在权属转移方面，由于公司设立是一个过程，所以现物出资时财产权的转移手续 的办理也是一个过程，通常有两个阶段构成：圆其一，事实上的转移，即在公司成立 前出资人向设立中的公司履行实际缴付财产或者权利资料的手续。如德国有限责任 公司法第7 条第3 款规定，实物出资必须在公司向商业登记簿申报登记之前，依能够 使业务执行人对其完全自由支配的方式交付公司。其二，法律上的移转，即在公司成 立以后，由出资人和公司正式办理法律上的财产权转移手续，从而在法律上实现权利 的