（法学专业论文）继承的共同正犯的探析.pdf

n 哪川i t i 砒叭 y215 7910 继承的共同正犯的探析 摘要 在目前的大陆法系共犯论中，共同正犯是指两人以上共同实行犯罪者。依据 共同正犯要实施共同犯罪的意思联络形成时间的不同，将共同正犯又划分为共谋 的共同正犯、偶然的共同正犯和继承的共同正犯。作为共同正犯形态之一的继承 的共同正犯是指在某一犯罪中，先行为者在已经实行了一部分实行行为之后，后 行为者在明知该犯罪事实的情况下，通过与先行为者意思联络，以共同实行的意 思参与了进来，共同或者按照分工单独实施了剩余实行行为，从而构成共同犯罪 的情形。那么这就产生了这样一个问题，后行为者对其参与之前的先行为者的行 为及其造成的结果应不应该承担共同正犯的责任，即继承的共同正犯责任范围问 题。对于这一问题，德日刑法学界对其进行了比较深入的研究而且观点针锋相对， 存在着肯定说、否定说与限制肯定说等理论观点。然而在我国，由于共同正犯并 非我国法定共犯类型，学界一般不采用共同正犯的概念而是称之为共同实行犯， 也正因为此，我国在继承的共同正犯研究上的滞后和相关理论上的分歧往往导致 对此类案件认定上存在差异，也直接影响到了行为人刑事责任的大小。因此，对 这一问题的探讨具有重要的理论和实践意义。 文章分为四个部分对继承的共同正犯进行研究： 第一部分：通过对“继承”含义的解析和把握，以期准确界定继承的共同正 犯的含义，明确继承的共同正犯的研究范围。 第二部分：通过对作为主观条件的“共同实行的意思”和作为客观条件的“共 同实行的事实”的重新界定和成立时相关问题的把握，准确定性继承的共同正犯 的成立条件。 第三部分：简单介绍关于责任范围的肯定说、否定说和限制肯定说三种对立 学说，在着重分析三种学说各自的理论依据的基础上结合日本判例的引用与分 析，找出各自学说存在的利与弊。 第四部分：通过对现有适用限制肯定说的各种例外情况进行总结和分析，明 确限制肯定说的肯定及其完善，即限制肯定说之新提倡。最终明确各种具体犯罪 类型对限制肯定说的具体适用。 第五部分：从判例的借鉴等方面对继承的共同正犯研究提出两点展望。 关键词：继续的共同, - v 豸g 、责任范围、先行为者、后行为者 s t u d yo nt h es u c c e s s iv ej oin tp rin oip aio f f e n d e r a b s t r a c t i nt h et h e o r yo f j o i n tc r i m eo ft h ec u r r e n tc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，j o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e ri st w oo rm o r ep e r s o n sj o i n t l yo fi m p l e m e n t a t i o n si nc l i m e a c c o r d i n gt ot h e d i f f e r e n tt i m eo fc o m m i t t i n gc r i m ej o i n t l y , j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri sd i v i d e di n t o d e s i g nj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r , a c c i d e n t a lj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ra n ds u c c e s s i v ej o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r s u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ra sak i n do ft h ej o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e r , c o n t r a d i c t i n gc o m m o nj o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r , m e a n ss u c hs i t u a t i o n ：i no n e c r i m e ，t h eo r i g i n a lp a r t ys t a r t st oc o m m i tt h ee x e c u t i o nb e h a v i o ro fs o m ec r i m e ，i nt h e p r o c e s sh ef i n d st h a ti ti sv e r yd i f f i c u l tf o rh i mt oa c h i e v eb yh i m s e l f , s oh ee x p l a i n s t ot h el a t t e rp a r t ya n da s kh i mt op a r t i c i p a n t o nt h eb a s i so ft h i sc o m m o na g r e e m e n t m e yc o m m i tt h ec r i m i n a la c t i o nt o g e t h e r s o i tc r e a t e ss u c hp r o b l e m ，t h el a t e r b e h a v i o rh o wt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yh ea s s u m e s ? t h ed e b a t ea b o u ti t ，j a p a na n d g e r m a n ys c h o l a r h a dah e a t e dd i s c u s s i o n a f t e r m a k i n gad i s c u s s i o no f t h eb a s i ci s s u e o ft h es u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r , i t sn e c e s s a r yt oc o n t i n u et h ef u r t h e r s t u d y i n go ft h et h e o r i e so ft h es u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ra n dm a k ea n e v a l u a t i o n t h e r ea r ee x i t i n ga f f i r m a t i o n ，p o s i t i v e l ya n dn e g a t i v i t ya n dl i m i t e d n e g a t i v i t yv i e w p o i n t sa m o n gs c h o l a r s h o w e v e r , i no u rc o u n t r y , d u et ot h ec o m m o n j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri sn o to u rc o u n t r yl e g a la c c o m p l i c et y p e ，b u tc a l lh i mc o m m o n c r i m i n a l s ，i th a sl e dt oi nt h i sl a gb e h i n da n dd i s t i n c t i o na b o u ts t u d yo fi t g e n e r a l l y , d i f f e r e n tt h e o r i e sh a v ed i f f e r e n ts c o p eo fl i a b i l i t y , a n du l t i m a t e l ya f f e c tt h ec o n v i c t i o n a n ds e n t e n c i n go ft h ep e r p e t r a t o r , s o ，h o wt oc h o i c et h ed o c t r i n eo ft h ev a r i o u s t h e o r i e si st h ep u r s u i to ft h eu l t i m a t eg o a l t h ed i s c u s s i o no fi th a si m p o r t a n t s i g n i f i c a n c ei nt h e o r ya n dp r a c t i c e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t so fi t ss t u d y ： t h ef i r s tp a r t ：b a s e do nt h em e a n i n go ft h e ”s u c c e s s i o n ”a n a l y t i c a la n dm a s t e r , h o p et oa c c u r a t e l yd e f i n et h em e a n i n go ft h es u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r ，c l e a r i t sr e s e a r c hs c o p e t h es e c o n dp a r t ：t od e f i n et h es u b j e c t i v ec o n d i t i o n s ”c o m m o np r a c t i c em e a n i n g ” a n dt h eo b j e c t i v ec o n d i t i o n s ”c o m m o np r a c t i c ef a c t ”a n df o u n dt h eg r a s po ft h e r e l a t e dp r o b l e m s ，f i n do u th o wi te s t a b l i s h e dc o n d i t i o n s t h et h i r dp a r t ：ab r i e fi n t r o d u c t i o na b o u tp o s i t i v e l ya n dn e g a t i v i t ya n dl i m i t e d n e g a t i v i t yv i e w p o i n t s ，e m p h a t i c a l l ya n a l y z e di nt h r e eo ft h e i rr e s p e c t i v et h e o r e t i c a l b a s i st h e o r yb a s e do nt h ec o m b i n a t i o no ft h ej a p a n e s ec a s ec i t a t i o na n da n a l y s i s ，f i n d o u tt l l e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h ee x i s t i n gt h e o r i e s t h ef o u r t hp a r t ：t h r o u g hs u m m a r ya n da n a l y s i st h ee x i s t i n gl i m i t e dn e g a t i v i t y v i e w p o i n t se x c e p t i o n st ot h ea p p l yt oi t ，e x p r e s s l yi t ss u r ea n dp e r f e c t ，a n dt h a ti sa l s o t h en e wl i m i t e dn e g a t i v i t yv i e w p o i n t f i n a l l y ，c l e a ra l lk i n d so fs p e c i f i cc r i m et y p e st o t h ef i f t hp a r t ：f r o mt h ea s p e c t so ft h ec a s ef r o mt h ei n h e r i t a n c e ，o f f e r st w o p r o s p e c t sa b o u tt h es u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e rr e s e a r c h k e y w o r d s ：t h es u c c e s s i v ej o i n tp ri n c i p a io f f e n d e r ，r e s p o n s i b iii t ys c o p e ， t h ep r e v i o u sb e h a v i o r ，t h ei a t t e rb e h a v i o r 继承的共同正犯的探析 引言 我们熟知在刑法学中，共同犯罪可谓是重点之章。而无论是刑法理论上的共 犯论体系，还是司法实践中对各种共同犯罪案件的判决都涉及了共同正犯( 共同 实行犯) 的问题。而作为共同正犯常见形态之一的继承的共同正犯，意指这样一 种情形，例如，甲和乙为勒索财物用麻袋绑架了某人质，人质由于窒息死亡。经 过此地的丙看到后，通过与甲乙合意，参与了进来，搬运了麻袋并和甲乙共同向 人质家属实施了勒索财物行为。作为后来者的丙此种情景下就构成了继承的共同 正犯。这一类情形的案件在司法实践中是大量存在的。曾经有过学者做过统计， 在所有的犯罪中，共同犯罪约占两成，其中共同正犯就约占其全体犯罪的9 7 ， 教唆犯和帮助犯仅占2 到3 。而继承的共同正犯又属常见的共同正犯形态之一。 根据共犯论处罚依据，因为教唆犯和帮助犯的行为是以正犯为中心间接引起 了法益侵害的结果，它们是否承担罪责完全取决于正犯是否违法，因此，对其罪 责的认定就比较清楚。但是，对于继承的共同正犯应该区别对待，由于其自身的 特殊性，其参与时，先行为者已经实施了一部分实行行为并产生了犯罪结果，后 行为者对先行为者已经产生的犯罪结果是否也负责任、负多大责任，往往依据不 同的理由存在着较大的争议和分歧，然而在司法判决中对当事人而然，不同的定 性往往决定者不同的处罚结果，而这对当事人来说无疑至关重要。 我国在刑法理论上划分共犯时，采用的是分工分类和作用分类的混合分类方 法，以分工为标准分为教唆犯、组织犯、帮助犯、实行犯，而把作用作为划分标 准的话，分为从犯、主犯还有胁从犯。这样，在我国共同正犯就不是共犯分类中 的一种，即非法定共犯类型。学界称之为共同实行犯而不是共同正犯，正因为此， 我国刑法学界对共同正犯特别是继承的共同正犯问题研究涉之甚少，且一般是对 国外理论的梳理和分析，缺乏理论上的总结和创新。这样就造成了在继承的共同 正犯的研究上的滞后和相关理论上的分歧。这无疑不利于我国共犯论体系的完善 和发展。而在我国司法实践中，在确定继承的共同正犯的责任范围时，也没有统 一的标准，以往我国多数学者也均未特意探讨该理论的适应范围问题，而是仅仅 探讨在个别的某个罪名的情形之下，后行为人应否对前行为及结果承担罪责而且 往往存在较大争议。以至于在司法判决中类似罪行甚者相同罪行却存在不同判决 的现象，影响了司法的公正性。因此，以期通过对继承的共同正犯的理论研究， 继承的共同正犯的探析 借助理论上的研究成果，希望能够对推动我国共犯论体系的完善和发展有所裨 益，对在我国司法实践中遇到继承的共同正犯时能更加准确的对其定罪量刑有所 裨益。 一、继承的共同正犯的概述 ( 一) 继承的共同正犯的含义 在当今刑法学界，对共同正犯的一些理论现在早已达成共识。比如，在共同 犯罪中，共犯者只要在主观上具有共同犯罪的意图，并且在客观上愿意实行犯罪 的实行行为，那么他就可以在犯罪的实行行为尚未结束前的任何阶段加入进来。 其实，这一理论最早来源于大陆法系的德国，共同正犯作为它们共犯体系的法定 类型，具有重要的地位，刑法学者很早就对其展开了较为深入的研究。按照共犯 者共同犯罪的意思形成的时间不同，将共同正犯划分为共谋共同正犯、偶然共同 正犯和继承共同正犯。口1 而作为现在学者通用的继承的共同正犯的概念也基于 此，最早见端于德国的刑法著作当中。而我国对其认识和研究，应该说是在清末 变法之后，是从引进日本刑法理论中学得的。但经过多年的研究也没有形成较为 系统的概念，学者的观点也可谓是林林总总，各有所长。以陈兴良教授所持观点 为例，在某种犯意的支配下，先行为者实施了该犯罪构成客观方面行为的一部分， 通过意思联络取得同意，后行为者参与进来，和先行为者共同完成了剩余的犯罪 构成客观方面的行为，在此种场合下成立继承的共同正犯。乜1 在共同犯罪中，只要行为人实行了犯罪行为，根据“部分实行，全部责任 的基本刑法理论，就要对犯罪结果承担责任，不论该结果是由本人引起的还是其 他共犯引起的。但就像前述案例中，甲乙对人质绑架之后，人质窒息死亡，丙以 共同实行的意思加入进来，虽然实施了搬运麻袋和勒索财物的行为，但对于其参 与前人质已经死亡的结果是否要负刑事责任。如果根据“部分行为，全部责任 的刑法理论，丙对人质死亡的结果就要承担责任，而根据我国刑法规定，他便应 该被判处死刑，这显然是不合理的。因此，对于类似问题，须明确继承的共同正 犯的含义并对其进行理论研究。 1 “继承”含义的解释 郭君勋案例刑法总论 m 台湾：三民书局股份有限公司，1 9 8 8 5 0 2 ”1 陈兴良本体刑法学 m 商务印书馆，2 0 0 1 5 3 5 5 3 6 2 继承的共同正犯的探析 “继承 具有承接、渐次、连续等含义，因为继承的共同正犯是与共谋的共 同正犯和偶然的共同正犯相对的概念，而后两者概念所明确指出的是要实施共同 犯罪的共同意思，即意思联络，是在共犯者实施犯罪实行行为之前产生的，突出 强调了共同故意产生的时问点是在刚刚要实施实行行为和还没有实施实行行为 的时候，那么，这里的“继承”所应有的主要含义，同样应当突出说明共同故意 产生的时间问题。n 1 因此，它应该说明的是，后行为者要介入进来，并要与前行 为者共同实行犯罪的意思联络是在前行为者已经实施了部分实行行为之后才产 生的，实行行为终了则不产生“继承”的问题j 所以，这里的“继承”，不仅仅 指时间上的承接、连续，更强调的是实行行为已经实行了一部分的时空条件下的 连续和承接。当然，这里的“继承 并不是说对先行为已经造成的后果的继承， 应该说对之前行为的责任问题不是“继承”的原有含义。 2 继承的共同正犯事实上的两种不同层面的含义 通过以上对继承的共同正犯的“继承 含义的理解和把握，我们可以确定继 承的共同正犯含义事实上的两种不同层面。一个层面是其本来含义，即后行为者 在先行为者实施了部分实行行为之后，参与进来，与先行为者就其参与后的行为 和该行为造成的后果成立共同正犯，它强调的是一种共同正犯形态，具有区别共 同正犯类型的功能，即与共谋和偶然的共同正犯正好相对应。其实质是部分实行 行为之后和实行行为之前和之际的对应。另一个层面是继承的共同正犯的责任范 围的确定含义，也是理论界存在争议最大，最需要探析和把握的地方，即后行为 者能否对其介入的整体犯罪成立继承的共同正犯，也要对先行行为及结果承担刑 事责任。 通过以上分析，我们可以把继承的共同正犯的含义表述如下：在某一犯罪中， 先行为者在已经实行了一部分实行行为之后，后行为者在明知该犯罪事实的情况 下，通过与先行为者形成意思联络，以共同实行的意思参与了进来，共同或者按 照分工单独实施了剩余实行行为，从而构成共同犯罪的情形。 ( 二) 继承的共同正犯理论要解决的主要问题 综合学界观点，一般认为继承的共同正犯理论所涉及的问题主要有以下两个 方面：第一，继承的共同正犯概念成立与存在的必要性。有些学者否定继承关系， 陈家林继承的共同正犯研究r j 3 河北法学，2 0 0 5 ，( 1 ) 3 继承的共同正犯的探析 不赞同继承的共同正犯的概念，他们以因果共犯论为基础，主张就共同正犯而言， 否定继承关系，但对从犯来讲，就可以对先行为者的行为或结果承担责任。即只 肯定继承性从犯，而否定继续性正犯。齐藤诚仁就持此观点。然而如前所述，笔 者认为这里的继承并非强调的是对先行为者行为及结果的承接，而是对先行为者 已经实施了部分犯罪实行行为的时空条件的界定。特别指出是，两个以上的犯罪 者在着手实行部分行为之后，才就共同实行犯罪形成了意思联络的共犯形式，既 然在着手实行之后才产生共同犯罪的意思联络的情况完全可能存在，而且其存在 与现实的立法也不冲突，因此，承认继承的共同正犯概念，是完全可能和必要的。 第二，在行为人都是正犯的场合，当部分正犯在实施犯罪实行行为的时候，途中 参与进来的后行为人，能够根据其参与之前的先行为人的行为和结果，追究其共 同正犯的刑事责任吗? 关于这一点，才是继承的共同正犯的本质问题。对于此， 刑法理论上各国学说与判例各不相同，且存在着激烈争论，下文也将围绕该中心 问题展开分析，提出自己的浅见。 二、对现有的继承的共同正犯成立条件的理论分析 ( 一) 继承的共同正犯成立的一般条件 继承的共同正犯作为共同正犯的常见形态之一，其本身首先为共同正犯，当 然必须具备共同正犯成立的主观和客观两个方面的条件。这也是继承的共同正犯 成立的一般条件，即主观上的共同故意和客观上的共同事实。作为主观方面，两 个以上的犯罪主体必须具有要共同实行犯罪的意思联络，必须都要故意犯罪，而 不是一主体是故意，另一主体是过失，也不是他有实施此罪的故意，而他有实施 彼罪的故意。因为根据共同犯罪的基本刑法理论，过失犯罪和犯罪故意的内容不 同都不可能构成共同犯罪，更何况是继承的共同正犯。作为客观要件，两个以上 的犯罪主体必须要有共同实施犯罪的行为，而我们知道，在共同犯罪中，犯罪行 为包括的种类很多，例如，帮助行为，教唆行为，组织行为，被胁迫参加犯罪实 行行为等等。而继承的共同正犯应当首先是共同正犯，共同正犯则意味着实施的 是犯罪的实行行为，那么继承的共同正犯的一般条件的客观方面，即客观上的共 同事实，意味着共同正犯每个人都分担的是犯罪的实行行为，即每个人都实现犯 罪客观构成要件行为的部分或者全部。 ( 二) 继承的共同正犯主客观条件的重新界定 4 继承的共同正犯的探析 1 共同实行的意思( 主观条件) 在共同犯罪中，意思联络产生的时间可以在事前、实施实行行为之际和实施 实行行为的过程中，继承的共同正犯的主观方面则表现为是在实行行为的过程中 发生共同犯罪的意思联络。而这种要参与犯罪的相互的意思的了解，应是指后行 者通过对先行为者行为的认识、理解和容认之后，并和先行为者就实施共同的犯 罪产生了相同内容的故意。否则，则可能产生片面共犯的嫌疑，即可能存在先行 为者认识到自己是在和后行为者共同犯罪，而后行为者却没有认识到自己正在和 先行为者共同犯罪。因此，在这种两者之间不存在共同实行意思的情况下，肯定 不会成立继承的共同正犯。例如，x 为了实施抢劫，对被害人实施了暴力或者胁 迫行为，导致了被害人的昏迷。假设，一种场合是，这时y 恰巧经过该地，他趁 被害人昏迷拿走了他的财物。另一种场合是，被害人昏迷后，这时x 却听到了警 车鸣笛声，误以为警察要来苍茫逃跑，而y 则趁机拿走了被害人的财物。这两种 情况下，虽然y 最后都劫取了被害人的财物，但后行为者y 和先行为者x 因为没 有共同实施抢劫罪的共同意思联络，都不构成继承的共同正犯。还有一种场合是， 假如先行为者在实施犯罪实行行为的中途，突然悔过自新放弃了犯意，中止了犯 罪行为，那么即使后行为者的犯罪行为，是在对先行者行为及后果利用的基础上 产生的，也不够成继承的共同正犯。 当然，如果后行为者在了解的先行为者的行为及其产生的结果后，与先行为 者进行了意思沟通，但他没有按照先行为者的犯意实施犯罪，而是产生了不同的 犯意，实施了另一犯意的行为，那么因为两者共同犯罪的故意内容不同，也没有 形成共同实行的意思联络，当然也不构成继承的共同正犯。 2 共同实行的事实( 客观方面) 对继续的共同正犯的共同实行的事实有必要进行两方面的界定和把握。 一方面是，这里的所谓的共同实行的事实，首先必须是共同实施犯罪构成客 观方面的行为( 即实行行为) 的事实。继承的共同正犯发生在共同实施犯罪实行 行为的场合，它区别于其他继承性共犯( 继承性帮助犯、继承性教唆犯) 。继承 的共同正犯客观方面必须为共同实施了刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行 为，而继承性帮助犯和继承性教唆犯客观方面则表现为帮助行为和教唆行为，它 们都是刑法总则所规定的修正的构成要件的行为。 继承的共同正犯的探析 在共同犯罪中，帮助犯作为从犯其最本质的特征是，在其他共犯者产生犯罪 决意之后，自己不参与犯罪构成客观方面的行为，而仅仅是为他人实行犯罪提供 帮助或者创造机会。而基于帮助犯这一特殊特征，有些学者又将其分为预备帮助 犯、伴随帮助犯和继承帮助犯，以明确帮助行为介入共同犯罪时的时间差别。川 当然，教唆行为在整个共同犯罪的实施过程中，也会产生继承的情况，日本刑法 学者和部分中国学者指出了两种情形：一是当犯罪出现中止、未遂等情况时，教 唆犯教唆使其完成犯罪；二是教唆他人以继承的共同正犯的形式介入犯罪。瞳1 因此，我们可以看出继承的共同正犯的客观方面必须是实行行为而非帮助行为和 教唆行为。 另一方面是，后行为者参与进来之后剩余的实行行为是由其单独实施完成， 还是和先行为者共同实施完成。一种观点认为：剩余的实行行为必须同实施完成； 另一种观点认为：只需要后行行为者单独实施完成即可。笔者认为这两种观点都 可以，并没有非此即彼之分。有些学者认为必须共同实行，其理由是，因为后行 为者是后来参与进来的，没有实施先行为者的行为，如果剩余的实行行为再让后 行为者单独实施的话，那么就会产生这样一种模糊状态，他们之间到底具不具备 成立共同正犯的主客观条件。然而这其实是没有准确把握共同犯罪中，共犯如何 实施犯罪实行行为所导致的结果。犯罪的实行行为是指实施刑法分则中关于犯罪 构成客观要件的行为，共犯者可以部分实行或也可以全部实行，因此，后行为者 参与后，可以自己单独实施剩余的实行行为，也即实施了该犯罪的部分客观构成 要件的行为，对于整个犯罪而言，先行为者和后行为者具有了共同实行整个犯罪 实行行为的事实。因此，可以单独实施，也可以分工实施。 综上所述，通过对继承的共同正犯主客观条件：共同实行的意思与共同实行 的事实的重新界定和把握。笔者认为继承的共同正犯的成立必须具备四方面的要 求：一是继承的共同正犯必须发生在犯罪的实行行为实施了一部分且尚未终了之 前的任何阶段。二是通过相互意思的了解，后行为者认识、理解和容认了先行行 为之后，并和先行为者就共同实行犯罪产生了相同内容的故意。三是后行为者参 与进来实施的是犯罪实行行为而非帮助或教唆等其他行为。四是后行为者参与进 来后剩余的犯罪实行行为是由先行为者和后行为者共同或按照分工单独实施完 “1 张明楷刑法学 岫法律出版社，2 0 0 7 3 4 6 。1 张淼、杨佩正犯罪形态研究精要 m 法律出版社，2 0 0 5 4 9 3 6 继承的共同正犯的探析 成的。 ( 三) 继承的共同正犯成立注意的问题 如前所述，继承的共同正犯可以发生在实行行为实施了一部分且尚未结束之 前的任何阶段。那么继承的共同正犯的成立到底在什么时间点截止呢? 因为在某 些犯罪中，虽然犯罪已经达到既遂状态，但犯罪的实行行为并没有终了。这时， 后行为者参与进来，能否构成继承的共同正犯。比如在非法拘禁罪等继续犯的场 合。日本有些学者对此就持肯定态度，且有些学者进一步指出：只要既遂后还有 可能对同一法益继续实施侵害或者威胁行为，就可能成立继承的共同正犯。川1 | 。 他们认为后行为者的介入，只要在主观上有共同实行的意思和客观上实施了实行 行为，就当然成立继承的共同正犯。在绑架罪的场合下，x 以绑架人质索回欠款 为目的，将被害人锁在自己的家中已两天，农村老家其母y 来家中看x ，恰好遇 到了此场景，通过与儿子了解情况后，在儿子外出期间继续对被害人实施绑架， 持肯定观点的学者认为，只要后行为者以共同实行的意思参与了进来，继续对被 害人实施绑架行为，当然成立继承的共同正犯。个人以为解决这个问题的关键在 于如何确定非法拘禁罪等继续犯的犯罪既遂的时间点，如果是在犯罪既遂之前介 入，就可能成立继承的共同正犯；如果在犯罪既遂之后介入，参与事后的处分行 为就构不成继承的共同正犯。首先，我们必须从继续犯的含义入手，继续犯指得 是作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了犯罪行为与不法状态 在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。因此继续犯的成立必须以一定时间的继 续为必要。如果没有一定时间的继续状态，则不可能构成继续犯，更不可能达到 既遂。因此日本学者所认为的，行为的继续是发生在犯罪实行行为之后，而非 所谓的犯罪既遂之后。其实质是将犯罪行为还在继续和犯罪的既遂在含义内容上 进行了混淆。 三、对现有的继承的共同正犯责任范围学说的分析 ( 一) 继承的共同正犯责任范围之所指 刑法理论上，继承性共犯的责任范围问题，从其本质上讲，就是他们在整个 共同犯罪中以何种身份承担何种不同程度的刑事责任的确定。而由于各国共犯的 “1 日宫崎澄夫：犯罪的既遂与实行行为的终了一一一关于共犯的成立刑事法学论集 m 东京大学出版 社 继承的共同正犯的探析 处罚论根据不同，对各行为者的定性及刑罚存在差异。目前我国刑法上一般是以 共同犯罪的分工，更为准确的可以说是正犯，即实行犯为中心来展开的。在德国 和日本等其他大陆法系国家，因为共同正犯有非常详细的分类，所以共同正犯概 念在共犯论中具有举足轻重的作用。而恰恰是因为这种对共同正犯的高度重视， 对共同正犯才有了更为详细的分类和更加缜密的探讨，由此也就演变出我们所了 解的继承的共同正犯理论。那么，在中途参与进来的行为人，能够根据其参与进 i 来之前发生的先行为人的行为及其造成的结果，追究其共同正犯的责任吗? 换句 话说，就是能够对整个犯罪( 包括介入之前的行为在内) ，都作为共同正犯，承 担刑事责任吗? 这就是继承的共同正犯责任范围之真正准确所指。 尽管国内外刑法学界对这一概念基本持肯定的态度，但对于其责任范围的划 分这一问题却存在分歧，特别是在德国和日本的刑法学界，学者们根据不同的理 论观点形成了各具特色的学说，而代表性的学说主要有三种：完全肯定后行为者 对参与前的先行行为负刑事责任的肯定说，仅仅负责自己参与后实施的剩余实行 行为的否定说，以及只要符合例外情况的限制肯定说。 但需要值得注意的是，根据刑法理论的发展，共同犯罪理论由犯罪共同说、 行为共同说发展到了部分犯罪共同说。这适用了现代刑法发展的需要，但在该理 论发展还不完备的时候，继承的共同正犯责任范围确定的理论依据，却恰好是肯 定说以犯罪共同说为理由，否定说以行为共同说为理由，而且严格一一对应。在 犯罪共同说看来，所谓共同犯罪，就是“数人一罪”，各犯罪人的犯罪意思和客 观行为，如果分属于不同犯罪构成的话，则无法成立共犯。因为在继承的共同正 犯的场合，后行为者所实施的是剩余实行行为，而剩余实行行为作为犯罪构成客 观要件的一部分，与前行为肯定同属于一个犯罪构成，即他们数人只实旌了一个 犯罪，因此成立共犯关系，对整体犯罪承担刑事责任。而根据行为共同说，两个 以上的人根据共同的“行为”实行各自的犯罪意思，就成立共同犯罪，在行为共 同说看来，共同犯罪，实际上是“数人数罪 。所以，对后行为者而言，就可以 仅仅对自己行为范围内的后果负责。然而随着犯罪共同说逐渐失去市场，取而代 之的是部分犯罪共同说，数人实施的不同犯罪之间，如果具有构成要件重合的话， 在此重合的限度之内，就可以成立共同犯罪。因此，以往学者强调的继承的共 1 日大谷实刑法总论黎宏译 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 3 0 2 8 继承的共同正犯的探析 同正犯责任范围问题的学说对立，与共犯本质两种学说相对应的说法已经没有存 在的价值。 ( 二) 责任范围三种对立学说的分析 1 三种对立学说的代表人物及其主要内容 ( 1 ) 肯定说 肯定说认为，后行为者对于包括其介入之前的先行行为在内的整个犯罪，都 作为共同正犯承担刑事责任。具体论证又有所不同，木村龟二、福原平、西原 春夫等的观点认为，就行为的全部存在“共同犯罪的意思”和“共同犯罪的实行”， 所以要对先行为在内的整个犯罪承担责任，即后行为者也要先行行为进行刑法上 的评价。还有观点认为：包括结合犯和结果加重犯在内，将一个犯罪分解为两种 情况加以分析是不可能，所以，认为在继承的共同正犯中，也要严格贯彻部分行 为全部责任的原则。此说强调的是犯罪的不可分的一罪性而认为对整个犯罪成立 共同正犯。 、 ( 2 ) 否定说 否定说认为，后行为者只对其参与后实施的剩余实行行为与先行为者构成共 同正犯，而对其参与之前的行为不承担责任。典型的像日本强盗罪那样的结合犯， 后行为者仅仅对介入后与先行为者共同实施的夺取行为承担盗窃罪的刑事责任。 平场久治、大冢仁、吉川经夫、前野雅英等持此说。学者论证的依据也不一致。 牧野英一根据行为共同说的依据，认为虽然共同实行的意思和共同实行的事实必 须同时存在，但先行行为不能说是出于共同加功的意思的行为。而且还有人认为， 即使是基于共同意思产生的后行者的行为，但其与先行行为及其结果之间不可能 具有因果性。不具备犯罪犯罪构成要件的因果关系，当然不成立犯罪，何谈刑事 责任。 ( 3 ) 限制肯定说 限制肯定说也称为修订否定说，根据犯罪设定一定的界限，只有在符合特殊 的例外情况下，可以对整个犯罪构成共同正犯承担刑事责任，否则就对后行为者 的责任范围进行限定的见解。主要代表人物有持相互利用，相互补充关系是例外 情况的大谷实，持结合犯是例外情况的大冢仁，持持续性效果的犯罪是例外情况 日西原春夫刑法总论 m 东京：成文堂，1 9 9 7 3 3 6 9 继承的共同正犯的探析 的川端博等等。如前所述，在2 1 世纪的刑法学中，由于犯罪共同说和行为共同 说自身存在的缺陷，犯罪共同说与行为共同说的对立已不适用共同犯罪理论的发 展和完善，在继承的共同正犯问题上，如前所述，以往的两种学说互相对应肯定 说和否定说的情况已经没有存在的意义。因此限制肯定说便应运而生，也可以说 它是通过对肯定说和否定说进行修正得出的结论，也成为了当今日本刑法学界关 于继承的共同正犯责任范围的最有力的学说。 从这一定义内容本身出发，我们可以看出，此种学说的的基本观点是不承认 后行者对先行行为及其结果承担共同正犯的责任。因此，有的学者认为其基本立 场是否定说，而称之为修正否定说或限制的否定说。n 1 因为这种称为并没有改 变限制肯定说的本质含义，只是称为上有所变化而己，因此，笔者对这种称谓也 持赞同的态度。 2 三种对立学说各自的理论依据分析 ( 1 ) 肯定说 对继承的共同正犯持完全肯定的看法，后行为者对其参与之前的先行为者 的行为也能够承担刑事责任，即要对整个犯罪追究其共同正犯的刑事责任。例如， e 以抢劫财物为目的，对被害人a 实施暴力及胁迫，使其失去反抗能力，并造成 了被害人重伤的结果，这时碰巧路过此地的f ，了解情况与e 合意后，参与了进 来，和e 一起或者单独夺取了被害人的财物。持此说的学者认为e 和f 都成立抢 劫罪的共同正犯，而且，对于在f 参与之前只由e 造成的被害人重伤的结果，f 也要承担刑事责任。对于对该学说的支持，学者所认为的理论依据也各不相同， 主要有：1 通过沟通，了解了行为整体形成了共同内容的故意。主张其后介入进 来的后行为者即使没有实施先行为，但他对先行为应该说有了认识、容忍，并且 和先行为人之间有了相互的意思了解，并利用了该了解完成了剩余的行为，这样 二者就对行为整体存在共同意思。2 主张一个犯罪的不可分性，即“一罪不可分 性”。认为在继承的共同正犯当中，也要贯彻部分行为，全部责任的刑法原则， 既然先后行为人实施的是一个犯罪，而对整体而言，一种犯罪的不可分性决定了 其对全体行为的负责。像把结合犯或结果加重犯那样，本来是一罪，而将其分解 成两种情况讨论是显然不合理的。3 犯罪共同说。以犯罪共同说为理论根据，认 1 日冈野光雄承继的共犯，刑法基本讲座第四卷 m 东京：法学书院，1 9 9 2 1 8 7 1 0 继承的共同正犯的探析 为后行为者对其介入之前先行为者已单独实施部分实行行为承担责任。其实， 这也是支持该学说的理论依据的最基本思想。 ( 2 ) 否定说 持否定说的学者认为只能对后行为者介入后的实行行为追究共同正犯的刑 事责任，对于犯罪整体，不能作为共同正犯追究其刑责。例如上述案例，对于e 造成的被害人重伤的结果，f 不对其承担刑事责任，而仅仅与e 就其参与后的行 为成立抢劫罪的共同正犯。学者们支持该学说的理论依据主要有：1 共犯具有因 果关系性和因果关系的方向性。后行者的行为和先行为者的行为及结果之间按没 有因果关系性，不符合先因后果的理论依据。先行为不是其参与进来的原因。2 在共同正犯当中，虽说共同实行的意思和共同实行的事实必须同时存在。但先行 为不是出于共同加功力的意思的行为，是先行为者单独实施的行为。3 根据目的 行为论的见地，认为后行为者对其参与前的先行为，不存在目的性的行为支配， 因此否认后行为者对先行为的刑事责任。4 把行为共同说作为理由，认为共同责 任只产生于共同的实行行为，而后行为者与先行为者对整个犯罪不存在共同的实 行行为。 ( 3 ) 限制肯定说 即对肯定说和否定说进行修正之后所得出的结论。也是在日本和德国刑法学 界，最有力的学说，如前所述其主张根据犯罪设定一定的界限，只有在符合特殊 的例外情况下，可以对整个犯罪构成共同正犯承担刑事责任。例如上述案例，持 该说的认为，虽然被害人重伤的结果，不是f 造成的，且结果已成为事实状态， 不存在持续状态而不能被继承。但e 所造成的不能反抗的状态和效果还是能够持 续的，如果f 将这种e 造成的状态和效果作为自己实现犯罪的手段并加以积极利 用，那么f 也要承担被害人重伤的结果，即对整个犯罪和e 构成抢劫罪的共同正 犯。然而作为成立限制肯定说的例外情况的描述，对于这一问题，不同的学者都 有其各自的见解，下文对各种见解将进行详细的陈述和分析，在此不再赘述。 3 日本判例的引用与分析 ( 1 ) 适用肯定说的判例，在这些判例中，往往后行为者对整体犯罪和先行 为者一样都承担了共同正犯的罪责。例如，日本昭和4 4 年福冈高院3 月1 2 日的 ”李祖华承继的共同正犯的探析 j 求索，2 0 0 7 ，( 1 2 ) 1 1 继承的共同正犯的探析 判例和昭和大判明治4 3 年2 月3 日刑录1 6 辑11 3 页等等；如前所述，肯定说 一般是以“犯罪共同说”和“一罪不可分性”为理论依据的，因此，这些判例大 部分也都是以此为根据作出判决的。例如福冈高判屋高判昭和3 6 年的判例认为： 后行为者在了解了先行为者正在对被害人实施暴行的情况，通过与先行为者意思 沟通，中途参与了进来，虽然最后被害人死亡的严重结果，不能辨明是在哪一个 阶段造成的，但我们可以明确地是，后行为者是在认识到先行为者的暴行并出于 共同实施与此相关的继续暴行的意思参与进来的。所以，后行为者不能规避被害 人死亡的严重结果。笔者认为这一判例就集中体现了支持肯定说的犯罪共同说和 一个犯罪的不可分性。 ( 2 ) 适用否定说的判例，在这些判例中，后行为者只对其参与后实施的剩 余实行行为与先行为者构成共同正犯，而对其参与之前的行为不承担责任。例如， 日本昭和3 7 年4 月1 5 日的东京高院的判例和昭和3 4 年5 月1 1 日广岛高院的判 例等等。瞳1 这些判例都认为，对于后行为者没有参与的先行行为，追溯追究责任， 这是难以想象的，这与共同行为说，目的行为论明显相违背。例如，广岛高判昭 和3 4 年判例中写到，数个先行为者在对被害人实施强奸之后，经过此地的后行 为者也要以实施奸淫为目的，通过与先行为者意思沟通后，对没有反抗能力的被 害人进行了强奸，但无法分辨出被害人重伤的结果，到底是谁的强奸行为造成的， 在这种情况下，后行为者在强奸的限度内构成共同正犯，不承担强奸致人重伤的 刑事责任。因为这与其仅仅实施奸淫的目的相违背且符合责任自负原则。b 1 ( 3 ) 适用限制肯定说的判例，在这些判例中，往往以后行为者是把先行行 为作为自己犯罪的手段并积极利用为理由，来肯定后行为者对整个犯罪承担刑事 责任的。例如，名古屋高判昭和5 4 年3 月7 日判时5 0 4 卷3 2 0 页中写到：在甲 等一伙人在家里正对被害人强加暴行、伤害的时候，后行为人乙恰好走了进来， 他出于加功的意思对被害人殴打了两三次，在这种情况下，判例认定乙在本案中 没有积极利用的关系，因此判处乙仅对暴行罪的共同正犯承担刑事责任。此判例 也明确指出“继承的共同正犯的成立，不仅仅是后行为者对先行为者的行为及其 结果有了认识，更为重要的是把这种行为和结果作为了其实现犯罪的手段，并积 ”日野村捻刑法总论 m 北京：法律出版社 2 1 日野村捻刑法总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 3 1 日大谷实刑法讲义总论 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 1 2 继承的共同正犯的探析 极的加以利用。在这种情况下成立共同正犯是合理的。”n 1 ( 三) 责任范围三种学说利与弊的评价 1 肯定说 首先，笔者认为这种学说实际上把继承的共犯和本来的共同正犯同样对待， 这样很可能导致对后行为者处于过于严苛的刑罚。与刑法上的责任自负原则，行 为和结果应具有因果关系性的基本刑法理